Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE A — 6 juin 2018

AFFAIRE PRUD'HOMALE : COLLÉGIALE







R.G : 15/08540





X...



C/

société BANCILLON







APPEL D'UNE DÉCISION DU :

Conseil de prud'hommes - Formation de départage de LYON

du 15 Octobre 2015

RG : F 11/05381











COUR D'APPEL DE LYON



CHAMBRE SOCIALE A



ARRÊT DU 06 JUIN 2018













APPELANT :



Yves X...

né le [...] à Varces (38)

La Ronze

[...]



représenté par Me Nicolas Y... de la SELARL AXIOME AVOCATS, avocat au barreau de LYON







INTIMÉE :



société BANCILLON

[...]

[...]



représentée par Me B... Z... de la SELARL SEIGLE BARRIE ET ASSOCIES, avocat au barreau de LYON















DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 12 Décembre 2017



COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ:



Joëlle DOAT, Président

Didier PODEVIN, Conseiller

Evelyne ALLAIS, Conseiller 



Assistés pendant les débats de Sophie MASCRIER, Greffier.



ARRÊT : CONTRADICTOIRE



Prononcé publiquement le 06 Juin 2018, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; 



Signé par Joëlle DOAT, Président, et par Sophie MASCRIER, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



*************



La S.A.R.L. ETABLISSEMENTS BANCILLON a pour activité le transport sanitaire réglementé par le code de la santé publique. 



Monsieur Yves X... a été engagé par la société BANCILLON suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps plein daté du 09 mars 2009 en qualité de chauffeur ambulancier, classé ambulancier taxi A... A. Ce contrat a été complété le jour même par un avenant concernant notamment les modalités de calcul du temps de travail effectif, la rémunération, les frais de repas et une prime mensuelle de performance. 



Le 27 décembre 2011, monsieur X... a saisi le conseil des prud'hommes de LYON de diverses demandes de rappels de salaires, de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de son employeur et d'annulation d'un avertissement disciplinaire prononcé le 10 mai 2012. 



Monsieur X... a été placé en arrêt maladie à compter du 19 juin 2012, puis a fait valoir ses droits à la retraite le 23 août 2012. 



Par jugement du 15 octobre 2015, le conseil des prud'hommes en sa formation de départage, a :



- Dit que monsieur Yves X... ne peut être repositionné en emploi de catégorie B';

- Déclaré licite l'avenant contractuel du 09 mars 2009. 

- Jugé l'avertissement disciplinaire du 10 mai 2012 régulier et proportionné aux faits reprochés, 

- Condamné la société AMBULANCES BANCILLON à verser à monsieur Yves X... les sommes suivantes': 



* outre intérêts légaux à compter de la demande (10 janvier 2012, date d'émargement par l'employeur de la lettre de convocation à l'audience de conciliation)': 



- 59,80 euros bruts à titre de rappel de majoration pour ancienneté, outre 5,98 euros bruts au titre des congés payés afférents,

- 412,35 euros bruts à titre de rappel de majoration pour dépassement de l'amplitude journalière maximale, outre 41,23 euros au titre des congés payés afférents,

- 215 euros à titre de rappel de primes de performance, outre 21,50 euros au titre des congés payés afférents,



* outre intérêts légaux à compter de la date du jugement':



- 500 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect de la durée maximale quotidienne de travail

- 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile 



- Débouté monsieur X... de ses plus amples demandes,

- Fixé à 1.453,15 euros la moyenne des trois derniers mois de salaires de monsieur Yves X...,

- ordonné l'exécution provisoire

- ordonné la capitalisation des intérêts légaux par année entière, 

- condamné la société AMBULANCES BANCILLONS aux dépens.



Monsieur Yves X... a interjeté appel de cette décision le 09 novembre 2015. 



A l'occasion de ses dernières écritures déposées et exposées oralement le jour de l'audience, monsieur Yves X... a sollicité de la Cour qu'elle': 



1°) A titre principal sur les rappels de salaires et indemnités 



- Annule l'alinéa 2 de l'article 1 de l'avenant du 09 mars 2009 comme étant contraire aux règles d'ordre public et résultant de son consentement vicié

- Constate que pour le reste, les stipulations de l'avenant du 09 mars 2009 doivent s'appliquer,

- Constate qu'il relève d'un emploi niveau B de la convention collective applicable,

- Constate que la société BANCILLON n'a pas respecté les durées maximales du travail et ne l'a pas indemnisé au titre du dépassement du contingent annuel, 

- Constate que la société BANCILLON n'a pas tenu compte de son ancienneté,



En conséquence,



- Dise que le décompte des heures effectuées doit être établi sur la base du temps de travail effectif tel que défini pas l'alinéa 1 de l'avenant du 09 mars 2009 et par les dispositions d'ordre public de l'article L3121-1 du code du travail, 

- Dise qu'il a été victime de travail dissimulé,

- Condamne la société BANCILLON à lui verser les sommes suivantes': 



-19.810,38 euros au titre des heures supplémentaires accomplies et non rémunérées, outre la somme de 1981,04 au titre des congés payés afférents,

- 1.600,08 euros au titre des minima conventionnels et de la prime d'ancienneté, outre la somme de 160,01 au titre des congés payés afférents,

- 2.248,54 euros au titre des majorations conventionnelles dues au titre des tâches complémentaires effectuées, outre 224,85 euros au titre des congés payés afférents,

- 4.197,71 euros au titre des majorations pour dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires, outre 419,77 euros au titre des congés payés afférents,

- 467,54 euros au titre des majorations conventionnelles pour dépassement de l'amplitude journalière maximale, outre 46,75 euros au titre des congés payés afférents,

- 1.253,94 euros au titre du maintien de salaire pendant l'arrêt maladie, outre la somme de 135,39 euros au titre des congés payés afférents,



2°) A titre subsidiaire sur les rappels de salaires et indemnités, si l'alinéa 1 de l'avenant du 09 mars 2009 n'était pas annulé'(équivalence et niveau B)



- Constate que son temps de travail effectif doit résulter de l'application des règles de l'accord cadre du 4 mars 2000 prévoyant la prise en compte d'une amplitude journalière avec un coefficient de minoration, plus favorable que l'avenant contractuel du 09 mars 2009, 

- Constate qu'il relève d'un emploi de niveau B de la convention collective applicable,

- Constate que la société BANCILLON n'a pas respecté les durées maximales du travail et ne l'a pas indemnisé au titre du dépassement du contingent annuel'; 

- Constate que la société BANCILLON n'a pas tenu compte de son ancienneté







En conséquence, 



- Dise que le décompte des heures effectuées doit être établi sur la base de l'accord cadre du 4 mars 2000 tenant compte de l'amplitude de travail ainsi que du coefficient de minoration, 

- condamne la société BANCILLON à lui verser': 



- 12.883,94 euros au titre des heures supplémentaires effectuées et non rémunérées, outre 1.288,39 euros au titre des congés payés afférents ( 12.040,37 euros en cas d'application du taux initial, outre 1204,04 euros de congés payés) ,

- 1.546,56 euros au titre des minimas salariaux conventionnels et la prime d'ancienneté, outre 154,66 euros au titre des congés payés afférents,

- 2.073,90 euros au titre des majorations conventionnelles dues au titre des tâches complémentaires effectuées, outre 207,39 euros au titre des congés payés afférents'; 

- 582,67 euros au titre des majorations pour dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires, outre 58,27 euros au titre des congés payés afférents,

- 467,54 euros au titre des majorations conventionnelles pour dépassement de l'amplitude journalière maximale, outre 46,75 euros au titre des congés payés afférents,

- 47,80 euros au titre de la déduction indue pour absence prétendument injustifiée le 15 juin 2012, outre 4,78 euros au titre des congés payés afférents,



3°) A titre infiniment subsidiaire sur les rappels de salaires et indemnités, si l'alinéa 2 de l'article 1 de l'avenant du 09 mars 2009 était annulé mais le Poste Niveau B non reconnu (temps de travail effectif et niveau A)': 



Condamne la société BANCILLON à lui verser les sommes suivantes': 



- 19.810,38 euros au titre des heures supplémentaires accomplies et non rémunérées outre 1981,04 euros au titre des congés payés afférents';

- 617,48 euros au titre de la majoration pour ancienneté, outre 61,75 euros au titre des congés payés afférents,

- 2.248,54 euros au titre des majorations conventionnelles dues au titre des tâches complémentaires effectuées, outre 224,85 euros au titre des congés payés afférents, 

- 4.118,34 euros au titre des majorations pour dépassement de contingent annuel d'heures supplémentaires, outre 411,83 euros au titre des congés payés afférents,

- 465,09 euros au titre des majorations conventionnelles pour dépassement de l'amplitude journalière maximale, outre 46,51 euros au titre des congés payés afférents,

- 47,80 euros au titre de la déduction indue pour absence prétendument injustifiée le 15 juin 2012, outre 4,78 euros au titre des congés payés afférents, 

- 1.124,09 euros au titre du maintien du salaire pendant l'arrêt maladie, outre 112,41 euros au titre des congés payés afférents, 



4°) A titre infiniment subsidiaire sur les rappels de salaires et indemnités si l'accord du 4 mars 2000 était appliqué et le poste niveau B non reconnu (équivalence et niveau A)



Condamne la société BANCILLON à lui verser les sommes suivantes': 



-19.810,38 euros au titre des heures supplémentaires accomplies et non rémunérées' outre 1981,04 euros au titre des congés payés afférents';

- 593,44 euros au titre de la majoration pour ancienneté, outre 59,34 euros au titre des congés payés afférents,

- 2.248,54 euros au titre des majorations conventionnelles dues au titre des tâches complémentaires effectuées, outre 224,85 euros au titre des congés payés afférents, 

- 572,84 euros au titre des majorations pour dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires, outre 57,82 euros au titre des congés payés afférents (ou 539,87 euros en cas d'application du taux initial)'; 



- 465,09 euros au titre des majorations conventionnelles pour dépassement de l'amplitude journalière maximale, outre 46,51 euros au titre des congés payés afférents,

- 47,80 euros au titre de la déduction indue pour absence prétendument injustifiée le 15 juin 2012, outre 4,78 euros au titre des congés payés afférents, 

- 1.124,09 euros au titre du maintien du salaire pendant l'arrêt maladie, outre 112,41 euros au titre des congés payés afférents, 



5°)en tout état de cause 



Dise qu'il a été victime de travail dissimulé,

Constate qu'il avait droit au paiement de la prime de performance,

Constate qu'il a été victime de harcèlement moral,

Dise que la société BANCILLON n'a pas exécuté loyalement le contrat de travail et est à l'origine de manquements graves,

Dise que son départ à la retraite est une prise d'acte aux torts de la société BANCILLON qui produit les effets d'un licenciement nul et a minima sans cause réelle et sérieuse, 



En conséquence, 



Au titre du travail dissimulé, condamne la société BANCILLON à lui verser la somme de 15.000 euros de dommages et intérêts,



Annule l'avertissement du 10 mai 2012,



Au titre de la prime de performance, condamne la société BANCILLON à lui verser la somme de 3.154,05 euros, outre la somme de 315,40 euros au titre des congés payés afférents, 



Au titre du harcèlement moral et de l'exécution déloyale du contrat de travail, condamne la société BANCILLON à lui verser les sommes suivantes': 



- 10.000 euros nets de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

- 5.000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour non-respect des règles relatives au décompte du temps de travail,

- 5.000 euros nets de dommages et intérêts pour non-respect des durées maximales de travail quotidiennes, hebdomadaires, et annuelles,

- 2.500 euros de dommages et intérêts pour non maintien du salaire

- 500 euros de dommages et intérêts pour non prise en compte de l'ancienneté,

- 500 euros de dommages et intérêts pour non-paiement de la prime de performance,

- 500 euros de dommages et intérêts pour non paiement des majorations pour tâches complémentaires, 



Au titre de la rupture du contrat de travail, condamne la société BANCILLON à lui verser les sommes suivantes': 



- 25.000 euros nets de dommages et intérêts pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse,

- 5.000 euros bruts d'indemnité compensatrice de préavis, outre 500 euros brut au titre des congés payés afférents,

- 1.875 euros à titre de rappel d'indemnité de licenciement, 



Assortisse toute condamnation du taux d'intérêt légal à compter de l'exigibilité de la somme avec anatocisme, 





Condamne la société BANCILLON à lui verser la somme de 6.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile s'agissant de la première instance et de la procédure d'appel'; 



Condamne la société BANCILLON aux entiers dépens.



* * *

Aux termes de ses dernières conclusions d'intimées déposées et exposées oralement le jour de l'audience, la société ETABLISSEMENTS BANCILLON demande à titre principal la confirmation du jugement entrepris et la condamnation de l'appelant au versement d'une somme de 2.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens. 



A titre subsidiaire, dans l'hypothèse d'une annulation par la Cour de l'avenant contractuel signé le 09 mars 2009, la société Etablissements BANCILLON sollicite à titre reconventionnel la condamnation de monsieur X... au remboursement d'une somme de 1.637,50 euros bruts au titre de la prime de performance, ainsi qu'au paiement d'une somme de 7.200 euros nets au titre du remboursement de frais forfaitaires. 



Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties aux conclusions écrites susvisées. 



SUR CE 



Sur les demandes de rappels de salaires 



 les heures supplémentaires



Attendu que l'article 5 du contrat de travail conclu le 09 mars 2009 était rédigé en ces termes : «'le salarié s'engage à respecter les clauses de l'accord sur le temps de travail en vigueur dans l'entreprise et dont le salarié reconnaît avoir été informé. Le salarié peut être sollicité pour effectuer des heures supplémentaires dans la limite expresse des conditions du code du travail (en particulier à ce jour, une durée maximale hebdomadaire de 48 heures) et dans le strict respect du contingent annuel autorisé. Sauf contrainte ponctuelle d'exploitation, le salarié travaille 5 jours par semaines, du Lundi au Vendredi et le Samedi ou le Week-End suivant planning affiché. Le Salarié effectue normalement l'équivalent de 11 à 21 permanences par an, les samedis, dimanches et jours fériés.'»'; 



Attendu que ce contrat était assujetti à l'accord-cadre 2000-05-04 du 4 mai 2000 ayant pour objet l'aménagement et la réduction du temps de travail des personnels des entreprises de transport sanitaire, complétant la convention collective du 21 décembre 1950'applicable aux personnels ambulanciers roulants'; que l'article 3.1 de cet accord prévoit en particulier un décompte du temps de travail effectif sur la base de cumuls hebdomadaires des amplitudes journalières d'activité'; 



Attendu qu' un avenant au contrat de travail signé le même jour stipule à l'article 1 alinéa 1er qu' «'afin de répondre aux seules demandes du salarié, et en dérogation avec les articles du titre II de l'accord cadre du 4 mai 2000, il est convenu que le temps de travail effectif pris en compte dans les éléments de paie est décompté à partir du temps de travail effectué, et non de l'amplitude de travail. Sont donc notamment déduits du temps de travail pris en compte, le temps de coupure en journée' et à l'article 1 alinéa 2 'qu'il est convenu que le temps de travail effectif est calculé par application d'un coefficient de 75% appliqué sur le temps de travail effectué. Les heures de travail effectif supplémentaires éventuelles sont rémunérées conformément aux règles en vigueur, sachant que leur nombre doit rester dans la limite du quota annuel autorisé'»';













Attendu que monsieur X... soutient que son consentement a été vicié, puisqu'alors qu'il pensait signer un avenant plus favorable à son contrat de travail, afin que son temps de travail réel et effectif soit pris en compte, conformément à l'article 1 alinéa 1 de l'avenant, il a été induit en erreur par l'ajout de l'alinéa 2, qu'en outre, cet article viole les règles d'ordre public fixant la prise en compte du temps de travail effectif pour le calcul de la rémunération, car il aboutit à prendre en compte 75% du temps de travail effectif pour l'établissement de la rémunération, et non pas 75% de l'amplitude de travail, de sorte que, pour 35 heures de travail effectif, seules 26,25 heures doivent lui être rémunérées par l'employeur, qu'en dernier lieu, le principe de faveur s'oppose à l'application de cet article 1 de l'avenant et que son annulation ne produira aucun effet sur la validité des autres stipulations contractuelles relatives à la rémunération de base, aux primes de performance ou de remboursement de frais, car il a pour seul objet l'aménagement du temps de travail, 



Attendu que la société BANCILLON soutient que :



- L'avenant contractuel destiné à déroger aux règles légales ou conventionnelles applicables en matière de rémunération du temps de travail, a été rédigé à la demande du salarié lui même'; 

- Il est possible de déroger aux dispositions de l'article L3121-1 du code du travail, la loi elle même réglementant certaines régimes dits «'d'équivalence'» destinés à tenir compte de temps d'inaction propres à certaines professions et à certains emplois, ces dérogations étant soumises toutefois à l'existence préalable d'un accord de branche entériné par décret ou décret pris en Conseil d'Etat'; Dans les entreprises de transport sanitaire, le temps de travail effectif n'a pas à être comptabilisé en référence aux dispositions de l'article L3121-1 du code du travail, mais au regard des dispositions contenues dans l'accord de branche du 4 mai 2000 relatif à la durée du travail. 

- Bien que dérogatoire à l'accord cadre précité, l'avenant contractuel demeure conforme aux termes de la convention collective applicable. 

- L'article 11 du titre 4 de l'accord cadre laisse aux parties la possibilité d'aménager contractuellement le temps de travail effectif, 

- Le caractère avantageux de l'avenant contractuel doit être évalué de manière globale et non article par article. En l'espèce, l'application des autres clauses a permis à monsieur X... de percevoir une majoration de salaire brut mensuelle d'environ 430 euros. A cet égard, monsieur X... ne peut revendiquer l'application des seules stipulations contractuelles qui lui sont favorables. L'avenant litigieux soumis à l'appréciation de la Cour ne saurait être validé ou annulé partiellement. 

- monsieur X... n'a pas exercé la possibilité qui lui était pourtant offerte par l'article 6 de l'avenant, d'en dénoncer les termes, et ce, sans aucun motif, par lettre recommandé simple'; 

- Même en cas d'annulation par la Cour de l'avenant litigieux il conviendrait alors de faire application de l'accord en vigueur dans l'entreprise visant à mettre en 'uvre l'accord cadre du 4 mai 2000, qui a instauré un régime de modulation du temps de travail entériné par la signature d'un protocole d'accord de réduction du temps de travail daté du 26 décembre 2000 ;



Attendu que l'article L3321-1 du code du travail dispose que la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles'; que toutefois, en raison de la nature de certaines activités comportant nécessairement certaines périodes d'inaction, a été prévu un régime dérogatoire d'équivalence selon lequel on assimile à la durée légale du travail une durée de présence supérieure'; qu'au cours de ces heures de présence, le salarié reste à la disposition de son employeur sans bénéficier d'une rémunération particulière, sauf clauses conventionnelles opposables ou dispositions réglementaires supplétives'; qu'il n'existe cependant que deux manières pour instituer une régime d'équivalence': 



- soit par convention collective ou accord de branche, étendus (L3121-14)';

- soit à défaut d'un tel accord, par décret en Conseil d'Etat (L3121-15)



Attendu qu'une telle dérogation n'est autorisée que si elle est plus favorable au salarié'; qu'à cet égard en effet, l'article L2254-1 du code du travail dispose que lorsqu'un employeur est lié par les clauses d'une convention ou d'un accord, ces clauses s'appliquent aux contrats de travail conclu avec lui, sauf stipulations plus favorables'; 



Attendu que la seule mention dans l'avenant que «'le salarié reconnaît que les dispositions du présent avenant sont plus avantageuses que celles définies dans l'accord cadre'», ne saurait valoir, ni acceptation du salarié face à une règle dont il n'est pas établi qu'il pouvait apprécier la portée au moment de la signature de l'acte, si bien qu'il ne peut être soutenu qu'elle était conforme à ses intentions, ni validité de la clause litigieuse, dans la mesure où il résulte de l'article 1 alinéa 2 ci-dessus que, contrairement à l'article 1 alinéa 1 qui stipule que le temps de travail effectif pris en compte dans la rémunération est le temps de travail effectué, et non l'amplitude du travail, cette clause a pour effet de ne pas rémunérer la totalité des heures de travail effectif réalisées par le salarié, que le tableau établi par Monsieur X... montre du reste clairement qu'en janvier 2011, par exemple, alors qu'il a réalisé 208 heures15 de travail effectif, la société BANCILLON ne lui a payé que 152 heures 26 ; 



Attendu qu'il ne ressort pas de l'avenant que, dans son ensemble, il serait plus favorable au salarié que l'accord cadre du 4 mars 2000 et que les règles légales, la société BANCILLON ne démontrant pas que les modalités de calcul et d'évaluation du temps de travail litigieuses étaient réellement compensées par l'augmentation du taux horaire de rémunération (de 9,01 euros à 9,54 euros), le versement mensuel des remboursements de frais de repas fixé à une somme forfaitaire de 200 euros et la possibilité de percevoir une prime mensuelle de performance 'comprise entre 0 et 150 euros', ni que ces mesures auraient eu pour effet une augmentation de la rémunération d'environ 430 euros bruts, alors qu'il apparaît que le système de calcul de la rémunération et du temps de travail résultant de l'article 1 alinéa 2 de l'avenant aboutissait à priver Monsieur X... du paiement de ses heures de travail effectivement réalisées comprenant des heures supplémentaires, et que la société BANCILLON , professionnelle des transports, ne saurait alléguer des 'concessions réciproques et équilibrées' consenties tant par elle que par son salarié qu'elle venait d'embaucher ;



Attendu que monsieur X..., s'il n'a pas exercé sa faculté de dénonciation immédiatement, a ultérieurement contesté le système de prise en compte de ses heures de travail, auprès de l'employeur, puis devant le conseil de prud'hommes ;



Attendu que l'article 1 alinéa 2 de l'avenant du 9 mars 2009 doit en conséquence être annulé;



Attendu que, comme le fait valoir Monsieur X..., l'accord de modulation du temps de travail invoqué par la société BANCILLON lui est inopposable, sur le fondement de l'article 6 de l'accord-cadre du 4 mai 2000, puisque la société BANCILLON ne justifie pas avoir établi pour chaque période de modulation le programme indicatif de la modulation, en avoir informé les salariés concernés et avoir mis en place une commission de suivi ;













Attendu que monsieur X... demande sa reclassification en catégorie B au motif que les diplômes dont il est titulaire, outre le baccalauréat, à savoir le CCPT (certificat de capacité professionnelle de conducteur de taxi , le brevet national de secouriste (BNS) et le brevet européen des premiers secours sont équivalents au certificat de capacité d'ambulancier (CCA), faisant observer que c'est bien parce qu'il est titulaire de ces diplômes qu'il est autorisé à réaliser des transports sanitaires en véhicule léger sanitaire (VSL) pour le compte de la société BANCILLON ;



Attendu que la société BANCILLON soutient qu'il n'y a aucune équivalence entre les deux diplômes, CCA et CCT pour les motifs suivants :

- ils sont délivrés par deux administrations différentes (DRASS pour le premier et Préfecture pour le second)'; 

- il n'existe aucune comparaison entre l'examen du programme de formation du CCA nécessite 18 semaines de formation et 630 heures sur des sujets en rapport avec les gestes de soins d'urgence et l'état clinique du patient et la formation préparatoire au CCT, 

- le fait que monsieur X... dispose des compétences nécessaires pour conduire un Véhicule Sanitaire Léger, ne signifie en aucun cas qu'il était en capacité de travailler avec une ambulance comme les salariés de catégorie B disposant du CCA ou du DEA, 

- l'expression «'titulaire du certificat de capacité CCA ou équivalent utilisés par les dispositions conventionnelles signifie seulement que les partenaires sociaux ont entendu participer à un éventuel changement de l'intitulé du diplôme sanctionnant la capacité d'ambulancier (passage en août 2007 du CCA au DEA) ;



Attendu que, selon la classification et nomenclature des emplois et des tâches spécifiques aux personnels des entreprises de transport sanitaire, les conditions permettant de bénéficier de l'emploi de référence B d'ambulancier de 2ème degré sont : une fin de scolarité obligatoire niveau 5 bis de l'éducation nationale et le certificat de capacité (CCA ) ou équivalent, 



Attendu que la fiche versée aux débats par la société BANCILLON décrit la formation préalable à l'obtention du diplôme d'Etat d'ambulancier laquelle comprend effectivement l'acquisition de compétences d'ordre médical ;



que cependant, cette fiche ne démontre pas que le certificat de capacité d'ambulancier est situé au même niveau que le diplôme d'Etat d'ambulancier ;



que, s'agissant de deux certificats de capacité, l'un d'aptitude à la conduite des taxis, l'autre d'aptitude à la conduite des ambulances, l'équivalence des niveaux prescrite par la convention collective doit être retenue,



que Monsieur X... relève ainsi de la catégorie B de l'emploi d'ambulancier ;



Attendu qu'il y a lieu d'accueillir la demande de rappel d'heures supplémentaires sur la base de 35 heures de travail effectif par semaine, selon le tableau dressé par Monsieur X... à partir de ses fiches d'heures, prenant en compte ses jours d'absence, ses 'RTT', le temps de travail effectif réalisé et le taux horaire contractuel de 9,5601 euros ;



Attendu que la société BANCILLON sera condamnée à payer à Monsieur X... la somme de 19.810,38 euros à titre d'heures supplémentaires et la somme de 1.981,04 euros à titre d'indemnité de congés payés afférents ;















la contrepartie obligatoire en repos



Attendu que les caractéristiques et les conditions de la prise de la contrepartie obligatoire en repos dûe pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel sont fixées par accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche, en application de l'article L3121-11 alinéa 2 du code du travail ;



Attendu que l'indemnité allouée en contrepartie du repos compensateur non pris du fait de la contestation par l'employeur des heures supplémentaires effectuées par le salarié a le caractère de dommages et intérêts, lesquels ne sont pas pris en compte pour le calcul de l'indemnité compensatrice de congés payés ; 



Attendu que les heures supplémentaires accomplies par Monsieur X... au-delà du contingent annuel fixé par l'accord-cadre ouvrent droit à une contrepartie obligatoire en repos de 100 % et que le contingent annuel d'heures supplémentaires est fixé pour les personnels ambulanciers, en vertu de l'article 10 de l'accord- cadre du 4 mai 2000, à 240 heures à compter du 16 janvier 2009, 320 heures à compter du 16 janvier 2010 et 385 heures à compter du 16 janvier 2012 ;



Attendu que la société BANCILLON sera condamnée à payer à Monsieur X... la somme de 4.197,71 euros, au vu du décompte dressé par ce dernier au titre de la contrepartie obligatoire en repos qui ne lui a pas été accordée ;



le travail dissimulé



Attendu qu'en application de l'article L8221-1 du code du travail, est interdit le travail totalement ou partiellement dissimulé, défini et exercé dans les conditions prévues aux articles L 8221 -3 et L 8221-5.



Qu'il résulte de article L8221-5 de ce code qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur, notamment, de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre 1er de la troisième partie.



Attendu que le caractère intentionnel de la dissimulation d'emploi salarié résultant de l'absence de mention sur le bulletin de salaire de toutes les heures accomplies au-delà de la durée légale commise par la société BANCILLON n'est pas démontré, dans la mesure où le calcul des heures et de la rémunération s'effectuait sur la base de l'avenant du 9 mars 2009 présumé valable tant que sa nullité n'avait pas été prononcée ;



que la demande d'indemnité pour travail dissimulé sera rejetée ;



le dépassement d'amplitude journalière



Attendu que Monsieur X... démontre au moyen de ses feuilles de route et de ses bulletins de salaire qu'il a effectué plusieurs dépassements de l'amplitude journalière maximale de 12 heures prescrite par l'article 2 b) de l'accord-cadre du 4 mai 2000 ;



qu'il convient de condamner la société BANCILLON à lui payer à ce titre la somme de 467,54 euros, outre celle de 46,75 euros à titre d'indemnité de congés payés afférents, au vu du calcul présenté par Monsieur X... ;











la majoration pour ancienneté



Attendu que Monsieur X... justifie de ce qu'à compter de novembre 2010, il avait le droit d'être rémunéré sur la base d'un taux horaire plus favorable et qu'à compter de mars 2011, il aurait dû bénéficier de la majoration pour ancienneté de plus de deux ans, ce qui n'a jamais été le cas ;



Attendu que la société BANCILLON soutient que les majorations de salaire s'appliquent non pas au salaire de base ou au taux horaire, mais au Salaire Professionnel Minimum Garanti (SMPG) tel que fixé par la convention collective, de sorte que les calculs de Monsieur X... sont erronés ;



Attendu que, selon l'annexe 'personnels ouvriers' de l'avenant n° 3 du 2 juin 2009 étendu par arrêté du 19 octobre 2009, le taux horaire minimal garanti pour les ambulanciers de la catégorie d'emploi B est fixé ainsi qu'il suit :



- à compter du 1er juillet 2009 : 9,55 euros

- à compter du 19 octobre 2010 : 9,65 euros

- à compter du 19 octobre 2011 : 9,84 euros



et qu'aux termes de l'article 12.2 de l'accord-cadre du 4 mai 2000, seul le salaire de base est pris en compte pour s'assurer des minima conventionnels;



Attendu que l'article 12.4 de l'accord-cadre du 4 mai 2000 dispose que «'l'ancienneté acquise par le salarié dans l'entreprise à partir de la date d'embauche donne lieu à majoration du salaire mensuel professionnel garanti' dans les conditions suivantes : personnels ouvriers: 2% après 2 ans',



Attendu en conséquence qu'il y a lieu d'accueillir la demande en paiement de rappels de salaires au titre de la majoration pour ancienneté, au vu du calcul de la différence entre le salaire minimum professionnel garanti et le salaire effectivement versé à Monsieur X... sur la base du taux horaire de 9,5602 euros, le calcul étant effectué pour les périodes suivantes : de novembre 2010 à février 2011 (application du taux horaire de 9,65 euros), mars 2011 à octobre 2011 (application du taux horaire de 9,65 euros augmenté de la majoration de 2 %), de novembre 2011 à septembre 2012 (application du taux horaire de 9,84 euros augmenté de la majoration de 2 %) ;



que la société BANCILLON sera condamnée à payer à Monsieur X... à ce titre la somme de 1.600,08 euros ;



les tâches supplémentaires 



Attendu que monsieur X..., embauché en qualité de «'chauffeur ambulancier taxi'», ainsi qu'il ressort de son contrat de travail, fait valoir qu'une telle classification est inexistante et qu'il n'a en réalité embauché qu'en qualité d'ambulancier, ce qui est confirmé par l'emploi mentionné sur ses bulletins de salaire ;



qu'il soutient qu'il a été amené à effectuer à de nombreuses reprises des missions de taxi, qu'il a notées et synthétisées dans un tableau, ce qui correspond à des tâches complémentaires de type 2, telles que définies par l'article 12.5 de l'accord-cadre du 4 mai 2000', lesquelles auraient dû donner lieu à une majoration dont le taux est fixé à 5% ;



Attendu que la société BANCILLON produit aux débats un tableau récapitulatif au titre des tâches complémentaires effectuées et au titre de l'ancienneté laissant apparaître un solde en faveur de Monsieur X... d'un montant total de 59,80 euros bruts'incluant les congés payés ;



Attendu que la société BANCILLON ,qui admet ainsi que Monsieur X... a effectué des tâches complémentaires non rémunérées, n'a pas effectué son calcul conformément au taux horaire applicable et aux heures supplémentaires, tels que déterminés ci-dessus, de sorte qu'il y a lieu de retenir le calcul de Monsieur X... sur ce point et de condamner la société BANCILLON à payer à ce dernier la somme de 2.248,34 euros ;



le maintien du salaire pendant l'arrêt-maladie



Attendu que Monsieur X... explique que, lorsqu'il a été placé en arrêt de travail à compter du 19 juin 2012, jusqu'au 30 septembre 2012, il avait plus de trois ans d'ancienneté, si bien qu'il aurait dû bénéficier du maintien de sa rémunération, mais que la société BANCILLON n'a pas versé le complément qui lui était dû ;



Attendu que la société BANCILLON, après avoir exposé que, par nécessité, le versement du complément de rémunération intervenait avec un certain décalage, puisqu'il était nécessaire de connaître le montant des indemnités journalières perçues directement par le salarié, affirme qu'elle a versé à titre de complément de rémunération, les sommes de 708,48 euros bruts en août 2012 et de 374',69 euros bruts en octobre 2012, ce qui a rempli le salarié de ses droits ;



Attendu cependant que Monsieur X... produit un calcul faisant apparaître qu'après prise en compte des deux sommes ci-dessus, il lui reste dû la somme de 1.253,94 euros à titre de complément de salaire et celle de 125,39 euros à tire d'indemnité de congés payés afférents, sommes que la société BANCILLON sera condamnée à lui payer ; 



le remboursement de la déduction de salaire du 15 juin 2012



Attendu que Monsieur X... demande que la société BANCILLON soit condamnée à lui rembourser la somme de 47,80 euros outre 4,78 euros au titre des congés payés afférents, qu'elle a déduite indûment de son salaire pour une absence prétendument injustifiée du 15 juin 2012 ;



Attendu que la société BANCILLON affirme que monsieur X..., à compter du 5 avril 2012, a pris l'initiative de cesser toute activité professionnelle quotidiennement, et ce dès lors qu'il considérait avoir d'ores et déjà accompli 35 heures de travail effectif au cours de la semaine' et qu'il ne justifiait pas avoir accompli cette semaine-là 35 heures de travail effectif décomptées selon les termes de l'avenant du 9 mars 2009 ;



Attendu que la clause de l'avenant du 9 mars 2009 relative au décompte du temps de travail ayant été déclarée nulle, il convient de faire droit à la demande en paiement et de condamner la société BANCILLON à payer à Monsieur X... les sommes de 47,80 euros et de 4,78 euros ; 



la prime de performance



Attendu que l'article 4 de l'avenant au contrat de travail stipule que «'le salarié bénéficie d'une prime mensuelle de performance d'un montant variable de 0 à 150 euros suivant son volume d'activité et la qualité de sa prestation'';



Attendu que monsieur X... soutient que la notion de qualité de la prestation n'étant pas définie, elle est laissée à la libre appréciation de la société BANCILLON , de sorte qu'il s'agit d'une condition potestative, qu'il a démontré l'importance du volume d'heures qu'il avait accomplies, que la qualité de son travail ne lui a jamais été reprochée avant qu'il ne réclame le paiement des sommes qui lui étaient dues et qu'il a contesté l'avertissement qui lui avait été infligé en 2012 dont il considère qu'il s'inscrit dans le cadre d'un harcèlement moral ;



Attendu que la société BANCILLON répond qu'au cours des trois années passées au sein de l'entreprise, monsieur X... a perçu la somme de 1.637,50 euros au titre de la prime de performance, outre la somme de 163,75 euros au titre des congés payés afférents; que le volume d'activité ne se résumait pas à la seule prise en compte du nombre de kilomètres parcourus mais tenait compte de multiples paramètres, qu'il se déduisait de la productivité, c'est à dire du rapport entre le chiffre d'affaires généré et le temps de travail accompli (optimisation des transports grâce à des itinéraires adaptés au trafic, temps de prise en charge réduit, rapidité dans l'accomplissement de tâches administratives etc')'; qu'enfin, elle était bien fondée à ne plus verser cette prime à compter du mois d'octobre 2011 en raison du comportement de monsieur X..., le critère tiré de la qualité de la prestation se trouvant irrémédiablement compromis ; 



Attendu que l'employeur n'a pas justifié de ce que les critères présidant à l'octroi de la prime de performance n'avaient pas été remplis par Monsieur X... pendant toute la période de la relation de travail, que notamment, il ne démontre pas à partir de quels éléments objectifs il a apprécié de manière individualisée la 'productivité' du salarié, ni en quoi le comportement de Monsieur X... à compter d'octobre 2011 aurait entraîné une mauvaise qualité de sa prestation ;



Attendu que dans ces conditions, Monsieur X... a le droit de revendiquer le paiement de la totalité de la prime d'objectifs et que la société BANCILLON sera condamnée à lui verser la somme de 3.154,05 euros, outre une indemnité de congés payés afférents de 315,54 euros ;



les demandes de dommages et intérêts au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail



Attendu que Monsieur X... fait valoir qu'il a subi de la fatigue en raison du non-respect des limites quotidiennes, hebdomadaires et annuelles de travail et qu'il n' a pu bénéficier de revenus à hauteur de son investissement, ni de la totalité de la prise en charge à laquelle il avait droit pendant ses arrêts de travail ;



Attendu cependant qu'il ne justifie pas avoir subi, en ce qui concerne chacun des manquements de l'employeur, un préjudice distinct de celui qui se trouve réparé par les différents rappels de salaires et indemnités qui lui sont accordés par le présent arrêt ;



Attendu que ses demandes en dommages et intérêts pour non-respect des règles relatives au décompte du temps de travail, non-respect des durées maximales de travail quotidiennes, hebdomadaires et annuelles, non maintien du salaire, non prise en compte de l'ancienneté, non-paiement de la prime de performance et non paiement des majorations pour tâches complémentaires seront rejetées et que le jugement sera infirmé en ce qu'il a condamné la société BANCILLON à payer à Monsieur X... la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant du dépassement de l'amplitude journalière maximale ;



sur le harcèlement moral



Attendu qu'aux termes de l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel'; 













Attendu qu'il résulte articles L1152-1 et L1254-1 du code du travail que lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral; que dans l'affirmative, il appartient à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement'; 



Attendu qu'outre les manquements commis par l'employeur tels que ci-dessus décrits, monsieur X... reproche à ce dernier d'avoir diligenté à son égard deux procédures disciplinaires successives au début de l'année 2012 et ce, pour des faits et griefs dépourvus de tout fondement 'dont il a toujours contesté la réalité,



Attendu que Monsieur X... a été convoqué à un entretien préalable à sanction disciplinaire fixé au 12 mars 2012 au cours duquel il lui a été reproché des faits du 14 février 2012, sur le fondement d'une fiche de signalement par le service Hortensias HUSSEL de VIENNE rédigée en ces termes': «'Pour effectuer une mutation d'un patient sur l'EHPAD de CONDRIEU, nous avons fait appel au groupement. Un ambulancier s'est présenté à l'heure demandée. Il avait une attitude bizarre. Il a fallu lui rappeler à plusieurs reprises ce que l'on attendait de lui (transfert à la clinique Trenel pour un scanner puis à la fin de l'examen, transfert à l'EHPAD de CONDRIEU). Par ailleurs, son haleine alcoolisée ne nous a pas rassurés et nous avons donc annulé le transport de cet ambulancier''»'; qu'au titre des mesures à prendre, il était préconisé de ne plus avoir affaire au groupement'; 



Que Monsieur X... fait observer à juste titre que, dans cette fiche, aucun salarié n'est nommé et qu'il ne peut s'agir de lui puisqu'il s'est présenté à l'hôpital de VIENNE à 13 heures, deux heures après l'incident mentionné par cette fiche, de sorte qu'une confusion est délibérément entretenue par la société BANCILLON qui a annexé en pièce 14 bis un relevé d'activité du 6 février 2012 concernant un autre patient et un autre salarié,



Qu'il justifie, au moyen de ses feuilles de route qu'il a travaillé ce jour-là de 8 heures 30 à 18 heures 30, qu'aucune prise en charge n'a été refusée, que la patiente a été prise en charge, qu'il l'a déposée à l'hôpital de la Croix Rousse et que l'employeur n'a pas mis fin à son service, puisqu'il a effectué d'autres transports à PIZAY, CRAPONNE et FRANCHEVILLE,



que Monsieur X... démontre en tout état de cause qu'il ne peut pas consommer d'alcool à la suite des deux pontages qu'il a subis, en mai 2006 et en février 2010 et que toute consommation d'alcool lui est interdite depuis 2006, 



Attendu qu'en définitive, après avoir reçu les explications de Monsieur X..., l'employeur n'a pas pris de sanction à l'égard de ce dernier ;



Attendu dès lors que cette procédure disciplinaire était injustifiée ;



Attendu que monsieur X... a ensuite été convoqué à un entretien préalable fixé au 13 avril 2012 auquel il ne s'est pas présenté, et que, le 10 mai 2012, un avertissement disciplinaire'rédigé en ces termes'lui a été notifié :



«'Le 4 avril 2012, vous avez été missionné sur un transport au nom de FALCHERO de la Clinique de Vaugneray service, «'service Malval'» pour se rendez [...]. La prise en charge était planifiée à 09 heures 15. Les professionnels de service se sont opposés à la prise en charge du patient pas vos soins ayant constaté «'des signes apparentés à de l'alcoolisation'». Le transport a donc été annulé ce qui a obligé le personnel soignant à prendre un rendez-vous de consultation courant avril 2012 pour ce patient. Nous vous rappelons qu'en date du 2 août 2011 par lettre recommandée avec accusé de réception, nous vous avons adressé un courrier concernant les mêmes faits sur la même clinique. A ce jour, le directeur de la clinique de Vaugneray refuse formellement votre présence sur le site pour la prise en charge de leurs patients. A défaut, il serait dans l'obligation de revoir les conditions de notre accord conventionnel. Nous ne pouvons accepter de tels agissements qui menacent économiquement l'entreprise par la perte d'un marché conventionnel. 

Nous vous rappelons également qu'un rapport d'incident d'une prise en charge d'un patient en février 2012 portant sur les mêmes reproches vous concernant nous a été adressé par le Centre Hospitalier de Vienne avec lequel nous sommes en convention. Votre présence n'est plus également souhaitée sur leur site. Ces événements nuisent considérablement à l'image de notre entreprise et perturbent considérablement notre organisation et sont constitutifs d'une faute grave (...)'



Attendu que la société BANCILLON qui fait état dans son avertissement de faits particulièrement graves, puisqu'elle reproche à son salarié de s'être présenté en état d'ébriété dans une clinique lors de la prise en charge d'un patient, n'établit pas la réalité d'un tel état qui, si tel avait été le cas, aurait immédiatement été porté à sa connaissance et signalé aux services police ou de gendarmerie, alors que Monsieur X... a continué à conduire toute la journée ;



Attendu qu'il a été établi que Monsieur X... ne pouvait pas consommer d'alcool en raison des lourdes opérations qu'il avait subies, en 2006 et 2010, qu'en 2013, il a en outre fait l'objet d'un troisième pontage ;



qu'il produit également un certificat médical établissant qu'en raison de ses difficultés de santé, il présente des troubles de l'équilibre pouvant l'amener à 'tituber', 



Attendu que dès lors, les griefs contenus dans cet avertissement ne sont pas fondés et qu'il y a lieu d'annuler cette sanction injustifiée ;



Attendu que Monsieur X... fait par ailleurs observer qu'à partir du moment où il a sollicité le respect de ses droits (en saisissant le conseil de prud'hommes, le 27 décembre 2011), il a dû faire face au non-paiement de ses primes de performance et au refus de paiement des compléments de salaire durant ses arrêts,



qu'il explique qu'il a subi un climat de travail pesant, que la société BANCILLON ne lui a jamais apporté la moindre réponse, qu'il a été contraint de faire appel à un avocat dont les courriers sont également demeurés sans réponse tandis que la société l'a averti après la saisine du conseil de prud'hommes 'qu'elle ne le lâcherait pas' ;



Attendu en dernier lieu que monsieur X... justifie que le véhicule Citroën C3 qu'il conduisait lui a été retiré le 18 juin 2012 et qu'à la place, il lui a été remis un véhicule Renault MEGANE ayant plus de 490.000 kilomètres au compteur, présentant un embrayage défaillant et un système de freinage défectueux'; 



Attendu que Monsieur X... a été placé en arrêt maladie pour dépression à compter du 19 juin 2012, le certificat médical mentionnant un 'conflit majeur au travail', jusqu'à son départ en retraite ;



Attendu que ces éléments, dont la matérialité est établie, pris dans leur ensemble, laissent présumer l'existence d'une situation de harcèlement moral.



 Qu'il appartient dès lors à la société BANCILLON de prouver que ces faits ne constituent pas un harcèlement ;



Attendu que la première procédure disciplinaire ayant été jugée abusive et la sanction du 10 mai 2012 étant annulée, les affirmations de l'employeur selon lesquelles les suspicions d'imprégnation alcoolique de Monsieur X... étaient fondées sur des éléments objectifs ne peuvent être retenues, 



Que la société BANCILLON ne justifie pas des motifs pour lesquels elle a attribué à Monsieur X... un véhicule très ancien et remis celui dont il était habituellement le conducteur à un autre salarié ; 



Qu'enfin, la société BANCILLON n'apporte pas d'explication sur son absence de réponse aux demandes formées par son salarié en ce qui concerne sa rémunération et son temps de travail ;



Attendu que ces faits ont porté atteinte aux conditions de travail de Monsieur X..., ainsi qu'à son honneur et à sa réputation et ont eu des conséquences sur sa santé, si bien qu'ils sont constitutifs de harcèlement moral ;



Attendu qu'il convient de condamner la société BANCILLON à payer à Monsieur X... une somme de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant du harcèlement ; 



Sur la prise d'acte de la rupture du contrat de travail 



Attendu que Monsieur X... soutient qu'il a été contraint de faire valoir ses droits à la retraite en raison de la situation particulièrement grave dont il était victime et que son courrier, concomitant à une action prud'homale conflictuelle et à des agissements de l'employeur destinés à lui nuire en cours d'arrêt de travail, doit être analysé en une prise d'acte de la rupture aux torts de l'employeur ; 



Attendu que la société BANCILLON fait valoir que la décision Monsieur X... ne peut être considérée comme équivoque, qu'il était âgé de plus de 63 ans à la date de son départ à la retraite, qu'il pouvait prétendre au bénéfice d'une retraite à taux plein et que son départ à la retraite n'a donné lieu à la rédaction d'aucun courrier qui lui aurait été adressé, que la démission doit être contestée dans un délai raisonnable, que le caractère particulièrement tardif de la demande de Monsieur X... ne permet pas de retenir que sa décision de départ en retraite aurait été équivoque ;



Attendu que Monsi