Cour d'Appel · Chambre 4-4 — 11 février 2021

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-4



ARRÊT AU FOND 

DU 11 FEVRIER 2021



N° 2021/ 

CM/FP-D











Rôle N° RG 18/06054 - N° Portalis DBVB-V-B7C-BCHYM







[H] [U]





C/



SAS SOPHIA CONSEIL





















Copie exécutoire délivrée 

le :

28 JANVIER 2021 

à :



Me Livia LANFRANCHI, avocat au barreau de NICE





Me Magali BOUTIN, avocat au barreau de NICE









Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de GRASSE en date du 07 Mars 2018 enregistré au répertoire général sous le n° 16/00385.





APPELANT



Monsieur [H] [U], demeurant [Adresse 1]



représenté par Me Livia LANFRANCHI, avocat au barreau de NICE





INTIMEE



SAS SOPHIA CONSEIL, demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Magali BOUTIN, avocat au barreau de NICE













*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 09 Novembre 2020 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Catherine MAILHES, Conseiller a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 





Madame Marie-Noëlle ABBA, Présidente de chambre

Monsieur Gilles BOURGEOIS, Conseiller

Madame Catherine MAILHES, Conseillère







qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 11 février 2021.







ARRÊT



contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 11 février 2021,



Signé par Madame Marie-Noëlle ABBA, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***













































EXPOSE DU LITIGE 



M. [H] [U] a été engagé par la société Sophia conseil par contrat à durée déterminée le 20 juillet 2005, en qualité d'ingénieur d'affaires, statut cadre, position 1. 2, coefficient hiérarchique 115 de la convention collective Syntec.



Le 3 octobre 2013, M. [U] a été élu délégué du personnel. 



Le 13 octobre 2015, M. [U] a présenté sa démission et a demandé de raccourcir son préavis au 31 décembre 2015.



Le 31 décembre 2015, il a reçu son solde de tout compte et l'ensemble des documents de fin de contrat.



Le 26 janvier 2016, M. [U] a réclamé auprès de son ancien employeur des compléments de primes, de salaires, heures supplémentaires et autres dommages-intérêts.



Le 20 avril 2016, M. [U] a saisi le conseil des prud'hommes de Grasse aux fins de requalifier sa démission en prise d'acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur et réclamer le paiement de diverses sommes liées à l'exécution du contrat de travail outre la condamnation aux indemnités de rupture et indemnités consécutives au licenciement nul en raison de la violation du statut de salarié protégé. Il demandait également des dommages-intérêts en réparation de dommage causé par l'étendue trop large de la clause de non-concurrence.



La société Sophia conseil s'opposait alors aux demandes de M. [U] et sollicitait sa condamnation à une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Par jugement du 7 mars 2018, le conseil de prud'hommes de Grasse a :


dit non équivoque la démission de M. [U],

jugé que la société a manqué à ses obligations contractuelles concernant le calcul de la prime de crédit d'impôt recherche, les congés supplémentaires et les heures supplémentaires,

condamné la société Sophia conseil à payer à M. [U] les sommes de :

15'000 € de primes de crédit impôt recherche,

445,90 € pour congés supplémentaires d'ancienneté,

743,20 € pour congés supplémentaires de fractionnement,

1500 € de dommages-intérêts pour défaut d'information sur le calcul de l'abattement de 11 %,

30'777,60 € de rappel de salaire pour heures supplémentaires outre 3077,76 € pour les congés payés afférents,

439,60 € à titre de repos compensateur outre 43,96 € pour congés payés afférents,

dit que la société Sophia conseil remettra à M. [U] ses bulletins de salaire, attestation pôle emploi et autres documents légaux dûment rectifiées ;

assorti le présent jugement de l'exécution provisoire concernant les éléments de droit ;

condamné la société Sophia conseil aux dépens de l'instance ;

débouté les parties de leurs autres demandes.




Selon déclaration électronique de son avocat remise au greffe de la cour le 9 avril 2018, M. [U] a interjeté appel partiel du jugement.





Selon ses dernières conclusions remises au greffe de la cour le 8 octobre 2018, M. [U] demande à la cour de le recevoir en son appel principal et en son appel incident, et de :


infirmer le jugement entrepris en ce en ce qu'il l'a débouté de sa demande de paiement de la somme de 15'057,53 € au titre du solde de l'intéressement contractuel appliqué sur la marge commerciale brute, débouté de sa demande de paiement de la somme de 500 € au titre de la prime de délai de paiement, débouté de sa demande de paiement de la prime crédit impôt recherche sur l'année 2015, débouté de sa demande de paiement de la somme de 15'000 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait du refus de la société de produire des éléments comptables complets et sérieux afférents au chiffrage des primes calculées sur la marge commerciale brute de cette société pour les années 2011 à 2014, en ce qu'il a condamné la société Sophia conseil à payer la somme de 1500 € dommages-intérêts pour défaut d'information sur le calcul de l'abattement de 11 % , en ce qu'il n'a pas fait droit à sa demande formulée à hauteur de 15'000 € en réparation du préjudice découlant du refus de la société de produire des éléments comptables complets et sérieux permettant de procéder au chiffrage de l'imputation de 11 % appliqués arbitrairement sur les affaires générant une marge commerciale au bénéfice de la société inclus dans le calcul de ces primes de marge pour les années 2011 à 2015, en ce qu'il l'a débouté de sa demande en paiement de la somme de 24'203,10 € correspondant rappel de salaire de la revalorisation du salaire fixe minimum conventionnel correspondant à la position 3. 2 coefficients 2010 outre 2420,31 € au titre des congés payés afférents, en ce qu'il n'a pas fait droit à l'intégralité de ses demandes à titre de rappel d'heures supplémentaires, les congés payés afférents, principales et subsidiaires, de l'indemnité forfaitaire de travail dissimulé et de sa demande subsidiaire y afférent, de ses demandes au titre du repos compensateur obligatoire et congés payés afférents et de sa demande subsidiaire y afférent, en ce qu'il a jugé non équivoque la démission et l'a débouté de ses demandes d'indemnité conventionnelle de licenciement, d'indemnisation de la violation du statut protecteur, des demandes subsidiaires afférentes, de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement nul, outre en ce qu'il l'a débouté de sa demande en paiement de la somme de 50'000 € nets à titre de dommages-intérêts pour le préjudice résultant d'une délimitation géographique trop large de la clause de non-concurrence, 


statuant à nouveau,


condamner la société Sophia conseil à lui payer les sommes suivantes :

15'057,53 € au titre du solde de l'intéressement contractuel appliqué sur la marge brute commerciale,

15'000 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait du refus de la société Sophia conseil de produire des éléments comptables complets et sérieux afférents au chiffrage des primes calculées sur la marge commerciale de cette société pour les années 2011 à 2014,

15'000 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice découlant du refus de la société Sophia conseil de produire des éléments comptables complets et sérieux permettant de procéder au chiffrage de l'imputation de 11 % appliqués arbitrairement sur les affaires générant une marge commerciale au bénéfice de la société Sophia conseil inclus dans le calcul de ces primes de marge, pour les années 2011 à 2015,

29'500 € au titre du solde de la prime crédit impôt recherche exigible au 31 décembre de chaque année pour les années 2000 à 2015,

500 € au titre de la prime de délai de paiement,

24'203,10 € correspondant au rappel de salaire au titre de la revalorisation du salaire fixe minimum conventionnel correspondant la position 3. 2 coefficients 2010, outre 2420,31 € au titre des congés payés afférents,

118'006,26 € à titre de rappel des heures supplémentaires, outre 11'800,62 € au titre des congés payés afférents,

subsidiairement, 103 127,72 € à titre de rappel des heures supplémentaires outre 10'032,77 € au titre des congés payés afférents, si la cour ne faisait pas droit à la demande de revalorisation du salaire fixe le montant du minimum conventionnel,

65'587,80 € au titre de l'indemnité forfaitaire de travail dissimulé,

70'263,81 € au titre des repos compensateurs obligatoires pour dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires, outre 7026,38 € au titre des congés payés afférents,

subsidiairement, 55'909 € au titre des repos compensateurs obligatoires outre 5598,90 € au titre des congés payés afférents, si la cour ne faisait pas droit à la demande de revalorisation du salaire minimum conventionnel,

dire que les circonstances antérieures et concomitantes à la rupture du contrat de travail constituent des manquements avérés de l'employeur rendant la démission de M. [U] le 13 octobre 2015 équivoque,

dire que la démission équivoque notifiée le 13 octobre 2015 s'analyse en une prise d'acte de la rupture du contrat de travail aux torts exclusifs de la société Sophia conseil, produisant les effets d'un licenciement nul en raison de la violation de salarié protégé,

condamner la société Sophia conseil à lui payer les sommes suivantes :

42'242,79 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement,

subsidiairement, 42'894 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement si la cour ne faisait pas droit à la demande de revalorisation du salaire fixe au montant du minimum conventionnel,

351'680 € au titre de l'indemnisation de la violation du statut protecteur,

subsidiairement, 338'324 € au titre de la violation du statut protecteur, si la cour ne faisait pas droit à la demande de revalorisation du salaire fixe au montant du minimum conventionnel,

300'000 € nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul,

constater que l'étendue géographique de la clause de non-concurrence contenue dans l'avenant du 28 janvier 2011 est beaucoup trop large,

condamner la société Sophia conseil à lui payer la somme de 50'000 € nets à titre de dommages-intérêts pour le préjudice résultant d'une délimitation géographique trop large,


incidemment,


confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société Sophia conseil à lui payer la somme de 445,92 € au titre des congés payés supplémentaires dus en raison de l'ancienneté, 

réformer le jugement en ce qu'il a condamné la société Sophia conseil à lui payer la somme de 743 €,

condamner la société Sophia conseil à lui payer 1114,80 € au titre des congés payés supplémentaires dus en raison du fractionnement des congés,

condamner la société Sophia conseil à lui remettre les bulletins de salaire et documents de fin de contrat avec selon les termes de la décision à intervenir, sous astreinte de 100 € par jour de retard,

condamner la société Sophia conseil à lui payer la somme de 6000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens.




Selon ses dernières conclusions remises au greffe de la cour le 16 octobre 2020, la société Sophia conseil faisant appel incident sollicite de la cour qu'elle :


confirme le jugement en ce qu'il a dit non équivoque la démission de M. [U] et débouté ce dernier de ses demandes au titre du solde de l'intéressement contractuel appliqué sur la marge commerciale brute, de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait du refus de la société produire des éléments comptables afférents chiffrage des primes calculées sur la marge commerciale brute, de la somme de 500 € au titre de la prime de délai de paiement, de la somme réclamée correspondant au rappel de salaire au titre de la revalorisation du salaire conventionnel correspondant à la position 3. 2 et des congés payés afférents, de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et la demande subsidiaire, de la somme réclamée au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, de l'indemnité pour violation du statut protecteur et sa demande subsidiaire, de la demande de dommages-intérêts pour licenciement nul, de la demande de dommages-intérêts pour préjudice résultant d'une délimitation géographique trop large de la clause de non-concurrence, du reliquat indemnité compensatrice de congés payés sur l'indemnité de non-concurrence, outre de l'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

infirme le jugement entrepris en ce qu'il a dit que la société avait manqué à ses obligations contractuelles concernant le calcul de la prime de crédit impôt recherche, des congés supplémentaires et des heures supplémentaires, et condamné la société au versement de sommes au titre des primes de crédit impôt recherche, des congés supplémentaires d'ancienneté, des congés supplémentaires de fractionnement, des dommages-intérêts pour défaut d'information sur le calcul de l'abattement de 11%, du rappel de salaire pour heures supplémentaires et congés payés afférents, du repos compensateur et congés payés afférents, en ce qu'il a dit qu'elle remettra à M. [U] ses bulletins de salaire et documents de fin de contrat rectifiés, assorti le jugement de l'exécution provisoire de droit, en ce qu'il l'a condamnée aux entiers dépens de l'instance et déboutée de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

constate le caractère non équivoque de la démission,

constate que la demande de requalification de la démission en prise d'acte produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse est infondée,

constate que M. [U] ne justifie pas de ses demandes et de ses éventuels préjudices, 

déboute M. [U] de toutes ses demandes,

condamne M. [U] au versement de la somme de 5000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.




La clôture des débats a été ordonnée le 26 octobre 2020.



Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées.

 



MOTIFS DE LA DÉCISION



Sur l'exécution du contrat de travail



1/ Sur la demande de requalification indiciaire et le minimum conventionnel de la partie fixe du salaire 



M. [U] revendique la position 3-2 coefficient 210 de l'annexe 2 de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, estimant que par ses fonctions de responsable d'agence, il orientait et contrôlait le travail des collaborateurs et relevait donc de cette position et de ce coefficient, alors qu'il était maintenu dans la position 2.1 et au coefficient 115.

Par ailleurs, il soutient qu'il n'a aucunement bénéficié du minimum conventionnel correspondant à cette classification 3.2 coefficient 210 en faisant valoir que la rémunération variable ne doit pas être prise en compte dans le calcul des appointements minimaux. 



La société Sophia conseil prétend que le terme d'agence désigne un périmètre de responsabilités et non une agence physique, qu'il n'était d'ailleurs pas le seul responsable d'agence à [Localité 5]. Elle avance que M. [U] n'a jamais remis en cause sa qualification avant le 26 janvier 2016 et que sa rémunération outrepassait les minima conventionnels correspondant à la position 3.2 coefficient 210, l'exclusion des primes visées par l'article 32 de la convention collective nationale ne s'étendant pas à la part variable de la rémunération. 





Le fait pour M. [U] de ne pas avoir remis en cause sa qualification au cours de l'exécution du contrat de travail ou lors de sa démission, ne l'empêche pas de la contester en justice postérieurement à la rupture.



La convention Syntec prévoit que la position 2.1 et le coefficient 115 correspond aux : ingénieurs et cadres ayant au moins 2 ans de pratique de la profession, les qualités intellectuelles et humaines leur permettant de se mettre rapidement au courant des travaux d'études ; coordonnent éventuellement les travaux de techniciens, agents de maîtrise, dessinateurs ou employés, travaillant aux mêmes tâches qu'eux dans les corps d'état étudiés par le bureau d'études.

Le position 3.2, coefficient 210 correspond aux : ingénieurs et cadres ayant à prendre, dans l'accomplissement de leurs fonctions, les initiatives et les responsabilités qui en découlent, en suscitant, orientant et contrôlant le travail de leurs subordonnés. Cette position implique un commandement sur des collaborateurs et cadre de toute nature.



Aux termes de l'avenant de 2011, M. [U] avait acquis la fonction de responsable d'agence. La fiche de poste de responsable d'agence, intègre, aux termes des spécificités du poste, la tâche particulière de 'manager et coacher' et mais également au titre des objectifs généraux : manager et coacher les ingénieurs d'affaires, transmettre et développer les techniques d'accompagnement, correspondant ainsi à l'orientation et au contrôle du travail de ses subordonnés de la position 3.2 coefficient 210. Comme l'ont exactement constaté les premiers juges, M. [U] était responsable des agences de [Localité 5], [Localité 3] et [Localité 4] selon les organigrammes de mars et octobre 2015 et au sein de l'organigramme de novembre 2011, il avait dans son équipe un responsable BU, deux ingénieurs d'affaires et une chargée de recrutement. En 2012, il avait la responsabilité de deux agences, une des deux agences parisienne, l'agence SMA comprenant deux bureaux avec deux responsables d'agence, deux ingénieurs d'affaires et une chargée de recrutement et l'agence de [Localité 4] en cours de création avec, un responsable d'agence, un ingénieur d'affaire et une chargée de recrutement. La chargée de recrutement en Ile de France assurait les tâches de relais administratif, en sorte que la société Sophia conseil ne peut prétendre que M. [U] n'était sur le plan du regroupement que chargé de l'administratif.



 C'est donc à bon droit que les premiers juges ont fait droit à la demande de reclassification de M. [U] à la position 3.2 coefficient 210.



En ce qui concerne le calcul du salaire, il se déduit de l'article 32 de la convention collective nationale applicable qui énonce que les primes d'assiduité et d'intéressement, si elles sont pratiquées dans l'entreprise, les primes et gratifications de caractère exceptionnel et non garanties ne sont pas comprises dans le calcul des appointements conventionnel minimaux, que lorsque le salarié perçoit une prime variable de rémunération, elle doit être incluse dans le salaire afin de vérifier le respect du minimum conventionnel. 



L'avenant au contrat de travail du 28 janvier 2011 prévoit une rémunération fixe mais également une rémunération complémentaire variable au titre de la prime d'ouverture de compte, de la prime d'accroissement d'activité, de la prime crédit impôt recherche, de la prime de cooptation.



L'intéressement a pour objet d'associer collectivement les salariés aux résultats ou au performances de l'entreprise selon les dispositions de l'article L.3312-1 du code du travail. 



La prime de marge commerciale brute prévue au contrat ne relève pas de l'intéressement collectif aux performances de l'entreprise, en sorte qu'il n'y a pas lieu de l'exclure du calcul du salaire de M. [U].



Les primes d'ouverture de compte, d'accroissement et de cooptation dès lors qu'elles sont prévues au contrat sont garanties par le contrat et ne relèvent pas d'un caractère exceptionnel car dépendant non de l'employeur mais du travail que le salarié a exercé et de l'orientation des recherche d'affaires. Ce faisant, l'intégralité des primes sus-visées, correspondant à des accessoires en espèces par opposition au salaire en nature, sera prise en considération dans le calcul du salaire de M. [U] pour le comparer au minimum conventionnel. 



Le salaire minimum garanti afférent à la position 3.2 coefficient 210 était de :

- 4.078,20 € en 2011,

- 4.143,30 € à compter de février 2012,

- 4.227,30 € à compter du 1er août 2013.



Il ressort des pièces versés aux débats que M. [U] a perçu un salaire mensuel brut moyen qui n'a pas été inférieur à 8.000 euros de 2011 à 2015, en sorte qu'il a été rempli de ses droits salariaux et qu'il sera débouté de sa demande de rappel de salaire à ce titre outre l'indemnité de congés payés y afférent. 



Le jugement entrepris sera en conséquence confirmé à ces titres. 





2/ Sur la prime portant sur la marge commerciale brute



M. [U] soutient que la mise en oeuvre de l'avenant du 28 janvier 2011 applicable au 1er janvier 2011 n'a pas été respectée par l'employeur en ce qu'il l'a appliqué tardivement et en ce qu'il a existé un différend sur la base et la méthode de calcul de ces primes d'intéressement, avec une impossibilité toujours actuelle de vérifier les montants des primes d'intéressement.



La société Sophia conseil fait valoir que M. [U] a disposé de toutes les informations utiles et a été rempli intégralement de ses droits, précisant qu'en sa qualité d'actionnaire il avait accès aux comptes annuels, qu'en sa qualité de membre du comité de direction, lui étaient communiqués les comptes de résultat analytiques consolidés et que chaque mois le service administration des ventes lui communiquait les comptes de profits (CDP) et lui indiquait se tenir à sa disposition pour y apporter toutes modifications nécessaires.



Un différend sur la méthode de calcul est survenu fin 2011 et l'employeur lui a assuré que la bonne interprétation était la sienne.



Le contrat de travail prévoit que M. [U] bénéficiera d'une prime individuelle de marge commerciale brute, sous réserve des conditions cumulatives précisant la période de référence choisie qui est celle du trimestre civil, de la composition de la rémunération variable et du paiement et composée comme suit :

' 10 % de la marge commerciale brute sur un nombre X d'affaires générant le plus de marge commerciale brute, sachant que le nombre X est égal à l'équivalent facturé et que X ne peut être supérieur à 7 :il s'agit donc des 7 affaires ayant généré le plus de marge brut dans la période du trimestre civil ;

' 0,5 % (si la marge commerciale est en décroissance), 1 % (si la marge commerciale est croissante) de la marge commerciale brute réalisée en euros bruts par les ingénieurs d'affaires placés sous sa responsabilité ou qui auraient dû l'être (en tenant compte des factures à établir), en comparant la période de référence avec la période de référence précédente et ce sur l'ensemble des affaires ;

' 30 % de la croissance de la marge commerciale brute réalisée sur une période de référence en euros sur l'ensemble des affaires, qu'elles soient réalisées en propre ou par les ingénieurs d'affaires placées sous sa responsabilité, si cette marge commerciale sur une période de référence est en croissance comparativement à celle de la période de référence précédente.

Le droit à rémunération variable est conditionné par la complet encaissement des factures émises au cours de la période de référence. Ces primes doivent être payées par provision mensuelle et faire l'objet d'une régularisation globale à la fin de chaque année.



prime sur les 7 meilleures affaires :

 Le différend porte sur une double condition imposée par la société qui estime que pour qu'une affaire puisse être prise en compte il faut que M. [U] soit à la fois le référent client et le référent consultant.

Le contrat ne précise pas qu'il est nécessaire que M. [U] soit à la fois le référent client et le référent consultant, en sorte que l'employeur ajoute au contrat et que l'interprétation donnée par M. [U] sera retenue.



prime de croissance de marge

La société Sophia conseil prétend que le calcul réalisé par M. [U] est erroné au motif qu'il compare chaque trimestre précédent alors que la comparaison doit être réalisée au regard de la meilleure marge précédemment atteinte pour éviter l'entreprise de payer 2 fois ces primes.

Selon M. [U] le contrat prévoit concernant la période de référence que 'la société a choisi le trimestre civil comme période de référence ; dans le cas où la date de conditions d'ouverture de la prime individuelle de marge commerciale brute ne devait pas coïncider avec celle du d'un trimestre civil, il serait procédé à un calcul prorata Temporis'.



Au regard de la définition contractuelle de la période de référence et de la rédaction claire et non ambigüe de la clause, l'employeur ajoute au contrat en comparant les chiffres de la période de référence en cours à la meilleure marge précédente au cours de l'ensemble des périodes de référence précédentes. La position du salarié sera retenue.



prime de volume de marge

La société Sophia conseil soutient que la marge commerciale brute réalisée par M. [U] personnellement doit être exclue de la base de calcul de cette prime et que seule la marge commerciale brute réalisée par les ingénieurs d'affaires placées sous sa responsabilité doit être retenue, alors que M. [U] prétend que la marge commerciale brute qu'il a réalisée comme celles de l'ensemble des ingénieurs sous sa responsabilité doit être intégrée au calcul. 



La clause rédigée de manière claire et non ambigüe intègre l'ensemble des affaires réalisées par M. [U] et celles des ingénieurs placés sous sa responsabilité dans le calcul de la prime de volume de marge. La méthode de calcul retenue sera donc également celle du salarié.



Au regard des éléments versés par la société Sophia conseil pour l'année 2015 et de l'exactitude de la méthode de calcul utilisée par M. [U], il sera fait droit à sa réclamation à hauteur de la somme de 15.057,53 euros bruts au titre de la prime de marge commerciale de l'année 2015. Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a débouté M. [U] de sa demande de rappel de prime de marge brute commerciale pour l'année 2015.



La société Sophia conseil communique des CDP de M. [U] pour les années 2011 à 2015 en sorte que M. [U] ne saurait reprocher à son employeur un défaut de communication des chiffres et éléments de calcul de 2011 à 2014.

Au demeurant, l'ensemble des ingénieurs d'affaire devait émettre mensuellement un CDP, M. [U] devait non seulement chaque mois valider son CDP personnel mais également, valider les fixes et variables des ingénieurs dépendant de ses bureaux lui permettant d'avoir une connaissance exacte des CDP de ces derniers. En fin de chaque année, il devait également valider son CDP annuel. Ainsi, M. [U] avait communication de l'ensemble des éléments et ceux versés par l'employeur sont suffisants pour qu'il effectue le calcul de la prime éludée au cours de années précédentes. M. [U] qui ne saurait suppléer sa carence dans le calcul de la prime de marge commerciale brute impayée par une demande de dommages et intérêts sera débouté de sa demande de dommages et intérêts à ce titre.



Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté M. [U] de sa demande de dommages et intérêts pour l'absence de communication des éléments de calcul des marges commerciales bruts de 2011 à 2014.



*Sur la marge commerciale brute de Sofia technologies



M. [U] soutient qu'une imputation arbitraire de 11 % sur les intérêts facturés pour le compte de la société Sophia conseil et dont la marge commerciale brute générée et prise en compte dans la base de calcul de l'intérêt a été effectuée par la société, réduisant la prime d'une partie de son montant.

M. [U] demande ainsi, à défaut pour la société Sophia conseil de produire la convention signée avec la société Sofia technologies et les factures afférentes, des dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par l'impossibilité pour lui d'effectuer le calcul de la prime de marge commerciale brute éludée. 



La société Sophia conseil soutient que le salarié connaissait en détail les affaires sur lesquelles il avait travaillé ainsi quel'abattement de 11% qui lui était appliqué et que les dispositions contractuelles portant sur la rémunération variable n'ont pas vocation à s'étendre de plein droit au affaires générées pour le compte de la société Sophie Technologie. 



Aux termes du contrat, il est prévu que l'affaire facturée représente l'intervention d'une ressource de l'équipe de l'ingénieur d'affaires sur un projet pour lequel l'entreprise possède une commande d'un compte client.

Il est constant que la société Sofia Technologie qui est une société différente de la société Sophia conseil est une entreprise distincte. Le contrat ne prévoyait pas de rémunération variable sur ces affaires en sorte que M. [U] ne saurait contester l'abattement de 11% effectué, ni même solliciter la communication de la convention passée entre les deux sociétés, dont il n'a pas vocation à se prévaloir puisque tiers à celle-ci. M. [U] sera ainsi débouté de sa demande de dommages et intérêts et le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il lui a alloué la somme de 1500 euros à titre de dommages et intérêts pour défaut d'information sur le calcul de l'abattement de 11%. 





3/ Sur la prime de crédit d'impôt recherche



M. [U] soutient que tous les projets n'ont pas été pris en compte et qu'il existe des oublis et erreurs d'application de la méthode de calcul pour les années 2011 et 2015 qui devaient en bénéficier en application de l'avenant du 28 janvier 2011. Il considère qu'il a droit à cette prime pour les affaires relevant du crédit impôt recherche qu'elles aient été apportées par lui ou un autre ingénieur placé sous sa responsabilité.



La société Sophia conseil prétend que la prime de 2015 ne serait pas due parce que M. [U] a quitté l'entreprise le 31 décembre 2015 et que la prime acquise en année N est payable sur l'exercice N +1.



L'avenant du 28 janvier 2011 stipule que lorsque dans une affaire le projet est éligible au crédit d'impôt recherche et que l'entreprise récupère pour son propre compte le crédit impôt recherche, M. [U] percevra à la date de remboursement du crédit impôt recherche une prime d'un montant de 500 € dû par affaire facturée, ayant duré plus de 9 mois pour l'ingénieur d'affaires en charge du client.

L'affaire facturée définie au contrat est celle qui est cumulativement d'une durée de trois mois consécutifs au minimum et génératrice d'une marge commerciale de 2.600 euros par mois hors toutes taxes.

Le droit au paiement des rémunérations variables est conditionné par la présence effective de M. [U] au sein de la société à la date du paiement.



En conséquence, M. [U] qui n'était plus présent lors du remboursement du crédit impôt recherche 2015 en 2016, puisqu'il avait quitté les effectifs de la société Sophia conseil le 31 décembre 2015, sera débouté de sa demande de prime Crédit impôt recherche pour l'année 2015.



Les affaires décomptées par M. [U] ayant généré une marge inférieure à 2.600 euros doivent être exclues, au contraire de celles facturées par les autres ingénieurs d'affaires en charge du client, puisque le contrat ne l'exclut pas.



En définitive, le conseil de prud'hommes a exactement décompté les affaires donnant lieu à prime crédit impôt recherche et exactement effectué les calculs des primes éludées. Le jugement condamnant la société Sophia conseil à verser à M. [U] la somme de 15.000 euros au titre de l'ensemble des primes crédit impôt recherche sera donc confirmé.



4/ Sur la prime de délai de paiement



M. [U] prétend qu'aucune prime de délai de paiement ne lui a été payée alors que des primes d'ouverture de compte nouveau avaient été réglées aux mois d'août 2011 et de septembre 2013.



La société Sophia conseil soutient que le montant des primes de délai de paiement de 2011 serait déjà couvert par la rémunération globale de 135'000 € perçus par M. [U].



L'avenant du 28 janvier 2016 prévoit que M. [U] percevra une prime d'ouverture de compte de 750 € bruts pour l'ouverture de chaque nouveau compte ouvert pour lequel la prestation est d'une durée d'au moins 3 mois consécutifs et d'une marge commerciale de 2600 € bruts par mois, hors toutes taxes, outre 250 € bruts si le règlement de la première facture client conduit un délai de règlement inférieur à 45 jours fin de mois jours à compter de l'émission et de l'envoi de la facture pour cette ouverture de compte.



Les factures permettant de déterminer si la prime d'ouverture de compte de 750 euros versée en août 2011 était susceptible de donner lieu à versement de la prime de délai de paiement sont entre les mains de la société Sophia conseil. Par ailleurs le contrat ne stipule pas que le délai de règlement inférieur à 45 jours doit être justifié par des diligences spécifiques accomplies par M. [U]. En conséquence, l'employeur ne saurait prétendre que le salarié ne justifie pas d'un délai inférieur à 45 jours imputable aux diligences qu'il aurait accomplies. 

En décembre 2011, le différend opposant le salarié et son employeur sur le calcul des primes avait été discuté et ce dernier ayant alors indiqué que sa méthode était la bonne et qu'en attendant de pouvoir faire les calculs définitifs, il recevrait un salaire brut de 24.400 euros pour le mois de décembre et que fin janvier une régularisation serait faite. 

Effectivement, la prime contractuelle versée en décembre 2011 a été de 20.000 euros bruts. En janvier 2012, elle a été de 2500 euros et une prime de exceptionnelle de 25.000 euros lui a été versée en février 2012, alors que les primes exceptionnelles précédentes oscillaient entre 500 et 5.000 euros, en sorte que c'est à bon droit que les premiers juges, prenant en compte les circonstances entourant ce versement, ont considéré que le paiement de la prime de délai de paiement de 250 euros avaient été intégré dans le montant de la prime exceptionnelle. 



La société Sophia conseil justifie par ailleurs que la prime d'ouverture de compte versée en novembre 2013 qui correspond au compte Amos et qui a été facturée le 31 janvier 2014, a été réglée le 17 novembre 2014, dans un délai supérieur à 45 jours. M. [U] n'avait donc pas droit à la prime supplémentaire de délai de paiement. 



M. [U] sera donc débouté de sa demande en paiement de salaire au titre des primes de délai de paiement et le jugement entrepris sera confirmé à ce titre.





5/Sur les heures supplémentaires



M. [U] expose que la durée de travail a été organisée par l'article 3 du chapitre 1 de l'accord du 22 juin 1999 de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques sur l'aménagement du temps de travail, à savoir un forfait en heures sur la semaine avec un plafond annuel, et qu'en l'occurrence le contrat définit un forfait horaire hebdomadaire de 38 heures 30 dans les conditions prévues par celui-ci.

Il soutient avoir réalisé de très nombreuses heures supplémentaires, occupant les fonctions de directeur de 3 agences, dépassant le forfait hebdomadaire de 38 heures 30, qu'il avait des amplitudes horaires hebdomadaires variant entre 45 et 55 heures, précisant que cette demande intègre les années 2011 à 2015.



La société Sophia conseil soutient que le salarié ne justifie pas des quelques 3000 heures supplémentaires qu'il sollicite ni avoir sollicité l'autorisation préalable de son employeur à ce titre ni même avoir revendiqué la moindre revendication pendant les relations contractuelles ou même lors de sa démission, faisant valoir que les pièces apportées sont inopérantes et que ses agendas démontrent qu'il avait des rendez-vos privés dans l'amplitude horaire de travail qu'il indique.



Selon l'article 32 de la convention collective nationale applicable, la rémunération des ingénieurs et cadre a un caractère forfaitaire. Ce forfait, dans le cadre de l'horaire normal de l'entreprise, correspond aux conditions réelles de travail de l'IC (ingénieur et cadre) et englobe notamment les heures supplémentaires occasionnelles de l'IC et, le cas échéant, l'adaptation aux horaires habituels des clients avec lesquels ils travaillent.

Ce forfait devra être révisé si les conditions réelles de travail de l'IC entraînaient de façon permanente une diminution ou une augmentation de son temps de travail.

Dans l'horaire imposé aux IC, il sera tenu compte, en tout état de cause, de la nécessité d'un repos hebdomadaire normal. Cette obligation se traduira, le cas échéant, par l'octroi de repos compensateurs.



Le contrat de travail prévoit en son article 3 que :

 Conformément à l'accord de branche sur l'aménagement du temps de travail conclu le 22 juin 1999 actuellement applicable et, de la classification et de la rémunération de M. [U], ce dernier sera soumis à un forfait horaire hebdomadaire de 38 heures 30 dans les conditions prévues par celui-ci. M. [U] travaillera, en conséquence, selon un horaire hebdomadaire et un forfait annuel décompté en jours correspondant actuellement environ 218 jours par année civile (en tenant compte de la journée de solidarité) et bénéficiera, de ce fait, 2 jours de repos supplémentaires (jour de temps acquis ' JTA). Ce temps de travail en jours se décompte sur une période de 12 mois consécutifs (...)Si le nombre de jours travaillés dépasse 218 jours au cours de l'année civile, M. [U] bénéficiera, au cours des 3 premiers mois de l'année suivante, d'un nombre de jour égal à ce dépassement. Ce nombre de jours réduits le plafond annuel de l'année durant laquelle sont pris(...)

M. [U] s'engage à établir et communiquer mensuellement à la société le décompte, d'une part des jours travaillés et d'autre part de ces heures hebdomadaires effectuées. À cette occasion la société appréciera, en tenant compte des fonctions, des responsabilités, des modes d'organisation du temps de travail de M. [U] la charge de travail de ce dernier et les éventuelles mesures organisationnelles à prendre pour éviter toute amplitude journalière de travail excessive.



Il précise en son article 4 relatif à la rémunération fixe, que la rémunération mensuelle fixe de 3.000 euros bruts couvre les heures supplémentaires effectuée au-delà de la durée légale du travail dans la limite de 3h30 hebdomadaires et inclut les majorations correspondantes outre que les heures éventuelles effectuées au-delà de ce forfait donneront lieu à majoration et/ou à repos compensateur conformément aux dispositions légales et/ou conventionnelles applicables au moment de leur exécution, que M. [U] s'engage à ne pas effectuer d'heures au-delà de ce forfait sans autorisation préalable et expresse de la direction. 



 Le forfait de 38h30 hebdomadaires correspond aux modalités conventionnelles de rémunération des ingénieurs et cadres en réalisation de missions.

 

Il est contant que M. [U] s'est conformé à ses obligations contractuelles en matière de communication de ses jours travaillés et des heures hebdomadaires effectuées. 



M. [U] n'a pas revendiqué de paiement d'heures supplémentaires pendant l'exécution du contrat de travail et ne justifie pas avoir eu l'autorisation expresse et préalable de la direction pour en effectuer. Néanmoins, l'employeur ne justifie pas que les décomptes des jours travaillés et heures hebdomadaires travaillées qui lui ont été communiqués par le salarié pendant l'exécution de son contrat de travail étaient différents de ceux produits en justice. En conséquence, il y a lieu de considérer que l'employeur avait connaissance du nombre d'heures de travail effectué par le salarié et qu'à défaut de toute demande d'explication, il existait une autorisation au moins implicite de dépassement des horaires.



S

elon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. 

Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments, après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



Les agendas de M. [U], la journée type d'un ingénieur d'affaire telle qu'elle ressort des fiches internes à la société intégrant la pause déjeuner et retenant 9 heures de travail par jour sur une amplitude horaire de 12 heures, outre les décomptes journaliers et hebdomadaires des heures effectuées produits pour l'ensemble de la période de 2011 à 2015 caractérisent des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre. 



Au regard des observations de ce dernier concernant les rendez-vous d'ordre privé dans le cadre des horaires journaliers de la journée type de l'ingénieur d'affaire dont les tâches sont moindres puisqu'elles n'englobent pas celles de supervision, étant précisé que l'employeur tenait au respect de ces horaires puisqu'il en avait fait le reproche à l'un des ingénieurs d'affaires qui commençait ses appels à 9h50, sans pour autant pouvoir considérer que l'amplitude horaire de 8h à 20h correspondait pour chaque journée à un travail effectif, puisque M. [U] avait une pause déjeuner à déduire, M. [U] a effectué :

257 heures supplémentaires impayées en 2011,

283,5 heures supplémentaires impayées en 2012,

268,5 heures supplémentaires impayées en 2013,

310, 5 heures supplémentaires impayées en 2014, et

245 heures supplémentaires en 2015.



En fonction des majorations applicables sur le salaire de base qu'il percevait, la société Sophia conseil sera condamnée à lui verser la somme de 40.150,61 euros bruts au titre du rappel de salaire pour heures supplémentaires impayées de 2011 à 2015 outre 4.015,06 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a limité à la somme de 30.777,60 euros le montant du rappel de salaire à ce titre. 



6/ Sur les repos compensateurs



M. [U] soutient qu'il n'a pas été en mesure de prendre son repos compensateur obligatoire pour les heures supplémentaires effectuée au-delà du contingent annuel de 90 heures sur les années 2011 à 2015 et qu'il a donc droit à indemnisation du préjudice qui consiste à lui attribuer le montant de l'indemnité de repos compensateur et le montant de l'indemnité de congés payés afférents. Sa demande porte sur les années 2011 à 2015.



La société Sophia conseil s'y oppose et conteste le jugement en ce qu'il n'a pas indiqué l'assiette retenue ni la répartition des heures années par année au delà du contingent.



Selon les dispositions de l'article L. 3121-11 du code du travail, une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou à défaut une convention ou un accord de branche fixe l'ensemble des conditions d'accomplissement d'heures supplémentaires au-delà du contingent annuel ainsi que les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel, la majoration des heures supplémentaires étant fixée selon les modalités prévues à l'article L .3121-22. A défaut d'accord collectif, un décret détermine ce contingent annuel et les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel. 



Selon les dispositions de l'article 18-IV de la loi n°2008-789 du 20 août 2008, la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent est fixée à 50% pour les entreprises de vingt salariés au plus et à 100% pour les entreprises de plus de vingt salariés. 



Selon l'accord du 22 juin 1999 de la convention collective nationale applicable le contingent annuel d'heure supplémentaire est fixé à 90 heures mais aucune disposition conventionnelle n'est prévue concernant la contrepartie en repos compensateur.



Tout salarié dont le contrat est rompu avant qu'il ait pu bénéficier d'un repos compensateur reçoit une indemnité en espèce correspondant à ses droits acquis. Il ne peut prétendre à indemnité compensatrice de congés payés à ce titre mais le montant de l'indemnité intègre celle-ci. 



En considération des heures supplémentaires accomplies au delà du contingent annuel de 90 heures pour chacune des années de 2011 à 2015, intégrant les heures supplémentaires impayées et payées, du droit à repos compensateur équivalent à100% de ces heures et du salaire horaire de M. [U] correspondant à celui de 21,98 euros bruts de l'heure, ce dernier est en droit de bénéficier d'une indemnité de 37.697,61 euros bruts au titre des repos compensateurs que la société Sophia conseil sera condamnée à lui verser.



Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a accordé à M. [U] un repos compensateur de 439,60 euros et des congés payés afférents de 43,96 euros. 





Sur la rupture du contrat de travail



1/Sur la demande de requalification de la démission en prise d'acte de la rupture du contrat de travail



Au soutien de la requalification de sa démission en prise d'acte de la rupture, M. [U] fait valoir que les circonstances antérieures et contemporaines à la démission la rendent équivoque. Il invoque ainsi que la société Sophia conseil :


a adopté avec les années des méthodes de management qui ont eu un impact direct sur les fonctions du concluante et sa rémunération,

a créé un poste de directeur business, plus de directeur commercial, ce qui a eu pour conséquence de l'entraver dans l'exécution de ses fonctions,

a mentionné sur les bulletins de salaire une position et un coefficient ne correspondant pas à la réalité des fonctions,

a appliqué plusieurs mois après l'avenant signé le 28 janvier 2011,

a réglé un salaire fixe ne correspondant pas au minimum conventionnel relevant de la classification du poste réellement occupé,

a mis le concluant dans l'impossibilité matérielle de calculer et de vérifier les chiffrages des marges commerciale, les documents fournis tout au long de l'exécution de son contrat de travail comportant systématiquement des erreurs,

a commis des erreurs dans le chiffrage des primes calculées sur marge commerciale, les méthodes de calcul étant inexactes et reposant qui plus est sur des documents comportant des erreurs sur le montant de la marge commerciale,

a imputé unilatéralement de 11 % les chiffres résultant des affaires réalisées pour le compte de la société Sofia technologie intégrée dans le calcul des primes de marge,

n'a jamais payée les primes de crédit impôt recherche et de délai de paiement contractuellement prévu,

n'a jamais pris en compte les nombreuses heures supplémentaires réalisées au-delà des 38 heures 30 intégrées dans le forfait et procéder à leur règlement.




La société Sophia conseil fait valoir au contraire que la démission sans réserve de M. [U] le 13 octobre 2015 est dépourvue d'équivoque, qu'il ne justifie pas de l'existence d'un différend antérieur ou contemporain à la rupture les opposant ni d'un délai raisonnable entre la notification de la démission et sa contestation ultérieure.



La démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail.

Lorsque le salarié remet en cause sa démission en raison de faits ou manquements imputables à l'employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqué le justifiaient ou dans le cas contraire, d'une démission.

Cette remise en cause de la démission doit être effectuée dans un délai raisonnable.



En l'occurrence, ce n'est que par courrier du 26 janvier 2016, soit plus de trois mois après sa démission, que M. [U] a fait connaître à la société Sophia conseil qu'il contestait le montant de la rémunération variable perçue au titre des primes et qu'il contestait sa qualification au regard de la position conventionnelle de son poste de responsable d'agence puis de directeur d'agences, la prise en considération du seul salaire fixe fixer pour la détermination du minimum conventionnel, la validité du forfait prévu dans son contrat, l'absence de rémunération majorée et de repos compensateurs ainsi que ses conditions de travail avec une méthode de management par la pression ayant contribué à la réduction de son équipe, outre plus de six mois après qu'il a saisi le conseil de prud'hommes, le 21 avril 2016, de la requalification de celle-ci en prise d'acte de la rupture. Ce faisant, le salarié n'a pas contesté sa démission dans un délai raisonnable, étant précisé que le courrier de démission est dépourvu de réserves, M. [U] sollicitant même que la fin du préavis soit avancée au 31 décembre 2015. En conséquence, M. [U] sera débouté de sa demande de requalification outre de ses demandes subséquentes d