Cour d'Appel · Chambre 3-2 — 11 février 2021

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-2



ARRÊT AU FOND 

DU 11 FEVRIER 2021



N° 2021/72 













Rôle N° RG 20/00773 - N° Portalis DBVB-V-B7E-BFOPO







[T] [A]





C/



SCP BR & ASSOCIES





















Copie exécutoire délivrée 

le :

à :



Me Jean-Martin GUISIANO, avocat au barreau de TOULON



Me Roselyne SIMON-THIBAUD, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE









Décision déférée à la Cour :



Jugement du Tribunal de Commerce de TOULON en date du 19 Décembre 2019 enregistrée au répertoire général sous le n°2015F1882.





APPELANT



Monsieur [T] [A]

né le [Date naissance 3] 1974 à [Localité 6], de nationalité Française, demeurant [Adresse 2]



représenté par Me Jean-Martin GUISIANO de la SELARL CABINET GUISIANO, avocat au barreau de TOULON

assisté de Me Jean-Philippe GUISIANO, avocat au barreau de TOULON substituant Me Jean-Martin GUISIANO 





INTIMEE



SCP BR & ASSOCIES, 

prise en la personne de Maître [W] [K], agissant en s a qualité de mandataire liquidateur de la SARL R'TECH dont le siège social est sis [Adresse 1]



représentée par Me Roselyne SIMON-THIBAUD de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, 

assistée de Me Corinne BONVINO-ORDIONI, avocat au barreau de TOULON













*-*-*-*-*





COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 06 Janvier 2021 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Mme VASSAIL, conseiller, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 





Madame Michèle LIS-SCHAAL, Président de chambre

Mme Marie-Pierre FOURNIER, Conseiller

Madame Muriel VASSAIL, Conseiller







qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Madame Laure METGE.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 11 Février 2021.



MINISTERE PUBLIC : 

Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée.



ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 11 Février 2021,



Signé par Madame Michèle LIS-SCHAAL, Président de chambre et Madame Chantal DESSI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***























































FAITS PROCEDURES ET PRETENTIONS DES PARTIES



La société R'TECH a été constituée le 15 janvier 2001 à parts égales entre M. [A], M. [I] et M. [J]. Elle avait pour objet social le ramonage, la décontamination des conduits aérauliques, le dégraissage industriel, l'installation et l'entretien d'équipements thermiques, de climatisation, de ventilation et de plomberie sanitaire.



Par jugement du 5 novembre 2012, le tribunal de commerce de TOULON a ouvert une procédure de redressement judiciaire au bénéfice de la société R'TECH et désigné la SCP BR ASSOCIES prise en la personne de M. [H] [U] en qualité de mandataire judiciaire.



Par jugement du 10 janvier 2013, la même juridiction a prononcé la liquidation judiciaire de la société R'TECH et désigné la SCP BR ASSOCIES prise en la personne de M. [H] [U] en qualité de liquidateur judiciaire.



Par acte du 3 septembre 2015, la SCP BR ASSOCIES a assigné M. [T] [A] pour obtenir, au visa de l'article L651-2 du code de commerce, sa condamnation à lui payer :



-500 000 euros au titre du comblement de l'insuffisance d'actif de la société R'TECH,

-les dépens et 2 000 euros du chef de l'article 700 du code de procédure civile.



Par jugement du 19 décembre 2019, le tribunal de commerce de TOULON a, sous le bénéfice de l'exécution provisoire :



-déclaré M. [A] responsable de l'insuffisance d'actif de la société R'TECH à concurrence de 500 000 euros sur le fondement de l'article L651-2 du code de commerce,

-condamné M. [A] au paiement de la somme de 500 000 euros entre le mains de la SCP BR ASSOCIES dans le délai d'un mois à compter de la signification du jugement,

-condamné M. [A] à payer à la SCP BR ASSOCIES la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,

-ordonné l'emploi des dépens en frais privilégiés de la procédure collective.



Pour rendre sa décision, le premier juge a principalement retenu que :



-le passif déclaré à l'ouverture de la procédure collective de la société R'TECH s'élève à 4 915 170, 18 euros,

-le passif définitivement admis de la société R'TECH s'élève à 2 710 572, 34 euros et ne peut plus être contesté,

-les créances des licenciements pris en charge par le CGEA sont postérieures au jugement d'ouverture de la procédure collective et ne peuvent pas être prises en compte,

-compte tenu de la créance de leasing contestée à hauteur de 43 986 euros, la passif de la liquidation judiciaire s'élève à 1 989 615, 93 euros,

-après déduction des actifs réalisés le montant de l'insuffisance d'actif de la société R'TECH s'élève à 1 901 385 euros,

-un gérant minoritaire n'est pas un simple associé ou actionnaire et se trouve intégré dans les décisions structurelles de la société,

-M. [A] et son épouse n'étaient pas minoritaires dans la société,

-M. [A] a pris part à la décision d'ouverture du site de [Localité 5],

-la dette de 275 774 euros est due à un double encaissement et a fait l'objet d'un accord de remboursement avec le CGA, ce qui démontre que M. [A] savait que la trésorerie de la société était artificielle au moment où il se séparait de ses associés,

-le rapport de l'administrateur judiciaire indique que la dégradation de la société s'est fortement accentuée sur l'année 2012, ce qui démontre que les décisions prises par M. [A] à compter du 9 décembre 2011 sont à l'origine des difficultés de l'entreprise,

-M. [A] a abusivement poursuivi l'activité déficitaire de la société R'TECH, il n'a pas tenu compte de l'effondrement de la rentabilité et a pris des mesures qui ont aggravé la situation,

-M. [A] s'est octroyé une rémunération excessive alors qu'il avait une parfaite connaissance de la situation financière de la société,

-M. [A] a constitué une trésorerie artificielle à la société R'TECH en s'abstenant de régler ses charges sociales et fiscales, ce qui constitue une faute de gestion à l'origine de l'aggravation du passif,

-les fautes commises par M. [A] ne constituent pas une simple négligence.





M. [A] a fait appel de cette décision le 16 janvier 2020.



Il s'évince de la déclaration d'appel que l'appel est total.





Dans ses dernières conclusions, déposées au RPVA le 4 décembre 2020, il demande à la cour d'infirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu le 19 décembre 2019 par le tribunal de commerce de TOULON et :



A titre principal, de :



-débouter la SCP BR ASSOCIES ès qualités de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, 

-condamner la SCP BR ASSOCIES aux dépens et à lui payer 3 000 euros du chef de l'article 700 du code de procédure civile,



A titre infiniment subsidiaire, de limiter sa responsabilité dans le passif susceptible de lui être imputé à la somme de 30 000 euros.



Dans ses dernières conclusions, communiquées au RPVA le 4 décembre 2020, la SCP BR ASSOCIES demande à la cour de : 



-débouter M. [A] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

-confirmer le jugement frappé d'appel sauf à préciser que la condamnation est ainsi répartie :

-100 000 euros au titre du maintien d'une activité déficitaire,

-300 000 euros au titre du non paiement des charges fiscales et sociales ayant créé une trésorerie artificielle,

-50 000 euros au titre de la rémunération excessive,

-50 000 euros au titre de l'expansion non maîtrisée de la société,

-condamner M. [A] aux dépens et à lui payer 5 000 euros au visa de l'article 700 du code de procédure civile.



Dans ses réquisitions, notifiées au RPVA le 9 décembre 2020, le ministère public poursuit la confirmation de la décision frappée d'appel.



Le 7 juillet 2020, les parties ont été avisées de la fixation du dossier à l'audience du 6 janvier 2021.



La procédure a été clôturée le 10 décembre 2020 et, le même jour, la date de fixation a été rappelée aux parties.



Conformément à l'article 455 du code de procédure civile, il conviendra de se reporter aux écritures des parties pour l'exposé de leurs moyens de fait et de droit.



MOTIFS DE LA DECISION 



Sur les mérites de l'appel



Ainsi que le rappelle l'article L651-2 du code de commerce, le tribunal de commerce peut condamner à supporter l'insuffisance d'actif d'une société placée en liquidation judiciaire tout dirigeant de droit ou de fait responsable d'une faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif.



En application du texte susvisé, pour que l'action initiée par la SCP BR ASSOCIES ès qualités puisse prospérer il faut que soient établis :



-une insuffisance d'actif,

-une ou plusieurs fautes de gestion imputables à M. [A],

-un lien de causalité entre la ou les fautes commises et l'insuffisance d'actif.







Sur l'insuffisance d'actif 



Le premier juge a retenu un passif de 1 989 615, 93 euros considérant qu'il y avait lieu de déduire du passif définitivement admis (2 710 572, 34 euros) :



-le passif issu des licenciements, soit la somme de 676 960, 41 euros,

-le passif contesté relatif au leasing, soit la somme de 43 986 euros au titre des créances déclarées par la société CGL.



En effet, il n'est pas remis en cause que ne peuvent être pris en considération pour déterminer l'insuffisance d'actif ni le passif contesté ni le passif généré par l'ouverture de la procédure collective. Dès lors, la somme de 579 190, 88 euros ne peut être comptabilisée dans la mesure où il s'agit du passif postérieur au jugement d'ouverture de la procédure collective.



M.[A] conteste le montant du passif qui a servi à déterminer l'insuffisance d'actif et plus précisément :



-la créance du CGA FACTOR, or il résulte de la pièce 12 de la SCP BR ASSOCIES que, le 16 juillet 2013, M. [A] a approuvé cette créance à hauteur de la somme de 440 034, 09 euros, il s'ensuit qu'elle est définitivement admise, que l'appelant n'est plus recevable à la contester et que les développements qu'il lui oppose sont sans objet,

-il en va de même s'agissant de :

-la créance déclarée par la SCIE à hauteur de 111 104 euros qui a été approuvée par M. [A] le 26 septembre 2013,

-la créance de la banque KOLB qui n'a pas été contestée par M. [A] au moment de la vérification du passif.



Toutefois, depuis que le premier juge a rendu sa décision, le passif retenu par le liquidateur judiciaire s'élève à 2 622 342 euros (page 10 de ses conclusions) après la vérification opérée par M. [A] et en tenant compte des ordonnances d'admission qui ont autorité de la chose jugée.



A cette somme, ainsi que l'admet la SCP BR ASSOCIES et que le réclame l'appelant, doivent être déduits :



-le passif issu des licenciements, soit la somme de 676 960, 41 euros,

-le passif contesté relatif au leasing, soit la somme de 43 986 euros au titre des créances déclarées par la société CGL.



En conséquence, le passif à retenir pour calculer l'insuffisance d'actif de la société R'TECH s'élève à la somme de 1 901 395, 41 euros et non à la somme de 1 989 615, 93 euros.



M.[A] considère que la somme de 997 192 euros correspondant à l'encours client escompté a été omise de l'actif de la société R'TECH.



Or la créance de la société CGA FACTOR a été approuvée et définitivement admise à hauteur de 440 000 euros. Il en résulte que, comme la SCP BR ASSOCIES le fait valoir, la cour ne peut retenir l'existence de sommes à recouvrer pour 997 192 euros.



En conséquence, l'actif de la société R'TECH doit être arrêté à la somme de 88 230 euros.



Il s'ensuit que l'insuffisance d'actif de la société R'TECH s'établit à la somme de 1 813 155 euros (1 901 385 ' 88 230).



Sur les fautes de gestion reprochées à M. [A]



M.[A] fait grief au premier juge de lui avoir imputé des fautes à l'origine de l'insuffisance d'actif et de ne pas avoir pris en considération son statut de gérant minoritaire jusqu'au 9 novembre 2011, date à laquelle il est devenu seul gérant de la société R'TECH.











Cependant, ainsi que le souligne la SCP BR ASSOCIES, le rapport déposé le 4 janvier 2013 par M. [V], désigné administrateur judiciaire de la société R'TECH (pièce 3 de l'intimée), met en évidence que :



-sur les années 2008 à 2011 la société a perdu 13 points de marge brute,

-cette perte doit être imputée à l'accroissement important de sa masse salariale qui a subi une hausse de 154% sur la même période, l'effectif de l'entreprise étant passé de 15 salariés en 2008 à 38 salariés en 2011 pour culminer à 80 salariés à la fin du second semestre 2012 avant d'être ramenée à 63 salariés au moment de l'ouverture de la procédure collective.



Il ressort également du rapport de l'administrateur judiciaire que :



-cet accroissement de la masse salariale est lié à l'ouverture d'un site à [Localité 5] et à la création d'une activité hydraulique et à l'acquisition d'un fonds de commerce de fabrication (FORMAIR) à [Localité 4],

-si l'activité de [Localité 5] était déjà déficitaire, c'est en réalité l'activité hydraulique, créée en 2012 sous la direction de M. [A], qui est à l'origine de la déconfiture de la société R'TECH en générant une perte de 1 700 000 euros en seulement 10 mois.



Alors que l'exercice 2011 n'était pas déficitaire, la cour dispose, dès lors, d'éléments suffisants pour considérer, contrairement à ce que M. [A] soutient, que c'est l'exercice 2012 qui a conduit l'entreprise à déposer son bilan.



Or, à cette date, l'appelant était bel et bien seul aux commandes de la société, de sorte qu'il ne peut sérieusement opposer son entrée en gérance à compter du 9 novembre 2011 pour prétendre être dégagé de toute responsabilité en affirmant que ce sont les décisions de gestion prises en 2009 qui sont à la base de la cessation des paiements de la société R'TECH.



En tout état de cause, la mise en 'uvre de la responsabilité de M. [A] s'impose d'autant que, contrairement à ce qu'il soutient, entre 2009 et 2011 il n'était pas gérant minoritaire mais actionnaire et co-gérant de la société R'TECH et qu'il ne justifie pas s'être opposé aux décisions prises par l'autre co-gérant à savoir M. [G] [I].



De la même façon, M. [A] ne saurait se plaindre des doubles encaissements (sur la société FACTOR et sur les clients de la société R'TECH) opérés par la société R'TECH en 2012, sous sa direction, et qui ont donné lieu à un remboursement.



Il en résulte que, comme le premier juge, la cour est fondée à reprocher à M. [A] une expansion non maitrisée qui a généré une activité déficitaire.



Par ailleurs, il ressort des relevés du compte bancaire ouvert par la société R'TECH auprès de la SOCIETE GENERALE (pièce 16 de M. [A]) que, contrairement à ce qu'affirme l'appelant, dès le mois de janvier 2012 l'entreprise rencontrait des difficultés de trésorerie puisque :



-elle réglait de nombreux frais pour chèques et prélèvements impayés,

-le compte courant se trouvait le plus souvent en situation débitrice, le solde débiteur s'élevant à :

-66 000 euros fin mars,

-63 000 euros fin avril,

-84 000 euros fin mai,

-162 226 euros au 31 août.



Même s'il a obtenu un moratoire de la part de l'administration fiscale, ce qui est la moindre des choses, M. [A] ne peut sérieusement soutenir avoir pris les mesures nécessaires au redressement de la société alors qu'il a attendu l'ouverture de la procédure collective pour procéder aux licenciements qui s'imposaient.



C'est donc encore à bon droit que le premier juge lui reproche la poursuite d'une activité déficitaire qui, contrairement à ce qu'il prétend, l'a conduit à cesser de régler les cotisations sociales et fiscales de la société R'TECH pour se créer une trésorerie.



En effet, outre la mise en 'uvre d'un moratoire dénommé plan COCHEF pour les créances fiscales, l'état du passif fait apparaître les créances suivantes :



-238 806 euros pour la caisse PROBTP,

-192 870 euros pour l'URSSAF DU VAR,

-45 518 euros pour l'URSSAF DES BOUCHES DU RHONE,

-123 165 euros pour l'URSSAF DE L'HERAULT



La société R'TECH supporte donc une dette sociale globale de 600 359 euros qui a artificiellement gonflé sa trésorerie permettant à M. [A] de poursuivre abusivement son activité déficitaire.



Enfin, considérant la situation matérielle de l'entreprise, la rémunération de M. [A], soit 82 000 euros sur 10 mois, apparaît effectivement manifestement excessive, ce qui constitue également une faute de gestion.



M.[A] affirme que ces fautes seraient de simples négligences et ne pourraient justifier une condamnation à rembourser tout ou partie de l'insuffisance d'actif de la société R'TECH.



Toutefois, son argumentaire ne saurait prospérer dans la mesure où les décisions qui lui sont reprochées ne constituent pas de simples abstentions mais procèdent de comportements volontaires adoptés en pleine connaissance de cause. 



Sur le lien de causalité existant entre les fautes de gestion retenues contre M. [A] et l'insuffisance d'actif



Il ressort d'une comparaison des bilans des exercices 2011 et 2012 de la société R'TECH que son activité était bénéficiaire à hauteur de 131 461 euros en 2011 et qu'elle est devenue déficitaire de 1 901 385, 93 euros sous la gestion de M. [A] par l'effet conjugué des quatre fautes de gestion retenues à son encontre.



Aux termes des développements précédents, la cour a arrêté l'insuffisance d'actif de la société R'TECH à la somme de 1 813 155 euros.



Néanmoins, considérant les difficultés financières liées à l'activité du site de MONTPELLIER et le fait que la SCP BR ASSOCIES ne précise pas le montant des dettes fiscales de l'entreprise, la cour dispose d'éléments suffisants pour arrêter l'insuffisance d'actif imputable à M. [A] à la somme de 350 000 euros devant être répartie à hauteur de :



-100 000 euros au titre du maintien de l'activité déficitaire,

-150 000 euros au titre du défaut de paiement des charges sociales ayant créé une trésorerie artificielle,

-50 000 euros au titre de la rémunération excessive,

-50 000 euros au titre de l'expansion non maîtrisée (ouverture de l'activité hydraulique avec augmentation importante de la masse salariale).



Le jugement rendu le 19 décembre 2019 par le tribunal de commerce de TOULON sera donc infirmé en ce qu'il a condamné M. [A] à payer à la SCP BR ASSOCIES ès qualités la somme de 500 000 euros au titre de l'insuffisance d'actif de la société R'TECH.



Sur les dépens et les frais irrépétibles



La défaillance de M. [A] étant consacrée, le jugement frappé d'appel sera confirmé en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles.



Les dépens de la procédure d'appel seront employés en frais privilégiés de la procédure collective de la société R'TECH.



Au vu des circonstances de l'espèce, aucune considération d'équité n'impose de faire application de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel entre les parties. Elles seront déboutées de leur demande.





PAR CES MOTIFS



La cour, statuant publiquement, après débats publics et par arrêt contradictoire et mis à disposition au greffe  ;



Confirme le jugement rendu le 19 décembre 2019 par le tribunal de commerce de TOULON en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles ;



L'infirme en toutes ses autres dispositions ;



Statuant à nouveau des chefs d'infirmation et y ajoutant :



Fixe à la somme de 1 813 155 euros le montant de l'insuffisance d'actif de la société R'TECH;



Déclare M. [A] responsable de l'insuffisance d'actif de la société R'TECH à hauteur de la somme de 350 000 euros ;



Condamne M. [A] à payer à la SCP BR ASSOCIES ès qualités la somme de 350 000 euros au titre de l'insuffisance d'actif de la société R'TECH ;



Déboute M. [A] et la SCP BR ASSOCIES de leurs prétentions au titre des frais irrépétibles en cause d'appel ;



Ordonne l'emploi des dépens d'appel en frais privilégiés de la procédure collective de la société R'TECH.





LA GREFFIERE,LA PRESIDENTE,