Cour d'Appel · 13e chambre — 9 février 2021

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES





Code nac : 4HC



13e chambre



ARRÊT N°



CONTRADICTOIRE



DU 09 FEVRIER 2021



N° RG 19/04787 - N° Portalis DBV3-V-B7D-TJU6



AFFAIRE :



SARL AZ HABITAT 





C/

SELARL PJA



 ...







Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 05 Juin 2019 par le Tribunal de Commerce de CHARTRES

N° chambre : 00

N° Section : 00

N° RG : 2017J1573











Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le : 09.02.2021



à : 



Me Franck LAFON



Me Sabine LAMIRAND



Me Sophie PORCHEROT 



TC de CHARTRES



RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



LE NEUF FEVRIER DEUX MILLE VINGT ET UN,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : 



SARL AZ HABITAT agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège.

inscrite au RCS d'AJACCIO sous le n° 489 635 987

lieudit [Adresse 3]

[Adresse 3]

[Adresse 3]



Représentée par Maître Franck LAFON, avocat postulant au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 618 - N° du dossier 20190284 et par Maître Patrick DAHAN, avocat plaidant au barreau de PERPIGNAN







APPELANTE



****************





SELARL PJA en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SA FUTUROL'INDUSTRIES

N° SIRET : 512 33 5 1 67

[Adresse 1]

[Adresse 1]



Représentée par Maître Sabine LAMIRAND, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : C.455 - N° du dossier L17021





SAS BATIMAN prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

N° SIRET : 794 83 1 8 34

[Adresse 4] 

[Adresse 4]

[Adresse 4]



SARL REFERO prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

N° SIRET : 798 51 0 0 61

[Adresse 2]

[Adresse 2]



Représentées par Maître Sophie PORCHEROT de la SCP REYNAUD ASSOCIES, avocat postulant au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 177 - N° du dossier 381910 et par Maître Edouard VIEILLE, avocat plaidant au barreau des HAUTS DE SEINE







INTIMÉES



****************









Composition de la cour :



L'affaire a été débattue à l'audience publique du 01 Décembre 2020, Madame Marie-Andrée BAUMANN, conseiller, ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :



Madame Sophie VALAY-BRIÈRE, Présidente,

Madame Marie-Andrée BAUMANN, Conseiller,

Madame Delphine BONNET, Conseiller,



qui en ont délibéré,



Greffier, lors des débats : Madame Sylvie PASQUIER-HANNEQUIN

La SARL AZ habitat a pour activité la commercialisation aux particuliers et professionnels de la construction de produits d'aménagement de la maison. Elle était cliente de la SAS Futurol'industries (la société Futurol), spécialisée dans la commercialisation de produits et matériaux relatifs à l'aménagement de la maison, en particulier de volets roulants et portes de garages. 

 

Selon convention du 6 octobre 2005, elle a adhéré au réseau de distribution Batiman, la société Batiman proposant à ses 'partenaires' de se rassembler sous une enseigne commune pour négocier les meilleurs prix auprès des fournisseurs et leur permettre en particulier d'adhérer à la centrale de référencement du groupement et de bénéficier ainsi des conditions tarifaires avantageuses consenties par les fournisseurs référencés, moyennant le paiement d'une cotisation annuelle ; les sociétés adhérentes s'engageaient à s'approvisionner exclusivement auprès des fournisseurs référencés par la centrale de la société Batiman, à hauteur de 75 % de leurs approvisionnements. 



Le même jour, la société AZ habitat a signé une convention avec la société Aria, centrale de référencement de la société Batiman. Outre la négociation des prix, la centrale de référencement convenait aussi annuellement de ristournes de fin d'année avec les fournisseurs, au bénéfice des adhérents qui lui versaient une cotisation annuelle.



C'est dans ce cadre que la société appelante s'est approvisionnée auprès de la société Futurol qui, pour sa part, a conclu avec la société Aria, dès le 18 février 2009, plusieurs conventions, en particulier une convention prévoyant notamment le reversement de ristournes de fin d'année.



Une seconde centrale de référencement est intervenue, la société de droit belge Refero, avec laquelle la société Futurol a signé le 17 janvier 2011 une convention accordant aux adhérents 'une ristourne' de fin d'année, selon un taux variable, à proportion du chiffre d'affaires de l'ensemble des adhérents de la centrale Refero, le taux étant ensuite appliqué sur le chiffre d'affaires de l'ensemble des marchandises vendues par la société fournisseur à l'adhérent de Refero pendant l'année civile en cours. Un contrat de prestation de services a été également signé entre les sociétés. 



Le 10 janvier 2013, une convention et de nouvelles conditions d'attribution de la ristourne ont été convenues entre les sociétés Futurol et Refero.



La société AZ habitat, comme d'autres sociétés du même secteur également adhérentes au réseau Batiman, faisant état de difficultés concernant le paiement des ristournes, n'a pas réglé certaines des factures dont le paiement était réclamé par la société Futurol.



Par jugement du 19 novembre 2014, le tribunal de commerce de Chartres a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société Futurol et désigné maître [I] en qualité d'administrateur judiciaire, avec mission d'assurer l'administration de la société, et la Selarl PJA, représentée par maître [D], en qualité de mandataire judiciaire. 

Devant le tribunal de commerce de Paris, saisi par la société Refero d'une demande en paiement à l'encontre de la société Futurol pour recouvrer en particulier la somme correspondant à la ristourne sur le chiffre d'affaires de l'exercice 2013, la société Futurol et la Selarl PJA, ès qualités, ont sollicité reconventionnellement le remboursement des rémunérations et ristournes qu'ils estimaient indûment versées pour les années 2011 à 2013.



Par lettre recommandée du 13 janvier 2015, la société AZ Habitat a déclaré au passif de la débitrice une créance d'un montant de 42 681,69 euros HT au titre d'un droit aux ristournes dues sur l'année 2013.



Cette déclaration de créance a fait l'objet le 17 décembre 2015 d'un premier courrier de la Selarl PJA, ès qualités, indiquant que 'compte tenu de la procédure en cours', le juge-commissaire n'était pas compétent pour statuer sur cette créance portée en 'instance en cours'.



Par jugement du 1er mars 2016, le tribunal de commerce de Paris, donnant acte aux parties du désistement d'instance et d'action intervenu, a constaté l'extinction de l'instance.



Le redressement judiciaire de la société Futurol a été converti en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Chartres du 10 novembre 2016.



Par une seconde lettre du 7 décembre 2016, le liquidateur judiciaire a contesté en sa totalité la créance de la société appelante.



Par ordonnance du 8 février 2017, le juge-commissaire désigné dans la procédure collective de la société Futurol a constaté que la créance dépassait son office juridictionnel et a invité la Selarl PJA, ès qualités, à saisir la juridiction compétente, ce qui a été fait par assignation du 15 mars 2017 devant le tribunal de commerce de Chartres, procédure à laquelle la société AZ habitat a appelé en garantie les sociétés Batiman et Refero.



Après jonction des procédures, le tribunal de commerce de Chartres, par jugement contradictoire assorti de l'exécution provisoire du 5 juin 2019, a : 

- déclaré la société AZ Habitat recevable mais mal fondée en ses demandes et l'en a déboutée ; 

- mis hors de cause la société Batiman ; 

- donné acte à la société Refero de ce qu'elle a apporté des éléments d'information ; 

- condamné la société AZ Habitat à payer à la Selarl PJA, ès qualités, la somme principale de 89 003,84 euros TTC avec des pénalités de retard au taux de 1,5 fois le taux de l'intérêt légal, à compter du lendemain de la date d'exigibilité des factures impayées; 

- dit que les intérêts seront capitalisés à compter du 15 mars 2017 ;

- condamné la société AZ Habitat à payer à la Selarl PJA,ès qualités, la somme de 14 120 euros à titre d'indemnité forfaitaire ;

- condamné la société AZ Habitat à payer à la Selarl PJA ès qualités la somme de 5000 euros à titre dommages et intérêts pour résistance abusive au paiement ; 

- condamné la société AZ Habitat à payer à la Selarl PJA ès qualités la somme de 2000 euros à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamné la société AZ Habitat à payer à la société Refero la somme de 800 euros à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; 

- débouté la société Batiman de sa demande à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; 

- condamné la société AZ Habitat aux entiers dépens.



Par déclaration du 1er juillet 2019, la société AZ Habitat a interjeté appel de ce jugement en intimant l'ensemble des parties.



Dans ses dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 4 novembre 2020, la société AZ Habitat demande à la cour de :

- accueillir ses prétentions et réformer le jugement ;

Vu les dispositions de l'article 480 du code de procédure civile et l'autorité de la chose jugée attachée aux arrêts de la cour d'appel de Versailles en date du 28 novembre 2019 ;

- juger que la cour a déjà retenu dans ses arrêts précédents que le montant du chiffre global annuel réalisé par les adhérents du réseau Batiman/Refero auprès de la société Futurol était supérieur au montant contractuel de 9 000 000 euros de sorte que les adhérents du réseau Batiman-Refero puissent bénéficier d'un taux de ristourne de 9 % ;

- juger que de la même manière, la présente cour a déjà tranché la question du principe de l'adhésion des sociétés en question au réseau Batiman/Refero au regard des critères que sont l'existence de cotisations acquittées par les adhérents, des échanges intervenus entre les parties et en dépit de l'absence éventuelle de contrat écrit formalisé, adhérent par adhérent, avec la centrale de référencement Refero du réseau Batiman ; 

En conséquence, 

- juger que tant le principe du droit à ristournes, que son quantum, à hauteur de 9 % du chiffre d'affaires réalisé par adhérent, doivent être retenus comme étant acquis ainsi que la cour l'a déjà jugé pour les adhérents du même réseau et pour les mêmes exercices notamment par une série d'arrêts en date du 28 novembre 2019 ;

- juger que cette appréciation s'impose à la cour, sinon au titre de l'autorité de la chose jugée, du moins au titre de l'équité, tant il serait inconcevable que les adhérents du même réseau ne bénéficient pas des mêmes remises de fins d'année, alors que celles-ci dépendent exclusivement du chiffre d'affaires d'ensemble du réseau, chiffre que la cour de céans a déjà arbitré comme étant supérieur à 9 000 000 euros ; 

En conséquence, 

- ordonner l'inscription au passif de sa créance déclarée pour un montant total de 51 218,02 euros ; 

Vu la mention figurant sur les factures produites par la société Futurol'industries témoignant d'une cession de ses créances à la société GE Factofrance, subrogée dans ses droits, 

- juger que la liquidation judiciaire de la Futurol ne justifie pas de sa qualité à agir au regard des dispositions de l'article 32 du code de procédure civile et dire en conséquence irrecevable sa demande de paiement de factures ; 

- débouter la société Futurol de ses entières prétentions, comme étant irrecevables et infondées, en ce compris sa demande au titre des frais exorbitants de recouvrement, dont il n'est pas justifié qu'ils puissent être fondés tant au regard des conditions générales de vente, qui ne sont ni portées à la connaissance des adhérents, ni versées aux débats que de la compensation qui trouvait à s'appliquer de plein droit et encore de la saisie conservatoire pratiquée entre leurs mains qui leur interdisait tout paiement ; à tout le moins minorer ces frais à une somme symbolique tenant compte des faits de l'espèce ; 

Subsidiairement, dans l'hypothèse où l'intimée justifierait de sa qualité à agir, 

- ordonner, conformément aux dispositions légales précitées, la compensation de plein droit entre les créances alléguées par la société Futurol, et la créance dont elle-même est titulaire à l'égard de la liquidation judiciaire ;

Subsidiairement encore, dans l'hypothèse improbable où la cour la débouterait de sa demande de fixation au passif des BFA qui lui sont dues et/ou de sa demande de compensation,

en retenant l'argument de la liquidation judiciaire de la Société Futurol, selon lequel un contrat écrit aurait dû être formalisé entre chaque adhérent et la société Refero pour pouvoir prétendre aux BFA en vertu d'une convention signée par le groupement Batiman/Refero avec la société Futurol, auquel les adhérents ne sont pas parties,

- juger alors que l'objet même de l'adhésion au groupement Batiman/Refero était de pouvoir obtenir des tarifs préférentiels auprès des adhérents sous la forme de BFA ; 

- juger que les sociétés Batiman et Refero sont responsables du préjudice qu'elle a subi pour ne pas avoir formulé et présenté à la signature de ses adhérents un contrat avec la centrale Refero à laquelle ils payaient des cotisations ; 

- condamner les sociétés Batiman et Refero, au visa des dispositions des articles 1134 et 1147 du code civil, à la relever et garantir de toute condamnation mise à sa charge, dès lors que celle-ci résulterait de la seule impossibilité de compenser le montant des factures avec les BFA effectivement dus et en tant que de besoin les condamner solidairement à lui payer la somme de 51 218,02 euros à titre de dommages et intérêts ;

- condamner toute partie succombante à lui payer la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens dont distraction au profit de maître Lafon, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. 

 

La Selarl PJA, ès qualités, demande à la cour dans ses dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 12 novembre 2020, de : 

- confirmer en toutes ses dispositions le jugement ;

- débouter la société AZ Habitat de l'ensemble des ses demandes ;

Et y ajoutant,

- condamner la société AZ Habitat à lui payer une somme complémentaire de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner la société AZ Habitat aux entiers dépens.



Les sociétés Refero et Batiman, dans leurs dernières conclusions déposées au greffe et notifiée par RPVA le 18 novembre 2020, demandent à la cour de :

- confirmer le jugement en ce qu'il a :

- rejeté pour infondée la demande formulée par la société AZ Habitat de mise en cause de leur responsabilité contractuelle ;

- condamné la société AZ Habitat à payer à la société Refero la somme de 800 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamné la société AZ Habitat à supporter la charge des entiers dépens ; 

- infirmer le jugement en ce qu'il a débouté la société Batiman de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; 

Et, jugeant à nouveau, 

- condamner la société AZ Habitat à verser la somme de 3 000 euros à la société Batiman au titre des frais irrépétibles exposés dans le cadre de la procédure de première instance sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; 

- condamner la société AZ Habitat à payer, à chacune d'elles, la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d'appel ; 

- condamner la société AZ Habitat aux entiers dépens de l'instance d'appel ; 

- leur donner acte de ce qu'elles s'en rapportent sur le surplus. 



L'ordonnance de clôture a été rendue le 19 novembre 2020.



Pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé à leurs dernières écritures conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.





SUR CE,



À titre liminaire, la cour, qui en application des dispositions de l'article 954 ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif, précise qu'elle ne statuera pas sur les demandes de 'juger que' qui ne sont pas des prétentions au sens de l'article 4 du code de procédure civile et ne constituent que le rappel des moyens invoqués.



Sur la créance alléguée par la société appelante à l'encontre de la société Futurol en liquidation judiciaire : 



Sur le droit à ristourne de la société AZ habitat :



Pour répondre à la Selarl PJA, ès qualités, qui conteste son adhésion à la centrale de référencement Refero, la société appelante expose qu'en premier lieu il n'est pas contesté que la société Futurol a passé un accord avec la centrale de référencement Refero, centrale du groupe Batiman ; qu'en deuxième lieu, il n'est pas contestable qu'elle-même, comme les autres sociétés adhérentes, est adhérente du groupe Batiman en vertu de contrats dûment ratifiés par lesquels elle s'engage à s'approvisionner à hauteur de 75 % auprès de la centrale de référencement désignée qui était d'abord Aria et qui a été ensuite Refero; qu'en troisième lieu, elle verse aux débats les justificatifs des cotisations acquittées jusqu'en 2014 auprès de la centrale Refero ; qu'en quatrième lieu, la société Futurol, avant l'ouverture de la procédure collective, n'a jamais contesté le principe même de son adhésion à la centrale Refero et des ristournes dues alors qu'elle a bénéficié du chiffre d'affaires correspondant aux matériaux fournis, qu'elle a versé durant plusieurs années des ristournes comme attesté par les experts-comptables et qu'elle a émis comme en 2012, des avoirs venant en déduction du montant de ses factures d'approvisionnement.

Elle souligne que l'absence de matérialisation d'un contrat écrit entre les sociétés adhérentes et la centrale Refero ne remet pas en cause la réalité de leur adhésion et que la preuve d'un lien contractuel est amplement rapportée par les éléments précédemment récapitulés, évoquant également les nombreux échanges entre la centrale Refero et ses adhérents et les arrêts de la présente cour précédemment rendus sur cette question ; qu'enfin il n'a jamais été porté à sa connaissance la nécessité, aujourd'hui prétendue par le liquidateur judiciaire, de formaliser un contrat pour justifier de son adhésion à la centrale, celle-ci résultant d'une convention du 10 janvier 2013 qu'elle ignorait.



La Selarl PJA, ès qualités, après avoir rappelé le contexte des relations contractuelles, reproche à l'appelante d'avoir déclaré sa créance sans démontrer à aucun moment sa qualité d'adhérente de la société Refero par la production du contrat d'adhésion lui permettant de prétendre à des ristournes, soulignant qu'au contraire l'appelante reconnaît ne pas avoir signé de contrat écrit et que ses 'arguties' seront facilement écartées par la cour. 

Elle relève en premier lieu que le contrat de partenariat Batiman ne mentionne à aucun moment la société Refero comme centrale de référencement, celle-ci n'existant pas d'ailleurs lorsqu'il a été régularisé par l'appelante ; qu'en second lieu, les pièces, en particulier les factures, versées aux débats pour justifier du versement des cotisations au profit de la société Refero sont sommaires et peu probantes, d'autant que cette dernière n'est pas un témoin impartial dans le litige et qu'il résulte des propres déclarations de la société Refero que l'appelante n'a jamais réglé sa cotisation pour 2014 ; qu'en troisième lieu, si la société Futurol a versé à l'appelante des ristournes en 2012 c'est uniquement parce qu'elle a cru qu'elle était adhérente de la société Refero comme elle l'était d'Aria sans solliciter, avant la naissance du contentieux entre elles, la production du contrat correspondant, laquelle est exigée à la lecture de la convention signée entre les sociétés Futurol et Refero.

Elle explique à cet égard que la société Refero avait fait passer certaines sociétés pour ses adhérents pour gonfler artificiellement leur chiffre d'affaires réalisé avec la société Futurol et leur droit à ristourne, expliquant avoir découvert, dans le cadre de la procédure devant le tribunal de commerce de Paris, l'existence de contrats signés en 2014 et antidatés, évoquant également un litige entre les sociétés Aria et Refero. 

Elle ajoute qu'en outre les quelques arrêts de cours d'appel communiqués par l'appelante ne sauraient emporter la conviction de la cour, l'autorité de la chose jugée n'ayant d'effet qu'entre les parties; qu'enfin si l'article L.110-3 du code de commerce pose le principe de la liberté de la preuve en matière commerciale, le contrat conclu entre les sociétés Refero et Futurol imposait en l'espèce la signature d'un contrat d'adhésion écrit.

 

Les sociétés Batiman et Refero, après avoir rappelé les conditions dans lesquelles le litige s'est noué à propos du paiement des ristournes annuelles aux adhérents de la centrale d'achat Refero, versent aux débats des éléments pour démontrer la qualité d'adhérente de l'appelante, soutenant que conformément à l'article L.110-3 du code de commerce, l'émission de la facture de cotisation par la société Refero et son paiement par l'adhérent suffisent à en faire la preuve. Elles précisent que la société AZ habitat a reçu des factures de cotisation au titre des années 2013 et 2014 même si elle n'a pas réglé celle de 2014.

Elles font également valoir que contrairement à ce que prétend le liquidateur judiciaire, la société Refero n'a pas renoncé pour le compte de ses adhérents au principe de la liberté de la preuve en matière commerciale, la convention conclue entre les sociétés Refero et Futurol ne contenant aucune renonciation expresse à cet égard, laquelle en tout état de cause ne pourrait être opposée aux adhérents de la société Refero qui n'ont aucunement renoncé à leur liberté de preuve ; qu'enfin et contrairement aux motifs fallacieux avancés par le liquidateur judiciaire de la société Futurol, la créance de ristourne, comme le contrat le prévoit expressément, appartient aux seuls adhérents de la société Refero qui agit dans la limite du mandat d'encaissement et de redistribution contractuellement défini.



Conformément à l'article 1355 du code civil, l'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet du jugement, étant précisé qu'il faut que la chose demandée soit la même, que la demande soit fondée sur la même cause, entre les mêmes parties et formée par elles et contre elles en la même qualité. 

Par conséquent, les décisions évoquées en l'espèce par l'une ou l'autre des parties n'ont pas autorité de la chose jugée dans la mesure où aucune ne concerne la société AZ habitat, la cour appréciant de surcroît les demandes dont elle est saisie au regard des éléments de preuve qui sont versés aux débats, lesquels peuvent différer de ceux soumis à l'appréciation des juges qui ont statué dans les procédures ayant opposé d'autres sociétés à la société PJA, ès qualités.



Conformément à l'article L. 110-3 du code de commerce, la preuve est libre entre commerçants. Si les parties peuvent déroger à cette règle qui n'est pas d'ordre public, encore faut-il qu'elles en aient convenu.



Le droit de l'appelante à percevoir les ristournes de la part de la société Futurol, fournisseur de matériaux référencé auprès de la société Refero en sa qualité de centrale de référencement, est lié à sa qualité d'adhérente de cette dernière, ce qui ressort de l'accord signé le 10 janvier 2013 entre les sociétés Refero et Futurol à propos de la 'ristourne nette de taxe accordée par le fournisseur' et dont il n'est pas discuté qu'il a continué à s'appliquer en 2014. Cet accord mentionne en effet que ' le fournisseur, dans le cadre de ses conditions générales de vente, accorde une ristourne nette de taxe à chacun des adhérents de Refero, compte tenu de la politique de référencement commune des adhérents de Refero'.



En l'absence de toute convention convenue entre les sociétés Refero et AZ habitat pour déroger au principe de la liberté de la preuve, l'appelante est recevable à démontrer l'existence de ces relations contractuelles par tout moyen sans qu'il puisse être exigé la production d'un contrat formalisant cette adhésion, contrat écrit dont l'appelante indique qu'il n'a jamais été conclu, l'argument allégué par le liquidateur judiciaire d'un contrat d'adhésion antidaté dont il n'est pas démontré qu'il concerne l'appelante étant par conséquent inopérant.

En outre, les conventions passées entre les sociétés Futurol et Refero ne sont pas opposables à la société appelante ; il n'est pas établi qu'elle aurait été informée de la nécessité de formaliser un contrat écrit pour son adhésion à la centrale de référencement.



La société appelante, partenaire du réseau Batiman, a adhéré à la centrale de référencement Aria en signant un contrat.



Si aucune convention d'adhésion n'a été signée entre la société appelante et la société Refero, il est constant que l'appelante s'est néanmoins régulièrement approvisionnée auprès de la société Futurol.



La société Refero a adressé à l'appelante des appels de cotisations en date des 23 avril 2013 et 23 mai 2014 ; ces appels, contrairement à ce qu'allègue le liquidateur judiciaire, sont suffisamment précis dans la mesure où ils font état en particulier des modalités de calcul de la cotisation (0,1 % du montant HT des achats référencés l'année précédente). Rien ne démontre qu'ils auraient été établis pour les besoins de la cause d'autant que la société appelante communique une lettre datée du 20 octobre 2014, bien antérieure à l'introduction de la présente procédure, que la société Refero lui a adressée en raison de ses difficultés à obtenir le paiement de la ristourne conditionnelle de 2013 ; elle a joint à ce courrier une note de compensation dans laquelle elle a déterminé son droit à ristourne au regard du chiffre d'affaires HT de l'ensemble des marchandises vendues à l'ensemble des adhérents Refero et du chiffre d'affaires HT de l'ensemble des marchandises achetées par l'appelante à la société Futurol. Il ne peut être sérieusement discuté, au regard de ce courrier et de ces appels de cotisations, que la société Refero considérait l'appelante comme son adhérente, ce qu'elle a confirmé à l'occasion de la présente instance.



S'il est indiqué que AZ habitat n'a pas payé la cotisation pour l'année 2014, la société Refero communique la copie du chèque daté du 30 avril 2013 par la société appelante pour lui régler la cotisation de l'année 2013 et dont elle n'allègue pas qu'il aurait été impayé ; l'appelante établit également, en produisant l'attestation de son expert-comptable en date du 29 octobre 2020, qu'elle a encaissé, de 2010 à 2013, des 'ristournes conditionnelles' qui lui ont été versées non seulement par la société Aria mais aussi par la société Refero.



Ces éléments, quand bien même aucun contrat d'adhésion écrit n'a été matérialisé, font suffisamment la preuve de la qualité d'adhérente de la société appelante et du droit à ristourne qui y est attaché ; la société Futurol, avant l'ouverture de la procédure collective, ne lui a d'ailleurs jamais contesté cette qualité d'adhérente, ayant notamment établi à la société appelante un 'avoir de régularisation correspondant au solde de la ristourne conditionnelle pour l'année 2012 nette de taxes'.



Sur le quantum de la créance alléguée par la société AZ habitat : 



L'appelante qui souligne qu'il 'est évident' que seules les sociétés Futurol, Refero et Batiman connaissent le montant du chiffre d'affaires global des achats effectués par l'ensemble des adhérents de la centrale auprès du fournisseur, soutient que le liquidateur judiciaire renverse la charge de la preuve en prétendant lui imposer de justifier du chiffre d'affaires réalisé par toutes les sociétés adhérentes alors même que chacune d'elles n'a accès qu'au chiffre d'affaires qu'elle réalise individuellement auprès de son fournisseur et que la société Futurol retient ainsi volontairement ses propres informations comptables alors même qu'en application de l'article 10 du code de procédure civile, elle a l'obligation, en la personne de son liquidateur judiciaire, d'apporter son concours à la justice.

Elle expose qu'il est inconcevable que la comptabilité de la société Futurol ait disparu, ce qui n'est pas allégué, d'autant que le liquidateur judiciaire communique des milliers de bons de commandes, factures et bons de livraison à l'appui de ses demandes au titre des factures impayées ; qu'en tout état de cause, elle produit des éléments probants qui ont été retenus par la cour dans les arrêts définitifs, précédemment rendus le 28 novembre 2019 et ayant autorité de chose jugée ainsi que des éléments complémentaires qui sont tous concordants quant au chiffre d'affaires réalisé, supérieur à 9 millions d'euros ; qu'au cours de l'année 2014, ses approvisionnements et plus généralement ceux des sociétés du réseau Refero ont été grandissants de sorte qu'à défaut de démontrer que le chiffre d'affaires aurait été exceptionnellement inférieur à 9 millions d'euros, la société Futurol ne peut être tenue pour 2014 qu'au même taux de BFA qu'en 2013 ; qu'il appartient au liquidateur de démontrer que ces chiffres d'affaires seraient erronés et qu'il ne peut sérieusement l'inviter à justifier d'éléments comptables dont elle ne peut pas disposer ; que la société Futurol a émis des avoirs et appliqué ce taux de commissionnement de 9 % en 2012 ainsi que sur une demande de règlement qu'elle a adressée aux adhérents le 15 décembre 2014, celle-ci n'ayant jamais émis de contestation sur les réclamations précises qui avaient été formulées avant la liquidation judiciaire au titre des BFA 2013 et 2014 ; que le liquidateur judiciaire, à cet égard, ne fait état que de ses seules allégations, à propos du chiffre d'affaires prétendument grossi par la société Refero, développées dans ses écritures notifiées devant le tribunal de commerce de Paris qui a acté un désistement réciproque des parties, sans que le protocole très certainement conclu entre les parties soit communiqué malgré sa sommation en ce sens.

Elle indique enfin, à propos de ses observations ultérieures sur le caractère certain de sa créance au titre des ristournes, ne pas être opposée à l'organisation d'une mesure d'expertise comptable.



La Selarl PJA, ès qualités, soutient que si la cour retient que la société AZ habitat est adhérente, celle-ci ne justifie cependant pas du quantum de sa créance au titre de son droit à ristourne. Rappelant que le contrat signé entre les sociétés Refero et Futurol prévoit que la ristourne est conditionnelle et progressive et n'est due que si le chiffre d'affaires généré par l'ensemble des adhérents représente un certain montant, elle fait valoir qu'en l'espèce il est impossible de savoir quel est le chiffre d'affaires généré par tous les adhérents de la société Refero qui se fournissaient auprès de la société Futurol puisque cela suppose déjà de savoir qui sont ses adhérents et quels sont les chiffres d'affaires à prendre en compte.

Si elle admet que certaines sociétés ont pu établir en justice leur qualité d'adhérente, elle expose que ce n'est pas le cas des autres prétendus adhérents qui ont succombé devant le tribunal de commerce de Chartres ou la présente cour, observant que le chiffre d'affaires réalisé par les sociétés qui ont déjà pu faire juger qu'elles étaient adhérentes, y compris la société AZ habitat, représente moins de deux millions d'euros, ce qui ne justifie pas l'application d'une ristourne conditionnelle. 

Elle conteste le caractère probant des éléments produits par l'appelante à l'appui de sa demande et observe que la société Refero devrait être en position de prouver le chiffre d'affaires réalisé par la société Futurol avec les sociétés qu'elle prétend être ses adhérentes, soulignant qu'elle n'a pas à pallier la carence des autres parties dans la charge de la preuve.



Les sociétés Batiman et Refero qui observent que la société Refero n'a pas d'informations 'de première main' sur les chiffres d'affaires réalisés par la société Futurol grâce aux achats des adhérents dans la mesure où les données dont elle a disposé sont la compilation des déclarations de ses adhérents, soulignent que seule la société Futurol a dans sa comptabilité la matérialisation de l'ensemble des achats des adhérents de la société Refero et que la centrale de référencement ne peut apporter la preuve des achats effectués auprès de la société Futurol dans la mesure où elle n'y est pas 'partie'. Elles exposent que face au 'cynisme intolérable' de la société Futurol, la société Refero lui a adressé une sommation de communiquer une attestation de son commissaire aux comptes ou d'un expert-comptable du montant total des achats effectués auprès d'elle en 2013 et 2014 de sorte que la cour, en prenant acte de ce refus de communiquer les éléments permettant de contredire le montant des achats avancé par l'appelante, pourra soit retenir ce montant comme base de calcul des droits de l'appelante, soit ordonner toute mesure d'instruction utile à ce sujet.



Selon la déclaration de créance, la somme de 42 681,69 euros dont la société AZ habitat a sollicité l'admission au passif de la société Futurol correspond à la ristourne due pour l'année 2013 ; elle maintient cette demande à hauteur de 51 218,02 euros au titre du montant TTC de cette ristourne.



Conformément à l'ancien article 1315 du code civil, applicable aux relations contractuelles antérieures au 1er octobre 2016, celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver.



Selon l'accord conclu le 10 janvier 2013 entre les sociétés Refero et Futurol, la 'ristourne nette de taxe est accordée à la condition que le chiffre d'affaires facturé HT de l'ensemble des marchandises vendues à l'ensemble des adhérents de Refero par le fournisseur pendant l'année civile en cours soit supérieur à un certain niveau. Cette ristourne est différenciée selon plusieurs niveaux de chiffre d'affaires atteignables et sera calculée de la manière suivante (....)', le contrat énumérant cinq pourcentages de 5 à 9% en fonction du chiffre d'affaires facturé HT. 

Il précise également que 'si la condition est respectée, cette ristourne nette de taxe, accordée à chacun des adhérents de Refero, sera calculée sur le chiffre d'affaires HT de l'ensemble des marchandises vendues à l'adhérent de Refero pendant l'année civile en cours' et qu'elle 'sera versée par le fournisseur à Refero, au plus tard le 30 avril de l'année suivante. Dans ce cas Refero encaisse cette ristourne nette de taxe au nom et pour le compte de chaque adhérent qui lui en a donné mandat et la reverse pour son montant exact à chaque adhérent dans les meilleurs délais.



Il sera précisé en préalable que même si l'accord convenu entre la société fournisseur et la société Refero prévoit que le règlement de la ristourne s'effectue entre les mains de cette dernière, cet accord est sans ambiguïté sur la qualité de créancière de la société appelante, la ristourne étant accordée aux adhérents de la société Refero qui lui ont donné mandat de l'encaisser et de leur en reverser le montant exact.



Dans la facture récapitulative du 8 avril 2014 établie par la société Refero, versée aux débats par l'appelante sous ses pièces 17-8 et 17-9, il y est fait état du 'chiffre d'affaires HT déclaré' par la société Futurol pour l'année 2013, au titre de la gamme de produits diffusés auprès des '62 adhérents' de la société Refero, se composant d'une part de 1 981 854 euros au titre de la gamme portes de garages et d'autre part de 8 525 881,55 euros pour celle concernant les volets roulants, les coffres et motorisation de volets roulants, ce qui représente un montant total de 10 507 735,55 euros. Ces montants ont été repris à l'occasion d'un dire du conseil des sociétés Batiman et Refero au cours de la mesure d'expertise judiciaire en cours devant le tribunal judiciaire de Bayonne, la société Refero faisant également état du chiffre d'affaires total réalisé par la société Futurol avec ses adhérents en 2013, à hauteur de 10 507 735,55 euros, dans sa requête aux fins de saisie-conservatoire, laquelle a été autorisée par le juge de l'exécution par ordonnance du 10 juin 2014 au vu des pièces transmises à l'appui.



C'est sur la base de ce montant total de chiffre d'affaires que la société Refero a établi la note de compensation adressée à la société AZ habitat pour le calcul de son droit à ristourne conditionnelle pour l'année 2013, montant contesté par le liquidateur.



Si la cour n'a pas connaissance des conditions dans lesquelles les sociétés Refero et Futurol se sont désistées de leurs demandes respectives devant le tribunal de commerce de Paris, procédure au cours de laquelle la société Futurol et le mandataire judiciaire soutenaient que la société Refero avait déclaré comme adhérentes des sociétés qui ne l'étaient pas, le liquidateur judiciaire a en revanche versé aux débats un arrêt de la présente cour et des jugements du tribunal de commerce de Chartres qui, suite aux contestations sur la qualité d'adhérente des sociétés parties à ces procédures, les ont déboutées de leur demande relative à la ristourne annuelle en considérant que leur qualité d'adhérente n'était pas établie. 



Il est justifié du caractère définitif de plusieurs de ces jugements pour lesquels le liquidateur communique le certificat de non appel et il n'est allégué par aucune des parties au litige qu'appel aurait été relevé des autres jugements, qu'ils auraient donné lieu à un arrêt infirmatif ou qu'un pourvoi aurait été formé à l'encontre de l'arrêt de la présente cour concernant la société Gamso.



Or neuf des sociétés considérées par ces décisions définitives comme n'étant pas adhérentes de la société Referol, à savoir les sociétés Bailly Quaireau, Becart, Charles, Houdard, Etablissement Roger Cleau, Comptoir général des menuiseries, Gamso, Martrenchard et RB diffusion, ont été destinataires, au vu des pièces 3-1 et 3-2 communiquées par les sociétés Refero et Batiman, d'un appel de cotisations pour l'année 2013, celles-ci les ayant ainsi considérées adhérentes au réseau de la centrale de référencement au même titre que les autres sociétés destinataires d'un appel de cotisation (60 sociétés concernées) ; le chiffre d'affaires réalisé avec ces sociétés par la société Futurol a nécessairement été pris en compte dans l'appréciation du chiffre d'affaires total concernant l'ensemble des '62 adhérents' de la société Refero, tel qu'il ressort des pièces 17-8 et 17-9 précitées.



Compte tenu des décisions définitives qui ont considéré ces sociétés comme n'étant pas adhérentes de la société Refero, le chiffre d'affaires que la société Futurol a réalisé avec elles ne peut être pris en compte pour le calcul du droit à ristourne de l'appelante de sorte que le chiffre d'affaires d'un montant total de 10 507 735,55 euros est nécessairement erroné.



Il n'en demeure pas moins que plusieurs des sociétés destinataires des appels de cotisations de la société Refero pour l'année 2013 ont été jugées adhérentes de cette dernière par des décisions définitives et qu'il est justifié, à la lecture des arrêts rendus en novembre 2019 par la présente cour, du chiffre d'affaires HT représenté par l'ensemble des marchandises que la société fournisseur leur a vendues. Il s'agit des sociétés Clomen, Comater, Junet Bois, Label menuiseries et Tobati, lesquelles ont acheté en 2013 des marchandises à la société Futurol pour une somme totale de 1 467 630,39 euros HT.



La cour, par les six arrêts datés du même jour que le présent arrêt concernant la société AZ habitat, reconnaît la qualité d'adhérente de la société Futurol aux sociétés Alutec, Menuisud, Promen, Servimen, Sonimen et Verdié ; le montant des achats qu'elles ont effectués en 2013 auprès de la société Futurol s'élève à la somme totale de 2 995 898 euros HT, aucune contestation n'ayant été élevée sur ces montants repris dans les notes de compensation établies au nom de chacune par la société Refero et qui sont confirmés par les attestations des experts-comptables de ces sociétés en dates des 2 et 3 novembre 2020 (pièces 16 bis à 16/7bis de l'appelante).



Le chiffre d'affaires HT des marchandises vendues par la société Futurol à l'ensemble de ces adhérentes représente ainsi une somme totale de 4 463 528,39 euros, étant précisé que l'appelante ne fournit aucun élément établissant le montant des achats effectués auprès de la société Futurol par les autres sociétés auxquelles la société Refero a adressé un appel de cotisations.



Le chiffre d'affaires dont il est justifié étant supérieur à 4 000 000 euros, le calcul de la ristourne s'effectue au taux de 6 %, conformément à l'accord conclu le 10 janvier 2013 entre les sociétés Futurol et Refero, appliqué au chiffre d'affaires HT de l'ensemble des marchandises vendues à l'appelante par la société Futurol, d'un montant de 474 241euros, soit une ristourne de 28 454,46 euros pour l'année 2013. 

Ce calcul s'effectue hors taxe conformément à l'accord du 10 janvier 2013, étant précisé que la TVA a déjà été payée sur les marchandises facturées aux sociétés adhérentes. 





Il convient, infirmant le jugement, d'admettre la créance de la société appelante au passif de la société Futurol dans la limite de la somme de 28 454,46 euros HT à titre chirographaire.



Sur la créance de la société Futurol :



La Selarl PJA, ès qualités, qui fait état d'une créance en principal de 89 003,84 euros TTC retenue par les premiers juges, demande à la cour d'écarter la fin de non-recevoir que l'appelante lui oppose pour la première fois en appel alors même qu'aucune des factures dont le paiement est demandé ne porte mention d'une subrogation, versant en outre aux débats une lettre de la société Factofrance qui confirme qu'aucune facture concernant la société AZ habitat ne lui a jamais été cédée.

Elle explique justifier du bien fondé de sa créance en principal par l'ensemble des pièces communiquées sous les numéros 1 à 355 et sollicite la confirmation du jugement en toutes ses dispositions, observant qu'il ne résulte pas de la pièce communiquée à cet effet par l'appelante qu'elle ait fait l'objet de la mesure conservatoire alléguée.



La société appelante soutient, comme la cour l'a retenu dans ses arrêts du 28 novembre 2019, que le liquidateur judiciaire ne justifie pas de sa qualité à agir dans la mesure où il n'est pas suffisamment démontré de contre-passation des factures qu'il dit impayées et sur lesquelles figure une mention dont il résulte qu'elles ont été cédées à la société GE factofrance, soutenant que les pièces communiquées ne sont pas suffisamment précises pour apprécier la qualité à agir de la société Futurol à la date du jugement d'ouverture. 

Si elle ne formule aucune observation sur le montant en principal de la créance alléguée, elle soutient qu'elle ne peut supporter des frais annexes et intérêts de retard pour le non paiement de factures qu'il avait été convenu de compenser ; outre qu'elle conteste 'les frais exorbitants de recouvrement' en relevant qu'il n'est pas justifié qu'ils puissent être fondés au regard des conditions générales de vente, ni portées à la connaissance des adhérents ni versées aux débats, elle fait valoir que la saisie conservatoire qui lui a été signifiée lui a fait interdiction pendant plusieurs mois de régler la société Futurol, que l'article L.441-6 visé est relatif aux amendes administratives en cas de non respect des règles du code de commerce sur les accords commerciaux et qu'enfin le pouvoir modérateur du juge en matière de clause pénale conduira la cour à réduire de manière symbolique la demande au regard des éléments factuels du litige.



Contrairement à ce que soutient la société AZ habitat, il est établi, à la lecture de l'ensemble des factures datées du 17 septembre 2013 au 8 décembre 2014, émises par la société Futurol au nom de la société appelante, qu'aucune ne comporte de mention de subrogation ; il n'est produit par la société appelante aucune autre pièce démontrant que ces factures impayées auraient fait l'objet d'une cession de créance. De surcroît, la Selarl PJA, ès qualités, verse aux débats une lettre de la société Factofrance, datée du 6 mai 2020, confirmant qu'elle n'a acheté aucune des factures émises par la société Futurol à l'attention de son client la société AZ habitat.



Aucune fin de non-recevoir ne peut par conséquent être opposée au liquidateur judiciaire qui a bien qualité à agir pour recouvrer les sommes dont la société Futurol était créancière et qui est recevable en sa demande en paiement.





Aucune contestation n'étant élevée par l'appelante sur le bien fondé de la créance en principal qui a été retenue par les premiers juges, le jugement sera confirmé de ce chef, le liquidateur judiciaire communiquant encore en appel la totalité des factures impayées, outre des bons de commandes et de livraison et le décompte récapitulatif de ces factures et des versements intervenus.



Chacune des factures restées impayées, lesquelles prévoient leurs conditions de règlement, précise en bas de page qu'en cas de retard de paiement, sont dues des pénalités de retard et une indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement dont elles précisent le taux et le point de départ outre le montant de 40 euros par facture pour l'indemnité due en plus des pénalités de retard, conformément aux dispositions de l'article L.441-6 I du code de commerce dans sa rédaction applicable en l'espèce, peu important que les conditions générales de vente n'aient pas été versées aux débats.



Comme le relève le liquidateur judiciaire, l'appelante ne démontre pas avoir été concernée par la procédure de saisie conservatoire dont elle a fait état, les décisions ordonnant puis décidant de la mainlevée de cette mesure d'exécution visant d'autres sociétés que la société AZ habitat. Celle-ci ne peut par conséquent valablement s'en prévaloir pour expliquer le défaut de paiement des matériaux qu'elle n'a pas contesté avoir achetés.



Aucune compensation conventionnelle ne pouvait se déduire du fait que dans le passé, au titre des ristournes dues pour l'année 2012, la société Futurol avait accepté une compensation entre les sommes dues à ce titre et les factures des matériaux qu'elle avait fournis. 

En outre, la compensation avec la créance dont l'appelante faisait état au titre de la ristourne de 2013, laquelle n'était pas certaine avant le présent arrêt, ne pouvait l'autoriser à différer ce paiement.



La société appelante ne justifie pas du caractère manifestement excessif des indemnités forfaitaires pour frais de recouvrement dont le montant est conforme aux dispositions de l'article D.441-5 du code de commerce. 



Par conséquent, il convient, confirmant le jugement, de condamner la société appelante à payer à la liquidation judiciaire de la société Futurol la somme en principal de 89 003,84 euros TTC, assortie des pénalités de retard au taux de 1,5 fois le taux de l'intérêt légal, à compter du lendemain de la date d'exigibilité des factures impayées outre celle de 14 120 euros au titre de l'indemnité forfaitaire calculée sur les 353 factures restées impayées.



Le jugement sera confirmé en ce qu'il a ordonné la capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du code civil.



Sur la compensation : 



La société appelante se prévaut de la compensation de plein droit pour connexité entre les créances qu'elle a déclarées et la créance due à la liquidation judiciaire de la société Futurol si cette dernière est retenue, cette compensation ne nécessitant pas que les conditions de la compensation légale soient réunies, en particulier au titre de l'exigibilité de la créance.

Elle expose que contrairement à ce que prétend le liquidateur judiciaire, elle est bien créancière des ristournes, certes versées à la société Refero mais uniquement dans le cadre du mandat contractuellement prévu et que sa créance à ce titre est bien connexe à celle dont se prévaut l'intimée dès lors qu'il s'agit de créances nées dans le cadre d'une relation d'affaires et de remises sur une facturation dont la société Futurol revendique le paiement ; qu'en outre, s'agissant du caractère certain des créances, il appartient à la cour d'apprécier la créance qu'elle a déclarée au passif et d'en fixer le montant ; qu'enfin au-delà de la compensation légale, il a été manifestement convenu d'une compensation conventionnelle avec la société Futurol qui, dès l'année 2012, a émis des avoirs directement à l'attention des adhérents pour compenser le montant des BFA avec les encours de facturation.



La Selarl PJA, ès qualités, soutient qu'aucune compensation, que ce soit la compensation légale prévue à l'ancien article 1290 du code civil ou celle pour dettes connexes, n'est possible en l'espèce, rappelant qu'en cas de redressement judiciaire la compensation légale de plein droit ne peut se produire qu'avant le jugement d'ouverture de la procédure collective et qu'ensuite seule la compensation pour créances connexes est admise sur le fondement de l'article L.622-7 du code de commerce ; que les conditions de la compensation légale, liquidité, certitude et réciprocité n'étaient pas remplies avant l'ouverture du redressement judiciaire dans la mesure où ces critères font défaut et que les conditions de réciprocité et de connexité, exigées par la jurisprudence pour faire exception au principe d'interdiction des paiements édicté par l'article L.622-7, ne sont pas remplies.



Selon l'ancien article 1290 du code civil, la compensation s'opère de plein droit par la seule force de la loi, même à l'insu des débiteurs ; les deux dettes s'éteignent réciproquement, à l'instant où elles se trouvent exister à la fois, jusqu'à co