Cour d'Appel · 17e chambre — 20 juin 2018

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES









Code nac : 80A



17e chambre





ARRÊT N°





CONTRADICTOIRE



DU 20 JUIN 2018



N° RG 16/02578



AFFAIRE :



Philippe X...



C/



SAUS FUJIFILM FRANCE venant aux droits de FUJIFILM MEDICAL SYSTEMS FRANCE









Décision déférée à la cour: jugement rendu le 11 avril 2016 par le conseil de prud'hommes - formation paritaire - de Nanterre

Section : encadrement

N° RG : 15/00056









Copies exécutoires et copies certifiées conformes délivrées à :



SELARL KAB - KUCKENBURG BURETH BOINEAU et Associes



Y... D... E...





copies certifiée conforme délivrée à :



POLE EMPLOI 





le : 

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS







LE VINGT JUIN DEUX MILLE DIX HUIT,

La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre: 





Monsieur Philippe X...

[...]



comparant en personne, 

assisté de Me Z... A... de la SELARL KAB - KUCKENBURG BURETH BOINEAU et Associes, avocate au barreau de PARIS, vestiaire : P0529



APPELANT



****************





B... FUJIFILM FRANCE venant aux droits de FUJIFILM MEDICAL SYSTEMS FRANCE

[...]



représentée par Me François F... D... E..., avocat au barreau de PARIS, vestiaire : K0112, substituée par Me Manon C..., avocate au barreau de Paris



INTIMÉE



****************





Composition de la cour :



En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 12 avril 2018, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Elisabeth ALLANNIC, Conseiller, chargée d'instruire l'affaire.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Clotilde MAUGENDRE, Président,

Madame Monique CHAULET, Conseiller,

Madame Elisabeth ALLANNIC, Conseiller,



Greffier, lors des débats : Madame Marine GANDREAU,





















Par jugement du 11 avril 2016, le conseil de prud'hommes de Nanterre a :

- dit que le licenciement économique de M. X... est sans cause réelle et sérieuse,

- dit que la convention de forfait en jours de M. X... est régulière, opposable et valable,

- dit que le reliquat de prime d'objectif n'était pas fondé,

- condamné la société Fujifilm Medical Systems France à payer à M. X... les sommes suivantes :

. 52 200 euros à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour la violation de l'article L.3121-46 du code du travail,

. 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- ordonné le remboursement par la société Fujifilm Medical Systems France des indemnités de chômage versées à M.X... à concurrence d'un mois d'indemnité dans les conditions prévues à l'article L. 1235-4 du code du travail,

- fixé le salaire moyen de M. X... à 8 700 euros,

- rappelé que la condamnation de l'employeur au paiement des sommes visées par l'article R.1454-28 du code du travail est exécutoire de plein droit dans la limite de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des salaires,

- dit que les sommes allouées relatives aux dommages et intérêts devaient porter intérêt légal 15 jours après la date du prononcé du 11 avril 2016 avec capitalisation,

- débouté M. X... du surplus de ses demandes,

- débouté la société Fujifilm Medical Systems France de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné la société Fujifilm Medical Systems France aux entiers dépens.



Par déclaration adressée au greffe le 28 avril 2016, M. X... a interjeté appel de ce jugement et, par conclusions déposées et soutenues oralement à l'audience par son conseil, demande à la cour de :

Sur le licenciement, 

à titre principal, 

- constater que le motif économique allégué dans la lettre de licenciement n'est pas fondé,

- constater que la société FMSF n'a pas mené une recherche sérieuse et loyale de solutions de reclassement,

- constater la réalité et l'importance de son préjudice subi,

- déclarer le licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- condamner la société FMSF à lui payer la somme de 104 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

à titre subsidiaire, si la cour venait à déclarer le licenciement bien fondé,

- constater que les règles relatives à l'ordre des licenciements n'ont pas été respectées,

- constater son préjudice résultant de la perte injustifiée de son emploi du fait du non-respect par la société FMSF des dispositions légales et jurisprudentielles relatives à l'ordre des licenciements,

- condamner la société FMSF à lui payer la somme de 104 000 euros à titre de dommages et intérêts,



Sur la convention de forfait jours,

- constater qu'il ne relevait pas du forfait jours,

en tout état de cause,

- constater que la société FMSF n'a pas respecté les dispositions légales, jurisprudentielles et conventionnelles relatives au contrôle du forfait jours,

- dire que la convention de forfait lui est inopposable,



Sur les heures supplémentaires,

- constater qu'il a effectué en moyenne sur la période non prescrite 3h09 supplémentaires,

- condamner la société FMSF à lui payer les sommes suivantes :

. 110 766,69 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, 

. 11 076,66 euros à titre de congés payés y afférents,



Sur le repos compensateur,

- constater qu'il a dépassé le contingent légal d'heures supplémentaires et a donc droit au paiement des dommages et intérêts pour les heures de repos compensateur non prises,

- condamner la société FMSF à lui payer la somme de 55 340 euros à ce titre,

Sur les dommages et intérêts pour violation des dispositions de l'article L.3121-46 du code du travail, 

si la cour venait à considérer que l'existence des heures supplémentaires n'était pas démontrée,

- constater l'exécution déloyale de la part de la société FMSF de la convention de forfait en jours,

- condamner la société FMSF à lui payer le somme de 110 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de cette violation des dispositions de l'article L.3121-46 du code du travail,



Sur le travail dissimulé,

- constater que le travail dissimulé et l'intention frauduleuse de l'employeur sont incontestables,

- condamner la société FMSF à lui payer la somme de 52 197,24 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

en tout état de cause,

- condamner la société FMSF à lui payer la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens,

- ordonner les intérêts au taux légal avec capitalisation par application de l'article 1343-2 du code civil.



Par conclusions déposées et soutenues oralement à l'audience par son conseil, la B... Fujifilm France, venant aux droits de la société Fujifilm Medical Systems France, demande à la cour de:

- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il :

. a dit que le licenciement économique de M. X... était dépourvu de cause réelle et sérieuse,

. l'a condamnée à payer à M. X... les sommes suivantes :

. 52 200 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour la violation de l'article L.3121-46 du code du travail,

. 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

. a ordonné le remboursement par elle des indemnités de chômage versées à M. X... à concurrence d'un mois d'indemnité, 

. dit que les sommes allouées relatives aux dommages et intérêts devaient porter intérêt légal 15 jours après la date du prononcé du 11 avril 2016 avec capitalisation,

. l'a déboutée de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

. l'a condamnée aux entiers dépens.

- confirmer ledit jugement en ce qu'il a :

. dit que la convention de forfait en jours de M. X... était régulière, opposable et valable,

. dit que la demande relative au reliquat de prime d'objectif n'était pas fondé,

. débouté M. X... du surplus de ses demandes,

en conséquence,

- débouter M. X... de l'intégralité de ses demandes en ce qu'elles sont mal fondées,

- condamner M. X... à lui payer la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700du code de procédure civile, outre les dépens.





SUR CE LA COUR,



Le groupe Fujifilm a pour activité principale la commercialisation et la maintenance de produits photographiques; ses activités sont organisées en trois segments : Information Solutions, Document Solutions et Imaging Solutions.



En France, le groupe Fujifilm, relevant du segment Information Solutions, possède trois filiales, dont la société Fujifilm Medical Systems France (ci-après FMSF).



Par contrat à durée indéterminée en date du 14 septembre 2008, M. X... a été engagé par la société Fujinon, en qualité de directeur des ventes France / division médicale, statut cadre.





Suite à la cession de l'activité endoscopie de la succursale française de la société Fujinon Europe Gmbh à la société FMSF effective à compter du 1er avril 2011, le contrat de travail de M. X... a été transféré au sein de la société FMSF, le salarié occupant le poste de directeur des ventes France / division endoscopie, statut cadre. 



Les relations contractuelles étaient régies par la convention collective de l'import-export.



M. X... a été licenciée pour motif économique par lettre recommandée avec avis de réception du 10 septembre 2014 ainsi libellée :



«(...) Nous sommes au regret de vous informer que nous sommes contraints de procéder à votre licenciement pour motif économique.



Cette décision s'inscrit dans le cadre du projet de réorganisation et de licenciement collectif actuellement mis en 'uvre au sein de la société Fujifilm Medical Systems France la «société» ou «FMSF». Les motifs économiques et conséquences sociales de cette restructuration ont été exposés au comité central d'entreprise (CCE), aux comités d'établissement (CE) et aux comités d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) des établissements de Montigny-Le-Bretonneux et Asnières-sur-Seine dans le cadre des procédures d'information et de consultation prévues par le code du travail.



Le comité central d'entreprise a ainsi été informé et consulté sur le motif économique de la restructuration (Partie II du code du travail) et sur le projet de licenciement collectif pour motif économique et de plan de sauvegarde de l'emploi (le PSE) (Partie I du code du travail) à l'occasion de plusieurs réunions au terme desquelles il a rendu un avis le 28 mars 2014.



Les comités d'établissement de Montigny-Le-Bretonneux et Asnières-sur-Seine ont également été informés et consultés au titre de la Partie II et de la Partie I du code du travail au cours de plusieurs réunions à l'issue desquelles ils ont rendu des avis le 31 mars 2014.



Les CHSCT des établissements de Montigny-Le-Bretonneux et Asnières-sur-Seine ont également été informés et consultés au cours de plusieurs réunions à l'issue desquelles ils ont rendu leurs avis respectivement les 25 et 26 mars 2014.



L'ensemble des documents relatifs à la procédure d'information et de consultation des représentants du personnel (note économique, PSE, convocations, ordres du jour etc') ont été transmis en temps utile à la DIRECCTE.



Par ailleurs, la direction de FMSF a présenté à la DIRECCTE pour homologation un document unilatéral reprenant notamment, dans les conditions prévues par la loi, le PSE. La DIRECCTE a homologué ce document unilatéral le 29 avril 2014.



Le motif économique qui contraint la Société à mettre en 'uvre un projet de réorganisation et de licenciement collectif est exposé ci-après.



La société FMSF a pour activités la commercialisation et la maintenance de tous produis de rapportant à l'imagerie médicale, principalement de la marque Fujifilm, utilisés en radiologue et dans l'endoscopie. D'abord orientée vers la vente de consommables, d'équipements et de services de radiographique, la société a progressivement élargi son portefeuille de produits aux équipements et solutions intégrant les nouvelles technologies provenant de la numérisation de données et de l'informatique, ainsi qu'à l'endoscopie. Elle appartient plus largement au Groupe Fujifilm, dont le siège social est historiquement situé au Japon.



Depuis plusieurs années, la société et le groupe Fujifilm font face à une diminution importante de leurs résultats sur le secteur d'activité des dispositifs médicaux et systèmes d'imagerie médicale, en raison principalement de la récession économique, des évolutions technologiques (transfert de la radiologie conventionnelle vers les systèmes numériques) et, notamment en France, des changements intervenus dans la politique de santé (restrictions des coûts au niveau des centres hospitaliers, durcissement des modalités de remboursement des actes médicaux).

Le secteur d'activité des dispositifs médicaux et systèmes d'imagerie médicale comprend l'ensemble des offres de produits et services se rapportant à l'imagerie médicale, à l'endoscopie, la radiologie et aux solutions informatiques associées.



Poussé par les attentes toujours plus grandes des clients, à la recherche de technologies toujours pointues, mais à moindre coût, ce secteur d'activité a évolué de façon importante ces dernières années, tant d'un point de vue technologique, qu'en terme de concurrence.



' FMSF et le Groupe Fujifilm ont bénéficié pendant de nombreuses années de la notoriété et des compétences du Groupe dans le domaine de l'imagerie et de son avance technologique sur les appareils de numérisation pour asseoir leur position concurrentielle sur le marché français et international.



 Cependant, depuis les années 2000, les innovations dans les domaines de l'informatique et des technologies appliquées à la radiologie et à l'imagerie numérique ont profondément modifié l'offre traditionnelle des équipements et services de radiologie. Du fait de leurs nombreux avantages, les méthodes numériques d'imagerie médicale ont vocation à remplacer à terme les méthodes d'imagerie conventionnelle.

 En effet, en conséquences des mutations technologiques décrites ci-dessus, le marché du film ne cesse de se rétracter depuis plusieurs années. Ainsi, entre 2006 et 2011, les ventes de consommables dans le monde ont chuté de 17% dans les régions où le groupe est majoritairement présent, à savoir les Etats-Unis, l'Europe de l'ouest, le Canada et le Japon. En France, les ventes de film ont diminué de 56% en volume entre 2007 et 2012 (avec une disparition quasi prévisible dans les 5 prochaines années). En conséquence, en France, au cours des cinq dernières années, la taille du marché des films (en volume) a été divisée par deux.



 Dans un contexte où les professionnels du secteur s'orientent vers le numérique, cette tendance va s'aggraver. Ceci est encore plus vrai en France en matière de mammographie, pour laquelle les pouvoirs publics envisagent la dématérialisation de la deuxième lecture, aujourd'hui impérativement réalisée sur film.



 En matière d'équipements d'imagerie médicale, compte tenu de la généralisation des équipements d'imagerie médicale numérique, on constate dans le même temps une réduction forte des prix des équipements CR et DR, notamment en Europe, où les revenus générés par ce marché sont en forte régression.



 En pratique pour le groupe Fujifilm, cela signifie qu'il doit impérativement s'adapter au passage d'un marché où la rentabilité reposait sur la vente de consommable (avec des marges élevés) à un marché de vente d'équipements (à marges extrêmement faibles) et de solutions informatiques de type RIS et PACS.



' En diversifiant son offre sur les équipements et solutions informatiques, le groupe Fujifilm s'est pas ailleurs retrouvé confronté aux acteurs historiques, leaders du marché de l'imagerie (GE, Siemens, Philips), à des sociétés locales très bien implantées au niveau national, ainsi qu'à un grand nombre d'acteurs du domaine de l'informatique, proposant une diversité de solutions adaptées au marché local, notamment en France (tables télécommandées) et dont la montée en puissance est prévisible au cours des années à venir (Samsung, Sony, Canon etc ').



 Or, la forte pression concurrentielle constatée sur ce marché a entraîné une chute des prix importante dans le secteur. En effet, la multiplication des acteurs sur une large gamme de produits a eu pour effet de faire chuter drastiquement les prix, notamment à partir de 2010, et en conséquence de réduire à un niveau faibles marges réalisées.



' La crise économique n'a enfin pas été sans conséquence sur les investissements et politiques engagées par les différents Etats en matière de dispositifs médicaux et systèmes d'imagerie médicale.



 En Europe et aux Etats-Unis, la crise économique a conduit dans de nombreux pays au gel des investissements et à la réduction des taux de remboursement en matière d'imagerie médicale, outre les changements intervenus dans les politiques de santé (évolution à la baisse des nomenclatures, augmentation importante des contrôles obligatoire des équipements médicaux), ce qui n'a pas été sans conséquences pour la société et le groupe Fujifilm.



En conséquence de la situation décrite ci-dessus du marché des dispositifs médicaux et systèmes d'imagerie médicale, le groupe Fujifilm a dû faire face ces dernières années à une diminution significative de ses revenus et de sa position sur ce secteur.



' ainsi, au total, sur la période 2007-2012, le chiffre d'affaires du Groupe dans le monde a diminué de 7% - 16% sans l'acquisition de la société Sonosite. Indicateur clé de la véritable performance économique et financière du Groupe Fujifilm, le résultat opérationnel du Groupe sur ce secteur d'activité a chuté de façon beaucoup plus significative, à hauteur de -85% entre les exercices fiscaux 2007 et 2012. En effet, le résultat opérationnel du Groupe est passé de 34,4 milliards de yens (273 millions d'euros) à l'issue de l'exercice fiscal 2007 à 5,4 milliards de Yens (43,6 millions d'euros) à l'issue de l'exercice fiscal 2012.



 En l'occurrence, si la baisse de la vente de films au profit du numérique ainsi que l'intensification de la concurrence avaient été anticipées par le Groupe Fujifilm, leur impact sur les résultats du Groupe a été plus important qu'escompté par le Groupe. En effet, entre les exercices fiscaux 2007 et 2012, le chiffre d'affaires consolidé du Groupe Fujifilm sur la vente de consommables (films) est passé de 96,2 milliards de yens (765,5 millions d'euros) à l'issue de l'exercice fiscal 2007 à 51 milliards de Yen (406 millions d'euros) à l'issue de l'exercice fiscal 2012, soit une baisse de 47% du chiffre d'affaires entre les exercices fiscaux 2007 et 2012.



' Au niveau européen, le Groupe Fujifilm enregistre depuis 2011 des pertes, malgré les efforts fournis par les différentes filiales du Groupe pour maintenir le niveau de son chiffre d'affaires.



 Ainsi, alors que le résultat opérationnel du Groupe Fujifilm en Europe s'élevait à 15,4 millions d'euros à l'issue de l'exercice fiscal 2007, il enregistrait des pertes à hauteur de 6,16 millions d'euros à l'issue de l'exercice fiscal 2010 et de 8,6 millions d'euros à l'issue de l'exercice fiscal 2011. Le Groupe a réussi à revenir à l'équilibre à l'issue de l'exercice fiscal 2012, clos au 31 mars 2013, grâce notamment aux réorganisations mises en 'uvre en Allemagne, Espagne et Grande-Bretagne et à l'apport des nouveaux marchés (Turquie, Russie, etc ').



 Sa situation reste toutefois fragile, au regard notamment de la chute des ventes sur ses lignes de produits historiques (films, RC, etc'), de la faible marge dégagée sur les lignes de produits en croissance et en conséquence des pertes accumulées par ses filiales, parmi lesquelles la société FMSF.



 En effet, au regard de la taille du marché français des dispositifs médicaux et de systèmes d'imagerie médicale par rapport au reste de l'Europe, les pertes accumulées par FMSF en France constituent un indicateur important de l'état critique de la situation économique et financière du Groupe Fujifilm dans son ensemble en Europe. C'est pourquoi le Groupe Fujifilm doit réagir d'urgence s'il ne veut pas que le niveau des pertes enregistrées en France compromette durablement sa compétitivité sur ce secteur d'activité.



 En l'occurrence, FMSF enregistre trois années consécutives de pertes significatives.



 A la fin de l'exercice fiscal 2013 (clos au 31 mars 2014), les pertes FMSF sur les activités France consolidées au niveau du Groupe s'élevaient à 5,2 millions d'euros (US GAAP) hors couts de restructuration, après une perte de 6,4 millions d'euros (US GAAP) sur l'exercice précédent (2012), et 3 millions d'euros en 2011. Cette situation est encore plis dégradée à la lecture des comptes FMSF selon les normes comptables françaises. A la fin de l'exercice fiscal 2013 (clos au 31 mars 2014), les pertes FMSF sur les activités en France s'élevaient à 5,5 millions d'euros hors coûts de restructuration, après avoir déjà atteint 12,3 millions d'euros sur l'exercice 2012 et 6,5 millions pour l'exercice 2011. L'écart entre normes françaises et US en 2012 et 2011 provient principalement de la dépréciation du fonds commercial TSR.



 Ces résultats peuvent s'expliquer par plusieurs facteurs, liés d'une part au recul constant du marché du film, au déclin plus rapide que prévu de la technologie CR au profit de la technologie DR, qui génère des coûts d'installation et de maintenance beaucoup plus élevés qui obèrent fortement la profitabilité des ventes de matériels et enfin au développement moins rapide que prévu des ventes de solutions informatiques médicales.



Au regard de la concurrence accrue et des évolutions technologiques constatées sur ce secteur d'activité, le Groupe Fujifilm doit d'urgence envisager une réorganisation de ses activités en France et en Europe afin de lui permettre de sauvegarder sa compétitivité en dégageant notamment suffisamment de fonds pour continuer à investir en matière de recherche et de développement et demeurer un acteur de poids sur le secteur d'activité des dispositifs médicaux et systèmes d'imagerie médicale.



Le Groupe a fait de son mieux pour renforcer sa position sur ses autres marchés et anticiper et compenser les évolutions technologiques vers le numérique.



' Tout en poursuivant ses efforts sur les marchés des modalités et de l'endoscopie, le Groupe Fujifilm tente aujourd'hui de renforcer également sa position sur le marché des technologies nouvelles, ce qui nécessité la mobilisation d'importantes ressources financières pour continuer à investir. A ce jour, les résultats générés ' par les solutions informatiques médicales ' sont encore insuffisants pour compenser la baisse constatée sur les autres lignes de produits, en raison de la pression forte exercée sur les prix par les nouveaux concurrents sur le marché.



 Le Groupe Fujifilm a par ailleurs réorganisé de manière importante ses activités au Japon, aux Etats-Unis ou en Europe et mis en place des mesures de réduction des coûts à l'égard de l'ensemble de ses salariés au Japon (avantage en nature, frais professionnels, salaires, etc ').



' Afin de remédier à ses pertes et faire face à la chute progressive et continue des ventes de films, la société a également pris un certain nombre d'actions et de mesures pour développer ses ventes, notamment en créant une division solutions informatiques médicales, en renforçant l'organisation, le fonctionnement et l'expertise de ses équipes commerciales et techniques (endoscopie et modalités).



 Elle a en parallèle mis en place de nombreuses mesures de réduction des coûts pour tenter de réduire ses pertes.



Ces actions, prises tant au niveau mondial qu'au niveau de la société, ont cependant été insuffisantes pour rétablir l'équilibre au sein de FMSF.



Sans action vigoureuse de sa part, la diminution constante des revenus de la division médicale du Groupe Fujifilm en Europe, associée aux pertes importantes enregistrées par FMSF, risque de compromettre durablement la position et la compétitivité du Groupe Fujifilm, dont la position est déjà fragile au regard des évolutions constatées ci-dessus sur le secteur d'activité des dispositifs médicaux et systèmes d'imagerie médicale.



En conséquence, la société doit mettre en place un projet de réorganisation pour sauvegarder sa compétitivité, qui conduirait, en France:



' Au transfert des activités de la [...] vers Asnières sur Seine, à l'exception du centre de réparation et du magasin pièces détachées, afin de permettre à la société d'optimiser les synergies entre l'ensemble des divisions de la société et qui conduirait à la modification de 28 contrats de travail,

' A la mise en place d'une nouvelle organisation afin d'améliorer l'efficacité globale de l'entreprise et lui permettre de retrouver son équilibre financier, ce qui aurait pour conséquence: 

 'une réduction globale des effectifs de la société à hauteur de 52 postes dont 11 postes vacants,

 'la création de 9 postes,

 'la sous-traitance partielle de l'activité logistique,



' A l'arrêt de l'activité échographie.



Ce projet, permettra à la société d'endiguer le montant des pertes enregistrées et ainsi de sauvegarder la compétitivité du Groupe Fujifilm, dont la position, déjà fragile par ailleurs, est menacée à terme par ces résultats négatifs.



C'est dans ce cadre que le poste de directeur des ventes France Endoscopie que vous occupez actuellement est supprimé. La suppression se justifie par la nécessité pour FMSF de retrouver son équilibre financier, notamment en rationnalisant ses coûts en vue de sauvegarder la compétitivité du Groupe sur le secteur des dispositifs médicaux et systèmes d'imagerie médicale.



La société a mis en 'uvre tous ses meilleurs efforts pour tenter de procéder à votre reclassement au sein de la société et du Groupe Fujifilm et éviter votre licenciement. Une recherche approfondie des postes disponibles au sein du Groupe Fujifilm en France et à l'étranger a été mise en oeuvre, avec la recherche de postes susceptibles de vous être proposés au titre de votre reclassement.



Afin de connaître vos intentions et conformément aux dispositions de l'article L. 1233-4-1 alinéa 1 du code du travail, nous vous avons adressé un questionnaire de mobilité relatif au reclassement à l'étranger le 5 juin 2014 par LR avec AR.



Vous nous avez retourné ce questionnaire dans le délai de 6 jours ouvrables qui vous était imparti, questionnaire dans lequel vous nous avez indiqué ne pas vouloir recevoir d'offres de reclassement concernant d'éventuels postes disponibles dans les autres sociétés du Groupe implantées à l'étranger.



Nous vous avons proposé, par lettre du 4 juillet 2014, un poste d'ingénieur développement projets endoscopie que vous avez refusé par lettre le 1er août 2014.



Nous vous avons proposé, par lettre du 5 août 2014, un poste responsable ADV au sein de la division endoscopie ainsi qu'un poste de responsable magasin pièces détachées au sein de la division endoscopie. En l'absence de réponse de votre part dans le délai d'un mois qui vous était imparti, nous avons considéré de façon irrévocable que vous aviez refusé cette proposition.



Par ailleurs, la société a également contacté à plusieurs reprises la Commission paritaire nationale de l'emploi et de la formation professionnelle de l'import-export, afin que celle-ci puisse lui adresser des offres d'emploi des entreprises du secteur. Malheureusement, aucun poste n'a été porté à notre connaissance par la Commission.



Nous sommes donc contraints de vous notifier, par la présente, votre licenciement économique pour les motifs ci-dessus évoqués.



M. X... a accepté le congé de reclassement prenant fin le 10 septembre 2015.



Le 13 janvier 2015, M. X... a saisi le conseil de prud'hommes de Nanterre.



La cour relève que M. X... n'a pas interjeté appel du jugement entrepris en ce qu'il l'a débouté d'une demande de reliquat de prime; dès lors, ledit jugement est définitif de ce chef.



Sur la convention de forfait jours :



Au terme de l'article 3 du contrat de travail du 14 septembre 2008, en sa qualité de directeur des ventes France/division médicale, M. X... est amené à intervenir directement auprès de la clientèle médicale de l'entreprise et exerce, dans ce cadre, la réalisation de la politique commerciale définie par et avec la direction, la coordination et la gestion de la force de vente afin d'optimiser les résultats, l'analyse des résultats et la mise en place des mesures correctives nécessaires, la négociation avec la clientèle, l'encadrement de la gestion des appels d'offre ainsi que l'information de la direction sur la concurrence; il est amené à effectuer de nombreux déplacements.



Au terme de l'article 5, il est stipulé que «en contrepartie de vos services, vous percevez une rémunération en fonction de la réalisation de l'ensemble de votre mission, et non de sa durée, compte tenu qu'elle n'est pas quantifiable par les parties et dans la mesure où votre horaire de travail ne peut être prédéterminée. C'est pourquoi, compte tenu de la nature de vos fonctions, des responsabilités que vous exercez et du degré d'autonomie dont vous disposez dans l'organisation de votre emploi du temps, vous relevez du régime des salariés cadres autonomes en décompte jours selon l'accord «35 heures» de la Société sur 218 jours travaillés par an et les congés légaux (et conventionnels) auxquels vous pourrez prétendre».



M. X... fait valoir qu'à compter du transfert de son contrat de travail à la société FMSF le 1er avril 2011, la convention de forfait jours lui est inopposable au motif que ses missions ne relèvent pas du régime de forfait jours tel qu'instauré par l'accord d'entreprise de la société FMSF du 5 juillet 2012 et qu'il n'a bénéficié d'aucun entretien annuel individuel prévu à l'article L. 3121-46.



L'employeur réplique que le contrat de travail de M. X... prévoyant une convention de forfait jours a été transféré à la société FMSF dans les mêmes conditions, qu'au surplus le salarié répond bien aux conditions posées par l'accord d'entreprise du 5 juillet 2012 et que le salarié produit un document intitulé «entretien professionnel pour les cadres au forfait jours» qui établit l'organisation d'entretien annuel individuel.



En application de l'article L. 3121-46, un entretien annuel est organisé par l'employeur avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année, portant sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale ainsi que sur la rémunération du salarié.



La société FMSF ne produit aucun entretien annuel individuel de M. X... relatif à la convention de forfait jours.



La pièce 15 communiquée par M. X... composée de 2 documents, d'une part, une trame d'entretien annuel individuel, intitulé «entretien professionnel 2012 pour les cadres au forfait jours», d'autre part, cette même trame renseignée uniquement par le salarié et non signée, ne démontre pas la tenue d'un tel entretien avec l'employeur depuis le transfert du contrat de travail.



Dès lors, faute pour la société FMSF de démontrer l'organisation d'entretien annuel individuel dans les conditions prévues à l'article L. 3121-46, la convention de forfait jours de M. X... lui est inopposablecomme étant privée d'effet ; le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.



Sur les heures supplémentaires du 1er janvier 2012 au 11 septembre 2014 :



En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties, mais qu'il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.





Après appréciation souveraine des éléments de preuve produits, le juge évalue souverainement l'importance des heures supplémentaires et fixe en conséquence les créances salariales s'y rapportant.



M. X... sollicite le paiement d'heures supplémentaires sur la période du 1er janvier 2012 au 11 septembre 2014 d'un montant de 110766,69 euros, outre les congés payés afférents, en soutenant avoir effectué plus de 220 heures supplémentaires par an, un tel dépassement du contingent légal d'heures supplémentaires ouvrant droit au surplus au paiement du repos compensateur.



Sur la période du 2 septembre 2013 au 11 septembre 2014, M. X... demande le paiement de 40558,45 euros et communique un tableau qu'il a établi à partir des heures de démarrage et d'arrêt de son ordinateur professionnel et des horaires de ses déplacements professionnels, et sur lequel figure en outre les heures d'envois des 1ers et derniers mails lesquels ne sont pas produits, M. X... affirmant que l'employeur lui a supprimé l'accès à ses données informatiques professionnelles dès le 30 septembre 2014.



Ce tableau fait état de 529 heures supplémentaires non rémunérées sur ladite période (232h53de septembre à décembre 2013 et 296h16 de janvier au 11 septembre 2014), soit 2h55supplémentaires par jour.



Sur la période du 1er janvier 2012 au 31 août 2013, M. X... ne produit pas un tableau similaire mais procède par un calcul basé sur la moyenne des heures supplémentaires effectuées du 2 septembre 2013 au 11 septembre 2014; il précise ne pas détenir les heures de démarrage et d'arrêt de son ordinateur et d'envoi des 1ers et derniers mails sur cette période.



Alors que les éléments produits sur la période du 2 septembre 2013 au 11 septembre 2014 sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur de produire ses propres éléments, ils ne le sont pas sur la période antérieure (1er janvier 2012 au 31 août 2013) pour laquelle M. X... sera débouté comme l'ont à juste titre apprécié les premiers juges, le salarié ne raisonnant que par extrapolation.



Sur la période du 2 septembre 2013 au 11 septembre 2014, la société FMSF produit un document intitulé «analyse boîte mails X... du 2 janvier au 30 juin 2014» qui mentionne au quotidien l'heure d'envoi du 1er et du dernier mail.



Elle produit en outre «un échantillon représentatif de mails» du 2 janvier au 30 juin 2014.



Cependant, l'horaire quotidien d'envoi du 1er et du dernier mail ne suffit pas à traduire le temps de travail journalier, le travail de M. X... ne consistant pas qu'à envoyer des mails d'autant que ses missions le conduisaient à se déplacer régulièrement.



En outre la société FMSF ne produit aucun relevé d'utilisation du badge du salarié alors même qu'elle ne discute pas l'existence d'une badgeuse au sein de ses établissements de Montigny le Bretonneux et d'Asnières sur Seine.



Il en résulte que les éléments produits par l'employeur ne sont pas de nature à rendre compte de la réalité des horaires de M. X....



Dès lors, au vu du tableau récapitulatif des heures de démarrage et d'arrêt de son ordinateur professionnel et qui fait état des heures d'envoi des 1ers et derniers mails pour chaque journée travaillée, il sera alloué à M. X... une somme de 20279,22 euros à titre d'heures supplémentaires du 2 septembre 2013 au 11 septembre 2014, outre les congés payés afférents; le jugement entrepris sera infirmé de ce chef et confirmé en ce qu'il l'a débouté de sa demande sur la période du 1er janvier 2012 au 31 août 2013.









Sur le repos compensateur :



Le dépassement du contingent légal d'heures supplémentaires (220h par an) étant démontré, il sera alloué à M. X... une somme de 8 564,65 euros à titre de repos compensateur.



Sur le travail dissimulé :



En application de l'article L. 8221-5, sont notamment réputés travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié et ouvre droit pour le salarié à l'indemnité forfaitaire égale à 6mois de salaire prévue à l'article L. 8223-1, le fait pour l'employeur de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement des formalités relatives à la délivrance d'un bulletin de paie ou le fait de mentionner intentionnellement sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. 



L'intention frauduleuse de la société FMSF n'étant pas démontrée, il convient de débouter M.X... de sa demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et de confirmer le jugement entrepris de ce chef.



Sur la rupture du contrat de travail :



M. X... soutient que pour apprécier la menace sur la compétitivité alléguée par la société FMSF, le secteur d'activité à prendre en considération est le secteur d'activité médicale incluant les activités «pharmaceutique» et «thérapeutique» et non le seul segment d'activité des dispositifs médicaux et systèmes d'imagerie médicale, qu'en toute hypothèse la société ne justifie pas d'une menace sur le secteur d''activité des dispositifs médicaux et systèmes d'imagerie médicale, qu'enfin, la société n'a pas respecté son obligation de reclassement.



La société FMSF réplique que le secteur d'activité pertinent pour apprécier le motif économique n'est pas l'activité médicale mais l'activité des dispositifs médicaux et systèmes d'imagerie médicale qui comprend l'ensemble des offres de produits et services se rapportant à l'imagerie médicale, à l'endoscopie, la radiologie et aux solutions informatiques associées, avec pour clientèle les établissements de santé (hôpitaux), les cliniques, les cabinets médicaux privés et cabinets vétérinaires).



Elle affirme que depuis plusieurs années le Groupe Fujifilm et la société FMSF font face à une diminution importante de leurs résultats sur le secteur des dispositifs médicaux et systèmes d'imagerie médicale, en raison principalement de la récession économique, des évolutions technologiques (transfert de la radiologie conventionnelle vers les systèmes numériques), et notamment en France, des changements intervenus dans la politique de santé (restriction des coûts au niveau des centres hospitaliers, durcissement des modalités de remboursement des actes médicaux), et que les nombreuses actions mises en place visant à renforcer sa position sur ce secteur d'activité et à réduire les coûts se sont avérées insuffisantes en France pour enrayer la baisse de ses résultats, ce dans un environnement de plus en plus concurrentiel entraînant une baisse significative des prix.



Sur le motif économique :



En application de l'article L. 1233-3 du code du travail dans sa version applicable à l'espèce, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel de son contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques.



La réorganisation d'une entreprise, si elle n'est pas justifiée par des difficultés économiques ou par des mutations technologiques, doit être indispensable à la sauvegarde de sa compétitivité ou de celle du secteur d'activité du groupe auquel elle appartient.





La sauvegarde de la compétitivité ne se confond pas avec la recherche de l'amélioration des résultats, et, dans une économie fondée sur la concurrence, la seule existence de la concurrence ne caractérise pas une cause économique de licenciement.



Le secteur des dispositifs médicaux et systèmes d'imagerie médicale regroupe l'ensemble des techniques utilisées par la médecine pour le diagnostic, comprend l'ensemble des offres de produits et services se rapportant à l'imagerie médicale, à l'endoscopie, à la radiologie et aux solutions informatiques associées ; sa clientèle est composée des établissements de santé (hôpitaux), des cliniques, des cabinets médicaux privés et des cabinets vétérinaires.



Le secteur d'activité médicale comprend non seulement les dispositifs médicaux et systèmes d'imagerie médicale, mais également :

- les produits cosmétiques (soins cosmétiques anti-âge) avec une clientèle composée de particuliers, 

- les systèmes graphiques regroupant l'ensemble des offres de produits et services se rapportant à l'industrie graphique avec une clientèle composée de professionnels de l'imprimerie, 

- les supports d'enregistrement regroupant la fabrication de média de stockage de données informatiques et de supports d'enregistrement vidéo professionnels avec une clientèle composée de diffuseurs, de sociétés de production et de post production et de grand public, 

- les produits optiques regroupant la fabrication de lentilles asphériques en verre minéral ou plastique avec une clientèle composée de cinémas, 

- et les matériels pour écrans LCD regroupant la fabrication de systèmes fonctionnels pour écrans de télévision, de portables et d'ordinateurs, et avec une clientèle composée de fabricants de téléviseurs, portables et ordinateurs.



Cette énumération démontre que le secteur d'activité médicale regroupe des activités très hétéroclites faisant appel à des technologies différentes et s'adressant à des clientèles distinctes sur des marchés autonomes répondant à des modes de distribution propres.



Il ne peut donc constituer un secteur d'activité.



Pour établir la menace sur la compétitivité existant sur le secteur des dispositifs médicaux et systèmes d'imagerie médicale, la société FMSF produitla note d'information et le PSE ayant fait l'objet d'une information et d'une consultation du comité central d'entreprise et des comités d'établissement de Montigny le Bretonneux et d'Asnières sur Seine les 28 et 31 mars 2014, et le document unilatéral du 7 avril 2014 homologué par la Direccte.



La note d'information présente le Groupe Fujifilm, la société FMSF et le secteur d'activité des dispositifs médicaux et systèmes d'imagerie médicale, expose les difficultés du Groupe et de la société sur ce secteur d'activité (reprise de façon exhaustive dans la lettre de licenciement du salarié) en faisant état:



- pour le Groupe Fujifilm, sur la période 2007-2012: 

* au niveau mondial, d'un chiffre d'affaires ayant diminué de 7% (-16% sans l'acquisition de la société Sonosite), d'un résultat opérationnel de -85% entre les exercices fiscaux 2007 et 2012 (5,4 milliards de Yens (43,6 millions d'euros) à l'issue de l'exercice fiscal 2012 contre 34,4 milliards de yens (273 millions d'euros) à l'issue de l'exercice fiscal 2007),



* au niveau européen, d'un résultat opérationnel s'élevant à 15,4 millions d'euros à l'issue de l'exercice fiscal 2007, à 6,16 millions d'euros à l'issue de l'exercice fiscal 2010 et à 8,6 millions d'euros à l'issue de l'exercice fiscal 2011, en mentionnant cependant un retour à l'équilibre à l'issue de l'exercice fiscal 2012, clos au 31 mars 2013, grâce notamment aux réorganisations mises en 'uvre en Allemagne, Espagne et Grande-Bretagne et à l'apport des nouveaux marchés (Turquie, Russie, etc '),



- pour la société FMSF, une perte constante de résultats entre 2010 et 2012 allant de 670676 euros en 2010 à 12,7 millions d'euros en 2013.



L'examen du PSE et du document unilatéral du 7 avril 2014 n'apporte pas d'éléments supplémentaires.







La société FMSF ne produit pas le rapport de mission d'expertise comptable auprès des comités d'établissement. 



Au titre des pièces comptables et autres documents financiers, la société FMSF se borne à verser aux débats les pièces 16 à 19 intitulées «résultats du Groupe sur le secteur des dispositifs médicaux et systèmes d'imagerie médicale entre 2007 et 2012», «résultats du Groupe sur le secteur d'activité des dispositifs médicaux et systèmes d'imagerie médicale en 2013 (exercice clos au 31 mars 2014)», «chiffre d'affaires et résultat opérationnel issus de la vente de consommables entre 2007 et 2012», et «chiffre d'affaires et résultat opérationnel issue de la vente de consommables en 2013 (exercice clos au 31 mars 2014)».



Ces 4 pièces correspondent à des tableaux sur papier libre ni signés ni datés ni encore moins certifiés, censés démontrer la baisse du chiffre d'affaires et du résultat opérationnel du Groupe Fujifilm et de la société FMSF sur le secteur d'activité des dispositifs médicaux et systèmes d'imagerie médicale entre 2007 et 2012.



Ces pièces qui ne sont corroborées par aucun autre élément sont dépourvues de valeur probante.



Les comptes annuels de 2007 à 2013 du Groupe Fujifilm et de la société FMSF ne sont pas produits pas plus que le rapport du commissaires au compte sur les comptes annuels de la société sur ladite période, à l'exception de celui sur l'exercice clos au 31 mars 2015 très nettement insuffisant pour permettre un examen sérieux d'une menace sur la compétitivité sur le secteur des dispositifs médicaux et systèmes d'imagerie médicale.



Au terme de ces seuls éléments communiqués et alors même que la lettre de licenciement affirme que le Groupe a réussi à revenir à l'équilibre à l'issue de l'exercice fiscal 2012, clos au 31 mars 2013, la société n'établit pas la réalité de la menace sur la compétitivité du secteur d'activité des dispositifs médicaux et systèmes d'imagerie médicale nécessitant une réorganisation sur laquelle elle a fondé le licenciement économique de M. X... lequel doit être déclaré dépourvu de cause réelle et sérieuse.



Dès lors, le jugement entrepris sera confirmé de ce chef.



Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :



M. X... qui, à la date du licenciement, comptait au moins deux ans d'ancienneté dans une entreprise employant habituellement au moins onze salariés a droit, en vertu de l'article L.1235-3 du code du travail dans sa version applicable à l'espèce, à une indemnité qui ne saurait être inférieure aux salaires bruts perçus au cours des six derniers mois précédant son licenciement.



Au regard de son âge au moment du licenciement, 57 ans, de son ancienneté de 6 ans dans l'entreprise, de sa rémunération moyenne brute de 8499,54 euros, du fait qu'il n'a pas retrouvé d'emploi depuis la rupture, il convient de lui allouer, en réparation du préjudice matériel et moral subi, la somme de 66 000 euros; le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.



En application de l'article L. 1235-4, il convient d'ordonner d'office le remboursement par l'employeur, à l'organisme concerné, du montant des indemnités de chômage éventuellement servies au salarié du jour de son licenciement au jour du prononcé de l'arrêt dans la limite de 6 mois d'indemnités.







PAR CES MOTIFS :



La cour statuant publiquement, contradictoirement, dans les limites de l'appel, en dernier ressort et par mise à disposition au greffe, 



Infirme partiellement le jugement entrepris,



Statuant à nouveau, 



Déclare la convention de forfait jours inopposable à M. X...,



Condamne la B... Fujifilm France, venant aux droits de la société Fujifilm Medical Systems France, à payer à M. X...les sommes suivantes: 

. 66000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

. 20279,22 euros à titre d'heures supplémentaires du 2 septembre 2013 au 11 septembre 2014,

. 2027,92 euros à titre de congés payés afférents,

. 8 564,65 euros à titre de repos compensateur,



Ordonne la capitalisation en application de l'article 1343-2 du code civil,



Ordonne d'office le remboursement par l'employeur, à l'organisme concerné, du montant des indemnités de chômage éventuellement servies au salarié du jour de son licenciement au jour du prononcé de l'arrêt dans la limite de 6 mois d'indemnités,



Confirme le jugement entrepris pour le surplus,



Déboute les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires,



Condamne la B... Fujifilm France, venant aux droits de la société Fujifilm Medical Systems France, à payer à M. X... la somme de 1500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, 



Condamne la B... Fujifilm France, venant aux droits de la société Fujifilm Medical Systems France, aux dépens.



Arrêt prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, conformément à l'avis donné aux parties à l'issue des débats en application de l'article 450, alinéa 2, du code de procédure civile, et signé par Madame Clotilde Maugendre, président et Madame Marine Gandreau, greffier.



Le greffier,Le président,