Cour d'Appel · 9e Chambre A — 25 mai 2018

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

9e Chambre A



ARRÊT AU FOND 

DU 25 MAI 2018



N° 2018/250





N° RG 16/11846 -

 N° Portalis DBVB-V-B7A-62ZF





Patrick X...





C/



SA MAZARS



POLE Q... Y...















Grosse délivrée 

le :



25 MAI 2018



à :



Me Michel Z..., avocat au barreau de MARSEILLE



Me Emmanuelle A..., avocat au barreau de PARIS



POLE Q... Y...

















Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de prud'hommes - Formation de départage de MARSEILLE - section E - en date du 24 Mai 2016, enregistré au répertoire général sous le n° 13/417.







APPELANT



Monsieur Patrick X..., demeurant [...]



représenté par Me Michel Z..., avocat au barreau de MARSEILLE





INTIMEE



SA MAZARS, demeurant [...]



représentée par Me Emmanuelle A..., avocat au barreau de PARIS

substituée par Me B... C... , avocat au barreau de PARIS





PARTIE INTERVENANTE



POLE Q... Y..., demeurant [...]



non comparant







*-*-*-*-*





















COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 05 Avril 2018 en audience publique devant la Cour composée de :



Monsieur David MACOUIN, Conseiller faisant fonction de Président

Mme Nathalie FRENOY, Conseiller

Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller





qui en ont délibéré



Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 25 Mai 2018.





ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 25 Mai 2018.





Signé par Monsieur David MACOUIN, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



































































Monsieur Patrick X... a été engagé par la société GUERARD VIALA le 13 mars 1989 en qualité d'Assistant Principal, Chef de Mission.



En 1996, la société GUERARD VIALA a fusionné avec la SA MAZARS, cabinet d'expertise-comptable et de commissariat aux comptes comprenant six établissements et Monsieur X... a été nommé Directeur du bureau de Marseille.



Le 1er septembre 1998, Monsieur X... est devenu associé du groupe MAZARS tout en restant salarié de la société.



En 2007, il a été nommé aux fonctions de Directeur Régional de la Région Y....



Le 28 août 2012, il a été convoqué à un entretien préalable et il a été licencié pour cause réelle et sérieuse par lettre du 10 septembre 2012.



Contestant le bien-fondé de son licenciement et sollicitant le paiement de bonus, de dividendes, de la prime de 13ème mois, d'un rappel de salaire fondé sur une rupture d'égalité, de la contrepartie financière de la clause de non concurrence, de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et la désignation d'un expert pour voir évaluer ses parts sociales, Monsieur X... a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille qui par jugement du 24 mai 2016, rendu par sa formation de départage, a :

- dit que le licenciement était dépourvu de caractère réel et sérieux,

- condamné la SA MAZARS à payer à Monsieur X... les sommes de :

* 51 800 € au titre du bonus pour l'exercice 2010/2011, outre la somme de 5 180 € au titre des congés payés afférents,

*51 800 € au titre du bonus pour l'exercice 2011/2012, outre la somme de 5 180 € au titre des congés payés afférents,

* 43 500 € au titre de la prime de 13ème mois , outre la somme de 4 300 € au titre des congés payés afférents,

* 226 000 € de dommages-intérêts pour licenciement abusif,

* 40 000 € à titre de dommages-intérêts pour clause de non-concurrence non rémunérée,

* 70 834 € en paiement des dividendes 2011/2012,

* 2 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- dit que les sommes porteront intérêts au taux légal à compter du 14 février 2013 pour les créances salariales et à compter du jugement pour les créances indemnitaires,

- ordonné la capitalisation des intérêts,

- condamné la SA MAZARS à rembourser à Pôle Q... les indemnités de chômage perçues par Monsieur X... dans la limite des six premiers mois indemnisés,

- dit que le jugement sera notifié, à la diligence du greffe du conseil de prud'hommes, à Pôle Q...,

- rappelé que cette seule somme n'ouvrira droit à intérêts au taux légal qu'à compter de la signification du jugement au débiteur par voie d'huissier de justice,

- débouté les parties de leurs autres demandes,

- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire,

- condamné la SA MAZARS aux dépens.



Monsieur X... et la SA MAZARS qui ont reçu notification du jugement le 25 mai 2016, en ont régulièrement interjeté appel les 21 et 23 juin 2016.



Par ordonnance de la cour d'appel du 14 décembre 2017, les deux instances ont été jointes.



Suivant écritures soutenues et déposées à l'audience, Monsieur X... demande à la cour de:

- confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société MAZARS à payer les sommes de :

* 51 800 € au titre du bonus pour l'exercice 2010/2011, outre la somme de 5 180 € au titre des congés payés afférents,

*51 800 € au titre du bonus pour l'exercice 2011/2012, outre la somme de 5 180 € au titre des congés payés afférents,







- confirmer le jugement sur le principe qui a fait droit à la demande en paiement du 13ème mois mais le réformer sur le montant et condamner la société MAZARS à lui payer à ce titre la somme de 64401€ pour les années 2008 à 2012 outre la somme de 6 440 € au titre des congés payés afférents,

- subsidiairement, si le 13ème mois était calculé sur la base des mois de décembre, condamner la société MAZARS à payer la somme de 104 782 €,

- condamner la société MAZARS à assujettir aux cotisations Article 83 les différents rappels de salaires obtenus devant la Cour et notamment les bonus 2010/2011 et 2011/2012, le rappel de 13ème mois et le rappel de rémunération lié à la discrimination géographique,

- condamner la société MAZARS à lui payer la somme de 250 027 € au titre de la perte de chance de bénéficier de la retraite complémentaire dite 'de l'article 39" du contrat souscrit auprès de la Compagnie d'Assurance ARIAL ASSURANCE (AG2R),

- subsidiairement, et si la décote de 20% de rémunération par rapport aux associés salariés de Courbevoie n'était pas réintégrée, condamner la société MAZARS à lui payer la somme de 

200 021 €,

- réformer le jugement en ce qui concerne le rappel de salaires et condamner la société MAZARS à lui payer la somme de 229 441 € à titre de rappel de salaire par rapport aux salariés associés travaillant à Courbevoie par application du principe 'à travail égal, salaire égal', outre la somme de 22 944 € au titre des congés payés afférents,

- réformer le jugement en ce qui concerne la demande relative au rappel de l'intéressement et condamner la société MAZARS à lui payer la somme de 2 208,11 €,

- confirmer le jugement en ce qui concerne la demande relative aux dividendes pour l'exercice 2011/2012 et condamner la société MAZARS à lui payer la somme de 70 834 €,

- réformer le jugement en ce qui concerne la demande de nullité de la cession des parts, prononcer la nullité du FCPE MAZARS ACTIONS ainsi que la nullité du transfert des parts intervenu le 24 avril 2013,

- dire qu'en conséquence, il est toujours propriétaire de ses parts et condamner la société MAZARS à lui payer le montant des dividendes qui lui sont dus annuellement depuis son départ,

- subsidiairement, s'il n'était pas fait droit à la demande en nullité, condamner la société MAZARS à lui payer la valeur réelle des parts détenues dans le FCPE MAZARS ACTIONS, soit la somme de 1 075 718 €,

- en tant que de besoin, désigner un expert pour procéder à l'évaluation de ses parts au 24 avril 2013 aux frais de la société MAZARS,

- confirmer le jugement en ce qu'il a jugé que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse,

- le réformer sur le montant des indemnités allouées et condamner la société MAZARS à lui payer les sommes de :

* 405 490 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 185 850 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire,

* 35 189 € à titre de rappel d'indemnité légale de licenciement,

- confirmer le jugement en ce qu'il a fait droit à la demande en paiement d'une contrepartie financière de la clause de non-concurrence mais le réformer sur le montant alloué et condamner la société MAZARS à lui payer la somme de 68 706 €, outre la somme de 6 870 € au titre des congés payés afférents,

- dire que les sommes allouées porteront intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes avec capitalisation,

- condamner la société MAZARS à payer la somme de 5 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Suivant écritures soutenues et déposées à l'audience, la société MAZARS demande à la cour de :

- infirmer le jugement en ce qu'il l'a condamnée à payer les sommes de :

* 51 800 € au titre du bonus pour l'exercice 2010/2011, outre la somme de 5 180 € au titre des congés payés afférents,

*51 800 € au titre du bonus pour l'exercice 2011/2012, outre la somme de 5 180 € au titre des congés payés afférents,

* 43 500 € au titre de la prime de 13ème mois , outre la somme de 4 300 € au titre des congés payés afférents,

* 226 000 € de dommages-intérêts pour licenciement abusif,

* 40 000 € à titre de dommages-intérêts pour clause de non concurrence non rémunérée,

* 70 834 € en paiement de dividendes 2011/2012,

* 2 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- infirmer le jugement en ce qu'il l'a condamnée à rembourser à Pôle Q... les indemnités de chômage perçues par Monsieur X... dans la limite des six premiers mois indemnisés,

- confirmer le jugement pour le surplus,

En conséquence,

- dire que Monsieur X... a été rempli de ses droits au titre de sa rémunération globale,

- dire que son licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse,

- rejeter l'intégralité des demandes de Monsieur X...,

- ordonner le remboursement par celui-ci des sommes versées dans le cadre de l'exécution provisoire de droit, au besoin par compensation,

- condamner Monsieur X... à lui payer la somme de 3 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les dépens.



Pour plus ample exposé des faits et moyens des parties, il est renvoyé aux écritures déposées et réitérées oralement à l'audience.



MOTIFS DE LA DECISION



I. Sur les sommes sollicitées au titre de l'exécution du contrat de travail



1. Sur la demande au titre du bonus



 Monsieur X... expose qu'il percevait une rémunération globale annuelle (dite 'surplus') qui était calculée en multipliant son nombre de points de base par la valeur annuelle du point, valeur qui comportait une partie principale garantie et une partie variable. De ce surplus étaient déduits les montants des salaires, des dividendes, des avantages en nature et des charges sociales, le reliquat ainsi obtenu étant affecté comme complément de salaire dans la rubrique intitulée 'bonus'. 



Monsieur X... fait valoir qu'il a toujours perçu des bonus d'un montant relativement stable d'une année sur l'autre sauf pour les années 2010/2011 et 2011/2012 pour lesquelles il n'en a perçu aucun. Il soutient que concernant l'exercice 2010/2011, il s'agirait d'une sanction financière déguisée prohibée par la loi, destinée à le sanctionner d'avoir embauché sa compagne en octobre 2008 et que concernant l'exercice 2011/2012, la société MAZARS ne lui a jamais donné d'explication alors que les performances du bureau de Marseille ont été très bonnes et que les honoraires de l'ensemble des associés ont été en augmentation de 24,3 millions d'euros sur la période.



 La société MAZARS expose que les associés constituent une catégorie particulière de salariés puisque détenteurs du capital social de la société. Cette spécificité explique l'application de règles de détermination de leur rémunération particulières définies par la Charte Associative du Groupe Mazars qui prévoit une enveloppe globale de rémunération dont le montant est fonction du nombre de points de base (PB) qui leur sont attribués tous les trois ans au terme d'un processus rigoureux appliqué de manière identique dans les 72 pays où le groupe MAZARS est présent et ce afin de garantir l'équité entre les 750 associés du groupe. Elle explique également le mécanisme d'attribution d'une part variable de rémunération dite DRS, soit Dynamic reward System, qui permet à chaque pays d'établir une échelle de valeur du PB afin d'individualiser la rémunération des associés. Ainsi, la rémunération variable annuelle n'est pas garantie au salarié et peut varier en fonction de règles objectives prédéterminées, communiquées au salarié et qui ne dépendent pas uniquement de ses performances individuelles.



La société MAZARS soutient donc concernant les bonus qu'il ne s'agit pas d'un simple complément de salaire versé à tous les collaborateurs d'un certain grade mais de sommes dont le montant dépend de nombreux paramètres extérieurs à la situation personnelle du collaborateur.



Elle fait valoir que le conseil de prud'hommes a inversé la charge de la preuve en jugeant qu'elle n'avait pas justifié des calculs dont il a résulté l'exclusion de Monsieur X... du bénéfice des bonus alors qu'en application de l'article 9 du code civil, il appartient à Monsieur X... de justifier de sa prétention. Néanmoins, elle indique apporter des éléments objectifs qui indiquent que l'ensemble des rémunérations des associés a diminué en raison de la crise économique qui a engendré une baisse de la valeur du PB, une diminution du surplus distribuable allant de pair avec une augmentation du nombre d'associés se partageant ce surplus et une contribution personnelle de Monsieur X... insatisfaisante.



***



En droit, il appartient à l'employeur de communiquer les éléments nécessaires au calcul de la part variable de la rémunération d'un salarié et, lorsqu'il se prétend libéré du paiement de cette part variable, de rapporter la preuve du fait qui a éteint son obligation.



Or, en l'espèce, la société MAZARS produit deux rapports annuels (pièces 67 et 68) concernant l'exercice 2011/2012 desquels il ressort des considérations d'ordre général sur la situation économique de la société qui est présentée comme en perte de 'rentabilité globale' ainsi qu'un mail envoyé par Monsieur D..., en sa qualité de PDG, indiquant que 'pour 2011/2012, la valeur moyenne du point du PB France ressort à 1366 €, en baisse de 16% par rapport à l'année précédente de 1 621 €. Le surplus disponible 2011/2012 est de 54 548 K€ (62 131 K€ pour 2010/2011) soit un retrait de 12%. Il sera distribué aux 164 associés contre 158 l'an passé'.



Comme l'a justement relevé le conseil de prud'hommes, ces éléments -qui ne concernent que l'exercice 2011/2012 et qui n'indiquent qu'une baisse relative des indicateurs de 12 à 16% - sont totalement insuffisants pour permettre de justifier du calcul des bonus de Monsieur X..., sachant que celui-ci en a été totalement exclu pour les exercices 2010/2011 et 2011/2012 alors qu'il en a jusque là toujours bénéficié pour des montants conséquents allant de 40 100 € à 51 516 €.



Dans ces conditions, la demande de Monsieur X... sera accueillie et il lui sera alloué, sur la base d'une moyenne des bonus des trois dernières années, les sommes de 51 800 € pour l'exercice 2010/2011, de 5 180 € au titre des congés payés afférents, de 51 800 € pour l'exercice 2011/2012 et de 5 180 € au titre des congés payés afférents.



Le jugement sera confirmé sur ce point.



2. Sur la demande au titre de la prime de 13ème mois



Monsieur X... fait valoir que la prime de 13ème mois prévue par le contrat de travail a été supprimée unilatéralement par l'employeur à compter du 1er septembre 1996. Il conteste le fait que cette prime ait été intégrée dans le salaire. Sur la base d'un salaire moyen intégrant ses bonus, il demande la somme de 64 401 €, outre les congés payés y afférents. Subsidiairement, si la cour retenait comme base de calcul le salaire de décembre, il demande la somme de 104 782 € à ce titre.



La société MAZARS soutient que la prime a été intégrée au salaire et que Monsieur X..., qui a attendu 20 ans pour en réclamer le paiement et dont le montant de la demande augmente de manière substantielle par rapport à celle présentée en première instance, ne produit pas les pièces nécessaires pour justifier de son intégration dans le salaire ni du montant de la somme sollicitée qui, par ailleurs, doit être calculée sur le salaire de décembre et non pas par référence à la rémunération annuelle globale.



***



En droit, il appartient à l'employeur, débiteur de l'obligation, de rapporter la preuve du paiement des salaires et de ses accessoires.



En l'espèce, le contrat de travail de Monsieur X... indiquait que 'le treizième mois, calculé sur le salaire de décembre, vous sera réglé avec la paie de mai et, au titre de la première année, il sera, en fait, calculé au prorata de votre temps de présence dans le cabinet, de même en cas de départ en cours d'année'.



Or, la société MAZARS ne produit aucune pièce justifiant d'une intégration de cette prime dans le salaire qui n'apparaît plus sur les bulletins de salaire à compter de septembre 1996.



Dès lors que tous les éléments de la rémunération entrent dans le calcul de la prime, y compris la part variable et les diverses primes versées dans l'année, sur la base des stipulations contractuelles, il sera accordé à Monsieur X... la somme justifiée de 104 782 € correspondant au total des rémunérations brutes perçues aux mois de décembre 2008 à 2012, telles qu'indiquées sur les bulletins de salaires correspondants. Le jugement sera infirmé sur le montant de la somme à allouer.



3. Sur la demande de rappel de salaire fondée sur le principe 'à travail égal, salaire égal'



Monsieur X... fait valoir que, travaillant à Marseille, étant dans une situation identique et exerçant une activité égale à celle des autres associés salariés de la société MAZARS travaillant à Courbevoie, il a été victime d'une différence de rémunération qui ne reposait sur aucune raison objective et qui consistait en une décote de 25 % (en 2008/2009) et de 20 % (de 2009 à 2012) sur le nombre de points de base qui lui avaient été attribués. Il rappelle incidemment que l'employeur a appliqué également une décote de 20% sur le montant plancher des arrérages versés au titre de 'la retraite chapeau article 39".



Il soutient d'une part que l'employeur pour justifier de cette décote retient des critères qui ne sont pas prévus par la Charte Associative de la société, notamment celui du coût du logement, ce qui rendrait l'abattement illégal et d'autre part, sur le fond, que la décote était disproportionnée par rapport à la différence réelle du coût de la vie entre Marseille et Paris. Il conteste les pièces produites par la société MAZARS pour en justifier et verse une autre pièce qui indique une différence de niveau de vie de l'ordre de 4,66%.



La société MAZARS prétend, qu'en application des règles posées par la Charte Associative de la société, elle est en droit d'appliquer un 'coefficient géographique' qui respecte le principe ' à travail égal, salaire égal' et repose sur des motifs objectifs et pertinents liés au coût de la vie, dont celui du logement, entre Paris et la province qui, selon les données statistiques qu'elle produit, serait de 35%.



***



Il résulte du principe " à travail égal, salaire égal" que tout employeur est tenu d'assurer, pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, l'égalité de rémunération entre tous ses salariés placés dans une situation identique et effectuant un même travail ou un travail de valeur égale. 



Il appartient au salarié qui invoque une atteinte à ce principe de soumettre les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération et à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables justifiant cette différence.



En l'espèce, la société MAZARS ne conteste pas l'existence d'une différence de traitement entre les associés salariés travaillant à Marseille et ceux travaillant à Courbevoie et qui résulte de l'application de l'article 4.5.2.3 de la Charte Associative qui indique que pour le calcul du 'PB' doit être pris en compte un 'coefficient du niveau de vie' qui dépend de la localisation de l'associé : 'Le coefficient NV prend en compte le coût de la vie, les systèmes sociaux et les différentes zones économiques au sein d'un même pays'. La société MAZARS a ainsi opéré une décote de 25% puis de 20% sur les 'PB' attribués à Monsieur X... par rapport à ceux attribués aux salariés associés travaillant à Courbevoie.



En droit, une différence de traitement peut être justifiée lorsque les établissements sont situés dans des zones géographiques différentes dans lesquelles le coût de la vie connaît des disparités importantes à condition de pouvoir démontrer objectivement ces disparités.



Dès lors que les dispositions de la Charte Associative font référence aux notions de 'niveau de vie' et de 'coût de la vie', l'indicateur du coût du logement, qui constitue le poste de dépenses principal du budget d'un ménage, est pertinente.



Alors que Monsieur X... produit un classement portant sur le coût de la vie dans 414 villes dans le monde établi par le site internet 'Numbeo' mais par référence à une ville américaine notée sur 100, la société MAZARS verse au débat un comparatif, issu du même site internet 'Numbeo', beaucoup plus précis comme portant exclusivement sur la comparaison entre les villes de Paris et de Marseille duquel il ressort qu'une personne 'aura besoin de 4 406,14 € à Paris pour maintenir le même niveau qu'à Marseille avec une rémunération de 2 900 €'. Par ailleurs, elle produit des informations issus d'un site internet renommé et spécialisé dans la gestion immobilière qui précisent qu'entre Paris et Marseille, la différence du coût du logement est de près de 55% en cas de location et de près de 70 % en cas d'achat.



La société MAZARS rapporte la preuve d'éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables justifiant cette différence de traitement. La demande de Monsieur X... sera rejetée et le jugement confirmé sur ce point.



4. Sur la demande de rappel de salaire lié à l'intéressement



Monsieur X..., qui ne maintient pas ses demandes au titre de la participation de sorte que la disposition du jugement qui l'a déboutée à ce titre sera confirmée, indique que depuis le 1er septembre 1996, les salariés de la société MAZARS bénéficient d'un accord d'intéressement de 15% de la rémunération brute de l'exercice écoulé de sorte que les rappels de salaires accordés au titre des bonus et du 13ème mois doivent être réintégrés dans le salaire de référence ayant servi de base au calcul de la prime d'intéressement à hauteur de 16 957 € et versés directement sur le Plan d'Epargne Entreprise. Subsidiairement, pour les exercices 2011/2012 et 2012/2013, il sollicite les sommes de 2 176 € et celle de 32,11 €.



La société MAZARS conclut d'une part au fait que la demande de Monsieur X... se heurte au principe d'intangibilité du calcul de la participation et de l'intéressement et qu'il n'a pas d'intérêt à agir au regard de l'article L3326-1 du code du travail puisqu'elle vise à faire rectifier l'élément 'salaire' pris en compte pour le calcul de la réserve spéciale de participation. D'autre part, et subsidiairement, elle fait valoir qu'en application des plafonds posés par l'article L3314-8 du code du travail, Monsieur X... ne pourrait réclamer que les sommes de 2 176 € et celle de 32,11 € pour les exercices 2011/2012 et 2012/2013.



Les dispositions de l'article L3326-1 du code du travail invoquées par la société MAZARS dans ses écritures sont relatives à la participation aux résultats de l'entreprise et non à l'intéressement.



En l'espèce, la demande de Monsieur X... ne porte que sur la nécessaire prise en compte des rappels de salaires accordés dans le cadre de la présente décision dans le calcul de l'intéressement.



Ainsi, et compte tenu des dispositions de l'article L3314-8 du code du travail, selon lesquelles 'le montant des primes distribuées à un même bénéficiaire ne peut, au titre d'un même exercice, excéder une somme égale à la moitié du montant du plafond annuel moyen retenu pour le calcul des cotisations de sécurité sociale', il sera alloué à Monsieur X... les sommes, non contestées, par la société MAZARS, de 2 176 € pour l'exercice 2011/2012 et de 32,11 pour l'exercice 2012/2013. Le jugement sera infirmé sur ce point.



Par contre, seuls les salariés partis à la retraite ou en pré-retraite pouvant continuer à effectuer des versements sur un PEE, cette demande nouvelle sera rejetée.



5. Sur la demande d'assujettissement des rappels de rémunération aux cotisations dues par l'employeur au titre du contrat 'compte individuel de retraite'- article 83 (demande nouvelle en cause d'appel)



Monsieur X... explique que depuis le 1er janvier 2005, les salariés associés de la société MAZARS bénéficient d'un contrat dit 'à cotisation définies'- article 83- souscrit auprès de la Compagnie d'Assurance ARIAL ASSURANCE leur permettant de bénéficier d'un versement de cotisations de retraite surcomplémentaires d'un montant de 8% des rémunérations brutes telles que déclarées à l'administration fiscale. Monsieur X... demande de condamner la société MAZARS à assujettir aux cotisations de l'article 83 les différents rappels de salaires qu'il a obtenus.



 La société MAZARS soutient que la demande de Monsieur X... est infondée dès lors que le règlement de ce régime de retraite prévoit en son article 2.1 que sont exclues de l'assiette de cotisations toutes les sommes versées à l'occasion (notamment lors du solde de tout compte) ou inhérentes à la rupture du contrat de travail.



Il ressort de l'article 2.1 du règlement du régime de retraite des cadres ayant grade d'associés produit par la société MAZARS qu'au titre du contrat 'compte individuel de retraite, le traitement pris en considération pour le calcul de la cotisation est la rémunération annuelle brute de l'exercice déclarée par la société à l'administration fiscale. Il est limité à huit fois le plafond annuel servant de base à l'assiette des cotisations pour la sécurité sociale, étant précisé que :

- toutes les sommes versées à l'occasion ou inhérentes à la rupture du contrat de travail seront exclues; il en va ainsi, notamment, des indemnités de départ à la retraite, des indemnités compensatrices de congés payés, des indemnités de non-concurrence et, plus généralement, de toutes sommes versées au titre du solde de tout compte'.



Or, les rappels de salaire au titre du bonus et la prime de 13ème mois portent sur des sommes qui auraient dues être versées à Monsieur X... lors de l'exécution du contrat de travail. Elles ne sont donc pas versées à l'occasion de sa rupture ni inhérentes à cette rupture.



 La demande de Monsieur X... est donc fondée et il y sera fait droit.



6. Sur la demande en nullité du FCPE MAZARS ACTIONS et en conséquence sur la demande en nullité du transfert automatique des parts de Monsieur X...



Par une demande nouvelle en cause d'appel, Monsieur X... fait valoir que la société MAZARS étant une société de commissariat aux comptes, ses actions doivent être détenues au minimum à hauteur de 75% directement par les commissaires aux comptes, personnes physiques ou personnes morales inscrites sur la liste des commissaires aux comptes et ce dans le respect de l'article L822-9 du code de commerce. Or, dès lors que la quasi- totalité du capital de la société MAZARS est détenu par un FCPE qui n'est pas une personne morale, Monsieur X... soutient que le FCPE serait nul au motif que les FCPE ne sont pas inscrits sur la liste des commissaires aux comptes. Par ailleurs, il prétend que le règlement du FCPE, n'a pas vocation à remplacer les statuts d'une société anonyme et à priver les salariés associés de certaines prérogatives et garanties statutaires.



 La société MAZARS soutient que les associés salariés ne sont nullement privés de leurs prérogatives, ceux-ci pouvant exercer leur droit de vote à chaque assemblée et percevoir leurs dividendes. Par ailleurs, elle entend justifier de la conformité de son actionnariat au regard du critère de détention de son capital par la production de la liste des actionnaires fournie au Haut Conseil du Commissariat aux Comptes.



Selon l'article L822-1 du code du commerce, dans sa version applicable à l'espèce, nul ne peut exercer les fonctions de commissaire aux comptes s'il n'est préalablement inscrit sur une liste établie à cet effet.



Selon les dispositions de l'article L822-8 du même code dans la même version, les fonctions de commissaire aux comptes sont exercées par des personnes physiques ou par des 

sociétés inscrites sur une liste établie par le Haut Conseil du Commissariat aux Comptes. Les trois quarts des droits de vote des sociétés de commissaires aux comptes sont détenus par des commissaires aux comptes ou des sociétés de commissaires aux comptes inscrits sur la liste prévue à l'article L. 822-1 ou des professionnels régulièrement agréés dans un autre Etat membre de la Communauté européenne pour l'exercice du contrôle légal des comptes.



Par ailleurs, les fonds communs de placement d'entreprise sont uniquement une copropriété de valeurs mobilières divisées en parts entre les salariés d'une entreprise (fonds dédiés à une seule entreprise) ou de plusieurs entreprises (fonds-inter ou multi-entreprises). 







La société MAZARS, instituée sous la forme d'une société anonyme inscrite sur la liste établie par le Haut Conseil du Commissariat aux Comptes, reste propriétaire des parts, le capital social étant réparti entre 307 actionnaires parmi lesquels 168 sont des commissaires aux comptes qui détiennent 77% des droits de vote. 



Les dispositions légales étant respectées et les associés n'étant nullement privés de leurs droits découlant des statuts, il convient de rejeter le demande en nullité du FCPE MAZARS ACTIONS.



7. Sur la demande en nullité du transfert automatique des parts de Monsieur X...



 Monsieur X... fait valoir que dans le cadre d'un Plan Epargne Entreprise (PEE) mis en place de manière unilatérale par la société MAZARS le 1er septembre 1996, il a acquis des actions de MAZARS & GUERARD ACTIONS devenue MAZARS SA et qu'au 17 mars 2003 il était propriétaire de 2 799 actions; qu'en juin 2003, les formats des documents émis par INTEREPARGNE, teneur du compte PEE, ont changé et ses avoirs étaient désormais désignés, non plus comme 'actions', mais comme 'parts du FCPE'; que le 24 avril 2013, ses parts ont été transférées, toujours sans son accord, sur la base d'un faux en écriture, du FCPE MAZARS ACTIONS vers le FCPE NATIXIS AVENIR. Monsieur X... conteste le transfert de ses actions au mois de juin 2003 et la cession de ses parts faite le 24 avril 2013.



La société MAZARS soutient d'une part qu'en sa qualité d'associé participant au FCPE, Monsieur X... est peu crédible lorsqu'il prétend que le transfert des actions vers des parts du FCPE MAZARS ACTIONS en 2003 a été effectué à son insu d'autant qu'il ne justifie d'aucun préjudice puisque l'actif de FCPE MAZARS ACTIONS est exclusivement composé d'actions Mazars, la valeur d'une part équivaut à la valeur d'une action. D'autre part, invoquant les dispositions des articles R 3332-3 du code du travail, 4.4 du PEE MAZARS et 15 du règlement du FCPE MAZARS ACTIONS, elle prétend que le transfert des parts détenues par Monsieur X... le 24 avril 2013, est régulier.



***

En vertu de l'article L333-7 du code du travail, l'employeur est, dès la souscription d'un plan d'épargne d'entreprise, débiteur d'une obligation d'information qui ne porte pas seulement sur l'existence de ce plan mais doit aussi concerner son contenu. Il en résulte qu'il lui appartient d'informer en temps utile chacun des salariés des modifications intervenues par rapport au règlement initial. Il en va de même du FCPE lié au PEE.

L'information peut être fournie par tous moyens permettant aux salariés d'obtenir les informations.

En l'espèce, s'il ressort du relevé établi par INTEREPARGNE qu'au 17 mars 2003 Monsieur X... détenait 2 799 actions MAZARS & GUERARD, Monsieur X... a toutefois été informé de la modification apportée en 2003, à savoir le réinvestissement des revenus du FCPE MAZARS & GUERARD ACTIONS sur le FCPE SECUC... 2, par la remise du relevé du 10 juin 2003; la valeur d'une action équivalant à la valeur d'une part du FCPE, Monsieur X... n'a subi aucun préjudice. 



Par contre, concernant la modification du PEE opérée par avenant du 16 octobre 2007, selon laquelle 'lorsque le bénéficiaire du compte perd la qualité de salarié... les avoirs en parts de FCPE MAZARS & GUERARD OBLIGATIONS et MAZARS ACTIONS sont automatiquement transférés en parts du FCPE Multi-entreprises à orientation monétaire NATIXIS AVENIR 6 SECURITE', la société MAZARS ne produit aucun élément de nature à établir qu'elle en a informé Monsieur X... en temps utile. D'ailleurs, l'avenant complète le PEE originel en précisant que 'toute modification du plan fera objet d'un avenant, immédiatement communiqué à l'ensemble du personnel ' par voie d'affichage et de remise d'une note d'information individuelle', la société MAZARS ne justifiant pas s'être acquittée de cette obligation. GUILLEMETS



De plus, Monsieur X... produit le règlement du FCPE MAZARS ACTIONS en vigueur au 7 septembre 2010 qui prévoyait en son article 15 que 'les porteurs de parts ayant quitté l'Entreprise ou les ayants droits des porteurs de parts décédés, sont avertis par l'entreprise de la disponibilité de leurs parts. Leurs parts seront transférées, à l'expiration du délai d'un an à compter de la disponibilité des droits dont ils sont titulaires, vers le Fonds Commun de Placement Multi-Entreprises NATIXIS AVENIR 6 MONETAIRE appartenant à la classification monétaire euro'.



L'article 21 dudit règlement énonçait que les modificationsss au règlement entraient 'en vigueur au plus tôt trois jours ouvrés après l'information des porteurs de parts, dispensée' par la société de gestion et/ou l'entreprise, au minimum selon les modalités précisées par instruction de l'Autorité des Marchés Financiers, à savoir, selon les cas, affichage dans les locaux de l'entreprise, insertion dans un document d'information et/ou courrier adressé à chaque porteur'.



Or, le 24 avril 2013, le règlement du FCPE a fait l'objet d'une modification, notamment en son article 15 qui a été rédigé comme suit ' les parts des salariés ayant quitté l'Entreprise seront automatiquement transférées dans le compartiment AVENIR MONETAIRE du FCPE AVENIR, classé Monétaire euro dès lors que la société MAZARS en aura informé le teneur de compte conservateur de parts et l'intéressé'. 



La société MAZARS ne justifie pas avoir satisfait aux modalités d'information à l'égard de Monsieur X... telles que prévues à l'article 21 du règlement en vigueur au 7 septembre 2010.



Par ailleurs, Monsieur X... reconnaissant avoir été informé de la modification de l'article 15 le 24 avril 2013, celle-ci lui ne lui était opposable qu'à l'expiration du délai de trois jours ouvrés à compter de cette date. Ainsi, la société MAZARS ne pouvait donc pas procéder au transfert des parts de Monsieur X... vers le Fonds AVENIR MONETAIRE du FCPE AVENIR le jour même, soit le 24 avril 2013.



Le 24 avril 2013, la société MAZARS devait respecter les règles prévues par l'article 15 dans sa rédaction issue du règlement en vigueur au 7 septembre 2010.



Cependant, comme l'a justement relevé le conseil de prud'hommes, ce fait n'entraîne pas l'annulation du transfert, Monsieur X... ayant néanmoins été informé le 24 avril 2013 de la modification qui lui devient donc opposable, mais se résout en dommages-intérêts réparant le préjudice subi, ce que Monsieur X... ne sollicite pas. 



Monsieur X... sera également débouté de sa demande tendant à dire qu'il est toujours propriétaire des parts sociales et à demander le paiement des dividendes en résultant.



Le jugement sera confirmé.



8. Sur la valeur des parts transférées



Monsieur X... soutient que ses parts ont été considérablement sous-évaluées par la société MAZARS lors de leur transfert le 24 avril 2013. Notamment, il indique que dès lors que la moyenne des dividendes sur les trois dernières années lui a procuré la somme de 79 846 € par an, l'évaluation de la totalité des parts à la somme de 148 791,18 € paraît totalement dérisoire. Il prétend que la société MAZARS ne respecte pas les règles d'évaluation d'ordre public posées par l'article L3332-20 du code du travail lorsqu'elle retient la méthode de l'actif net comptable qui n'est pas représentative de l'évolution de l'entreprise et de la rentabilité des actifs à la différence de la méthode de l'actif net réévalué. Monsieur X... conteste donc l'évaluation de ses parts faite par un expert non-indépendant puisqu'affilié à la société BDO France qui est le commissaire aux comptes du groupe MAZARS. Il dénonce la violation des règles déontologiques applicables aux commissaires aux comptes et sollicite la nullité de ce rapport qui, selon lui, n'est qu'un simple avis de complaisance sur la valeur donnée aux actions en application de la méthode retenue par la société MAZARS. Il explique avoir procédé lui-même à une évaluation de ses parts dans le FCPE MAZARS ACTIONS en utilisant les trois méthodes différentes de valorisation fréquemment utilisées (l'approche par actif net réévalué, l'approche par résultats, la méthode des comparables) qui induisent un préjudice financier à indemniser de 1 075 718€. Invoquant notamment les statuts de la société MAZARS qui renvoient aux dispositions de l'article 1843-4 du code civil, il demande en tant que de besoin la désignation d'un expert judiciaire.





La société MAZARS, invoquant les dispositions des articles L3332-20, R3332-23 du code du travail et 12 du règlement du FCPE MAZARS ACTIONS, soutient que Monsieur X... ne peut contester la méthode d'évaluation de valorisation des actions telle que fixée par l'expert indépendant; que la méthode d'évaluation revendiquée par Monsieur X... n'est qu'une option à laquelle l'employeur peut recourir à défaut de toute autre méthode retenue par l'expert et que depuis la création du Fonds l'expert a toujours retenu la méthode de l'actif net consolidé de sorte qu'il conviendrait de conserver cette cohérence à défaut de quoi il conviendrait également de revoir la valeur à laquelle Monsieur X... a acquis ses parts.





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Selon les dispositions actuelles de l'article 1843-4 du code civil invoquées par Monsieur X..., 'dans les cas où la loi renvoie au présent article pour fixer les conditions de prix d'une cession des droits sociaux d'un associé, ou le rachat de ceux-ci par la société, la valeur de ces droits est déterminée, en cas de contestation, par un expert désigné, soit par les parties, soit à défaut d'accord entre elles, par ordonnance du président du tribunal statuant en la forme des référés et sans recours possible.

L'expert ainsi désigné est tenu d'appliquer, lorsqu'elles existent, les règles et modalités de détermination de la valeur prévues par les statuts de la société ou par toute convention liant les parties.

 Dans les cas où les statuts prévoient la cession des droits sociaux d'un associé ou le rachat de ces droits par la société sans que leur valeur soit ni déterminée ni déterminable, celle-ci est déterminée, en cas de contestation, par un expert désigné dans les conditions du premier alinéa.

 L'expert ainsi désigné est tenu d'appliquer, lorsqu'elles existent, les règles et modalités de détermination de la valeur prévues par toute convention liant les parties'.

En l'espèce, l'opération visée s'analyse en un remploi de sommes puisque celles-ci ont été réinvesties du FCPE MAZARS ACTIONS vers le FCPE Multi-Entreprises NATIXIS AVENIR 6 MONETAIRE. Par ailleurs, il ressort de l'article 12 du règlement du FCPE MAZARS ACTIONS, qui est réputé avoir été librement (consenti) accepté par Monsieur X..., que 'l'évaluation de la valeur vénale de l'action non cotée MAZARS est réalisée par un expert indépendant, le Cabinet Comptabilité Assistance Conseil Gaurin (CAGC) selon la méthode de l'actif net consolidé conformément aux dispositions des article L3332-18 à L3332-24 du code du travail', rendant ainsi la valeur de la part déterminable et la demande d'expertise inopérante.

En outre, l'expert serait tenu d'appliquer les règles et modalités de détermination de la valeur prévues par le règlement du FCPE liant les parties. Or, la société MAZARS produit un rapport d'expertise détaillée établi par le cabinet GAURON sur la base de la méthode de l'actif net consolidé, conformément aux stipulations du règlement du Fonds.

Monsieur X... ne rapporte pas la preuve de ce que ce cabinet interviendrait en qualité de commissaire aux comptes auprès de la société MAZARS et se placerait ainsi dans une situation contraire aux règles de déontologie de la profession. La demande de nullité du rapport sera rejetée.

De plus, en vertu des dispositions de l'article L3332-20 du code du travail, 'lorsque les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé, le prix de cession est déterminé conformément aux méthodes objectives retenues en matière d'évaluation d'actions en tenant compte, selon une pondération appropriée à chaque cas, de la situation nette comptable, de la rentabilité et des perspectives d'activité de l'entreprise. Ces critères sont appréciés, le cas échéant, sur une base consolidée ou, à défaut, en tenant compte des éléments financiers issus de filiales significatives.

A défaut, le prix de cession est déterminé en divisant par le nombre de titres existants le montant de l'actif net réévalué d'après le bilan le plus récent. Celui-ci est ainsi déterminé à chaque exercice sous le contrôle du commissaire aux comptes'.

Ainsi, la méthode de l'actif net réévalué est prévue par la loi à défaut des autres méthodes et notamment celle établie sur une base consolidée. Ainsi, l'évaluation opérée par l'expert dans le respect des stipulations prévues par le règlement du FCPE est valable et pertinente.



Dans ces conditions, il n'y a pas lieu de recourir à une mesure d'expertise sur le fondement de l'article 1843-4 du code civil ni de retenir la méthode d'évaluation proposée par Monsieur X....

Le jugement sera confirmé concernant la disposition relative au rejet de la demande d'expertise et la demande, nouvelle en cause d'appel, en paiement de la valeur réelle des parts sera donc rejetée.



9. Sur la demande en paiement du dividende 2011/2012

Monsieur X... précise qu'au jour de son licenciement, il possédait 4 343 parts du FCPE MAZARS ACTIONS, que l'assemblée générale qui s'est tenue le 9 janvier 2013 a fixé le dividende unitaire de la part FCPE au titre de l'exercice 2011/2012 à 16,31 € avec mise en paiement le 24 mars 2013. 

Monsieur X... demande le paiement de ce dividende, soit la somme de 70 834 € (4 343 x 16,31 €) dont le principe a été, selon lui, reconnu par la société dans un courrier du 24 mars 2014.

La société MAZARS soutient qu'à la date de distribution des revenus du FCPE MAZARS ACTIONS au titre de l'exercice 2011/2012, soit le 24 mars 2013, Monsieur X... ne détenait plus de parts dudit FCPE dans la mesure où les avoirs y afférents avaient été transférés au FCPE AVENIR en raison de sa perte de qualité de salarié. Ainsi, Monsieur X... ne pourrait prétendre à une fraction des revenus du FCPE MAZARS ACTIONS distribués après sa sortie des effectifs de la société.

Or, il ressort des éléments du dossier que le dividende concernant l'exercice 2011/2012 correspond à la période où Monsieur X... faisait encore partie des effectifs de la société; que les parts détenues par Monsieur X... ont été transférées vers le FCPE AVENIR le 24 avril 2013 soit postérieurement à la date fixée du 24 mars 2013 pour le paiement du dividende; que le transfert des parts a été notifié à Monsieur X... le 24 avril 2013; que l'article 21 du règlement du FCPE prévoit que toute modification entrera en vigueur au plus tôt trois jours ouvrés après l'information des porteurs de parts', de sorte que, comme il a été jugé, au 24 mars 2013, le transfert des parts ne pouvait pas être opposable à Monsieur X...; qu'enfin par courrier du 24 mars 2014 adressé au Président de la Compagnie Régionale des Commissaires aux Comptes, la société MAZARS reconnaissait le bien-fondé du principe de la demande.

Dans ces conditions, il sera accordé à Monsieur X..., par confirmation du jugement déféré, la somme de 70 834 €.



II. Sur les sommes liées à la rupture du contrat de travail et ses conséquences



1. Sur le licenciement

Monsieur X..., qui conteste les motifs de son licenciement intervenu le 10 septembre 2012, fait valoir que :

- la décision de le licencier a été prise à l'occasion d'un conseil d'administration qui s'était tenu le 3 octobre 2011, les griefs figurant dans la lettre de licenciement n'étant qu'un 'habillage',

- les faits invoqués indiquent qu'il s'agit d'un licenciement pour motifs disciplinaires et non pour insuffisance professionnelle,

- certains de ces faits sont prescrits,

- le licenciement repose sur des griefs liés à sa qualité d'associé de sorte qu'il aurait dû faire l'objet de la procédure prévue aux articles 2.8 et 4.3 et suivants du règlement intérieur de la société MAZARS,

- les motifs invoqués, notamment ceux relatifs à l'émergence de tensions associatives, au recrutement de sa compagne et à la dégradation du bureau de Marseille, ont déjà été sanctionnés en 2012 par la suppression de son bonus.

 La société MAZARS conclut que les faits invoqués à l'appui du licenciement, à savoir le comportement répréhensible persistant de Monsieur X... et la dégradation continue de la situation de la Région Y... dont il était responsable, ne sont pas prescrits, n'ont pas fait l'objet d'une sanction antérieure et sont fondés. Par ailleurs, elle soutient que lors de la réunion du conseil d'administration du 3 novembre 2011, il s'est uniquement s'agit d'évoquer les graves difficultés existant au sein du bureau de Marseille, le conseil d'administration ayant admis le principe d'une rupture mais ne l'ayant pas prononcée. Par la suite, la situation continuant à se dégrader malgré de nombreuses tentatives de discussions avec Monsieur X..., la décision de le convoquer à un entretien préalable a été prise le 28 août 2012 puis de le licencier et ce dans le cadre d'une procédure parfaitement régulière.

***



Il ressort de la lettre du 10 septembre 2012 que Monsieur X... a été licencié pour les motifs suivants:



(Sic) 'Nous avons malheureusement dû constater que depuis plusieurs années, votre comportement d'associé s'est dégradé et que depuis près d'un an, il compromet gravement les intérêts du cabinet et s'avère très éloigné de ce que jugeons digne d'un associé, par manque progressif d'un élément affectio societatis.

Ce comportement s'est traduit à de très nombreuses reprises ces derniers mois par des difficultés de plus en plus chroniques à vivre au sein de l'Association Mazars dans le cadre de relations normales avec les autres associés, qu'ils appartiennent à d'autres entités de Mazars en France, au bureau de Marseille dont vous aviez la charge ou à l'Exécutif.

Votre mode de fonctionnement, basé sur la polémique systématique, la justification permanente, l'omission ou le travestissement des faits, la volonté de diviser ou de se servir des tiers dans une optique de manipulation (cf la visite fin janvier 2012 du DRH à Marseille dont vous vouliez qu'il apporte des conclusions allant dans le sens du conflit qui vous opposait à votre associé) se double d'une difficulté récurrente à respecter les directives du Groupe et d'une incapacité des plus dommageables à accepter la critique comme les observations.

Ainsi, concernant les associés d'autres bureaux et à titre d'illustration, avez-vous dû être remis à votre place sur le dossier de coordination du projet Université de Toulon (e-mail du 9 novembre 2011 adressé à vous par Michel E...), appel d'offre où vous tentiez d'évincer Valérie F..., associée centrale de ce segment de marché, sans même la prévenir directement et sans respecter les procédures mises en place du cabinet (ce que vous rappelait l'e-mail précité); mise à l'écart unilatérale que vous aviez d'ailleurs déjà réalisée à l'occasion du dossier d'appel d'offre de l'université de Nice.

Ainsi également avez-vous suscité la très vive réaction d'un associé, Bernard G..., pourtant unanimement connu et salué depuis plus de 30 ans pour son urbanité comme pour son savoir-vivre, qui dans un e-mail du 27 mars 2012 vous rappelait, à l'occasion du dossier ECA où le client avait demandé que ni vous ni l'équipe de Marseille n'intervienne plus du fait de son mécontentement à votre endroit, à une élémentaire retenue en réponse à vos allégations pleine de contre-vérités, d'omissions et surtout indignes d'un associé.

C'est aussi avec votre associé de Marseille, Cyril H..., que vos difficultés de relations se sont manifestées le plus nettement. Ainsi lui avez-vous adressé en janvier 2012 un 'plan d'action' pour 2011/12 qui n'a pas manqué de faire réagir ce dernier tant ce 'plan d'action' était une attaque en règle de son action, et l'une des nombreuses étapes visant, à travers manoeuvres, manipulations et attaques directes, à décrédibiliser et à déconsidérer son statut d'associé, alors même que vous aviez porté sa candidature à l'association en 2009 pour le traiter iniquement au moment où il prenait son essor et où il vous avait rejoint dans les mêmes locaux. Vous n'avez par la suite plus cessé de tenter de monter les collaborateurs du bureau de Marseille contre Cyril H... et de dénigrer les actions et le travail de c