Cour d'Appel · 9e Chambre B — 1 juin 2018

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE


9e Chambre B





ARRÊT AU FOND 


DU 01 JUIN 2018





N°2018/





Rôle N° N° RG 15/18051 - N° Portalis DBVB-V-B67-5P2K











Régis X...








C/





GROUPE CGH











Grosse délivrée le :





à :








Me Antoine Y..., avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE








Me Denis Z..., avocat au barreau de MARSEILLE











Décision déférée à la Cour :





Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'AIX-EN-PROVENCE - section E - en date du 08 Septembre 2015, enregistré au répertoire général sous le n° 13/132.








APPELANT





Monsieur Régis X..., demeurant [...] 





comparant en personne assisté de Me Antoine Y..., avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE substitué par Me Stéphanie A..., avocat au barreau d' AIX EN PROVENCE .








INTIMEE





SARL GROS COLAS HOLDING, demeurant [...] .





représentée par Me Denis Z..., avocat au barreau de MARSEILLE




















*-*-*-*-*






























































COMPOSITION DE LA COUR








En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 04 Avril 2018, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Pascal MATHIS, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire.





Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :





Madame Marie-Agnès MICHEL, Président


Monsieur Jean Yves MARTORANO, Conseiller


Monsieur Pascal MATHIS, Conseiller














Greffier lors des débats : Monsieur Guy MELLE.





Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 01 Juin 2018











ARRÊT





Contradictoire,





Prononcé par mise à disposition au greffe le 01 Juin 2018





Signé par Madame Marie-Agnès MICHEL, Président et Monsieur Guy MELLE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





****









EXPOSÉ DU LITIGE





La SARL GROS COLAS HOLDING est un investisseur spécialisé dans l'acquisition, le développement et la gestion d'actifs immobilier à vocation commerciale. Elle a embauché M. Régis X... en qualité de chargé d'affaires immobilier, catégorie cadre, niveau VII, coefficient 380 à compter du 4février2008 suivant contrat de travail à durée indéterminée.





L'entreprise employait 5 salariés à la date de la rupture du contrat de travail.





Le 15 mars 2010 l'employeur a notifié au salarié un avertissement dans les termes suivants: «Nous faisons suite à notre entretien du 17 février dernier, en vous adressant ce courrier à titre d'avertissement pour les motifs suivants: Nous avons été amenés, à plusieurs reprises, à vous faire des observations verbales à propos des anomalies suivantes constatées au cours de ces six derniers mois: Malgré nos demandes formulées verbalement et par écrit (cf. nos différents envois de mail dont copie ci-jointe):


'Vous ne nous adressez toujours pas vos plannings hebdomadaires de manière régulière. Ceci nous rend impossible le suivi et la gestion de vos déplacements sur le terrain. Un modèle de planning vous a bien été fourni dans notre mail du 10/11/2009, et pourtant il n'a été renseigné qu'une seule fois par vos soins depuis cette date-là. Nous demandons de recevoir par mail une copie de votre planning une fois par semaine tous les lundis, renseigné à travers le tableau ci-joint.


'De la même manière, vous n'adressez toujours pas au siège les comptes rendus de votre activité de prospection de manière régulière. Ce mode de reporting a pourtant été demandé à plusieurs reprises. Vos rapports doivent nous être envoyés en fin de chaque semaine. Les réunions de travail hebdomadaires de l'équipe commerciale n'empêchent pas, et ne remplacent pas l'envoi de vos comptes rendus.


'Vous ne nous adressez aucun tableau récapitulatif des résultats de vos recherches, et ce malgré nos demandes. Nous vous rappelons qu'une partie de votre mission consiste à nous fournir des renseignements complets et concrets sur les villes susceptibles à nous intéresser, et dans lesquelles vous êtes amené à faire de la prospection. Pour chaque rue prospectée, vous êtes tenu à compléter et à nous transmettre des tableaux précisant:


'L'identité et les coordonnées des propriétaires des murs 


'L'identité et les coordonnées des occupants


'Les valeurs locatives avec si possible une copie du bail commercial


'Des informations utiles concernant vos prises de contacts, les RDV, etc.


Or, à ce jour, nous n'avons reçu aucune fiche synthétique de votre part dans ce sens.


'Il vous a été reproché de rester souvent injoignable par téléphone pendant plus d'une demi-journée alors que le siège essaie en vain de vous joindre


'Les documents appartenant, ou obtenus pour le compte de la société, notamment dans le cadre de vos recherches restent la propriété de la société. Vous ne devez en aucun cas conserver de tels documents chez vous, hormis les dossiers en cours sur lesquels vous travaillez. Dans ce cas-là, nous demandons d'avoir une copie des pièces en votre possession. Pour de tels dossiers, nous vous demandons formellement une mise à jour régulière des pièces transmises au siège.


'Dans le cadre de vos présentations de dossiers à la Direction, nous vous demandons de renseigner à chaque fois les valeurs locatives de la rue en question, et de fournir une analyse pertinente de l'environnement commercial et économique du secteur. Sans avoir ces informations-là, il nous paraît difficile d'étudier ou de valider les emplacements proposés.


Vous pouvez comprendre que ce mode de fonctionnement nous est indispensable pour une meilleure coordination et suivi de votre travail et de vos dossiers. Nous demandons notamment de votre part une meilleure coopération et une transmission des informations recueillies sur le terrain.»





Le salarié a contesté cet avertissement et sollicité de meilleurs moyens de travail ainsi qu'une rémunération supérieure par lettre du 19 mars 2010 ainsi rédigée: «Suite à votre courrier recommandé du 15 mars, faisant rappel de notre entretien du 17 février 2010, je dois avouer être surpris de recevoir une lettre d'avertissement par les voies officielles dans la mesure où mes requêtes à répétition sont toujours sans réponses au cours des deux dernières années. Par ailleurs, il me semblait que la récente arrivée du directeur commercial (2 semaines) avait pour but de réorganiser entre autres les points abordés.


'Dans un premier temps concernant la mise au point sur les plannings hebdomadaires ainsi que le reporting j'attire votre attention sur le fait que les moyens informatiques mis à ma disposition depuis deux ans, date d'entrée dans la société, restent insuffisants malgré mes requêtes répétées. À ce jour, il m'est matériellement impossible de communiquer des éléments et il est assez délicat d'être à la fois sur le terrain et envoyer des comptes rendus sans matériel et moyens adéquats. L'ordinateur portable qui m'a été attribué ne supporte pas la charge, est d'une lenteur extrême et n'a été connectable à internet par la clef 3G qu'une seule fois (compteur à l'appui). Inutile, je l'ai donc laissé depuis au siège, sous vos yeux. Plus récemment, suite au déménagement il a été en vain tenté de le connecter au réseau interne et quelle que soit l'application (googleearth, consultation de dossier un bug était apparent. (voir Pascale) Par ailleurs, après consultation des mails que j'ai pu vous faire parvenir, veuillez trouver ci-dessous un compte rendu de la fréquence de mes envois. Sans en analyser le contenu, et en ayant recours à mes propres moyens personnels informatiques je parviens donc à vous informer, tout de même des évolutions des dossiers, reportings, avoir pu réaliser des photomontages et dossier de présentation. Je tiens à vous faire remarquer avoir essayé plusieurs dispositifs pour pallier à ces problèmes de moyens informatiques (utilisation de Google agenda qui permet de modifier de manière instantanée les Rendez-vous et consultable par tous) qui semblait convenir l'espace de quinze jours); un organigramme récapitulant les dossiers en cours, etc. Heureusement, lundi dernier, le 15 mars, jour de rédaction de votre avertissement', en fin de journée un ordinateur fixe, puissant et moderne et surtout connecté à internet a été installé. Après essai, la suite office (Word, Excel, Access') n'était pas utilisable ce qui reporte à nouveau la question des tableurs, des tableaux, et donc pouvoir compléter votre matrice de planning et autres. Un dénouement salvateur serait l'arrivée du portable Dell fixé au 1er avril 2010, commandé récemment par vos soins. Quid entre temps' Je peux donc affirmer avoir tenté trouver des solutions de remplacements à vos nombreux problèmes informatiques, non résolus à ce jour, malgré mes relances incessantes auprès de votre staff. Solutions de remplacement à mes dépens, hors de mon temps de travail et par mes propres moyens. En tant qu'itinérant, de part mon contrat de travail et afin de pouvoir organiser mon travail et les informations récoltées voici donc pour rappel mes besoins informatiques primaires: Stockage de données; Utilisation de la suite office; Connexion à internet; Serveur informatique, partage de données.


'De manière annexe, je rappellerai avoir souhaité bénéficier d'une ligne de fax, dont le numéro serait différent de celui du siège, afin de pouvoir recueillir les copies des droits au bail en cession, de manière plus anonyme et sans perturber l'activité du siège. Tentative infructueuse à ce jour. La persistance et la régularité de votre demande de planning se heurtent donc à une situation matérielle qui n'a pas évolué depuis mon embauche (j'ai désormais 2 ans d'ancienneté), d'où les mêmes réponses de ma part. Preuve en est le mail du 10/11/2009 que vous avez rappelé dans votre avertissement. Suite à la réunion effectuée le vendredi après-midi ce n'est pas l'information, mais sa mise en forme en fichier Excel, d'où recours à un ordinateur, qui manquait selon le modèle que vous m'avez communiqué le 10/11/2009. J'apprécie votre sélection de mail que je vous avais fait parvenir. Cela vous permettra d'apprécier le «mode sténo» qui peut être utilisé en se connectant grâce à un smartphone personnel.


'Vous me reprochez de ne pas être joignable téléphoniquement: Votre reproche se fonde sur 2 appels de votre part sur mon portable de fonction qui n'ont pas abouti, lors de 2 après-midi différents' ceci n'est pas à qualifier de «systématiquement injoignable». En déplacement au quotidien, mon utilisation du téléphone de fonction «Sony Ericsson K530» entraîne une fin d'autonomie vers le milieu de la journée. Je vous invite à vérifier ma consommation, et le nombre d'émission d'appels au travers des factures détaillées. La page 5 du manuel indique 2,5 heures pour le recharger et vérification faite aucun cordon allume cigare pour la voiture n'est fournie dans le pack. Certes il est tout à fait possible de me brancher au café, bar du coin mais la solution la plus pratique pour parvenir à continuer mes recherches et être mobile a été de poursuivre mes appels avec mon téléphone personnel, ce qui a pour fâcheux inconvénient d'avoir des factures téléphoniques personnelles considérables en fin de mois. Je réitère donc fortement ma suggestion de pouvoir changer de téléphone et renouvelle ma demande de cordon d'alimentation type allume cigare.


'Concernant le fait de transmettre des tableaux pour chaque rue prospectée: Ce n'est pas parce que j'ai effectué cette démarche récemment pour la ville de Toulon que cela était acquis. Aucun canevas ne m'a été présenté avant votre requête dans l'avertissement et je suppose que ce n'est pas dans ce genre de document qu'il y a lieu de s'organiser.


'Concernant les documents obtenus pour le compte de la société: S'il s'agit des matrices payantes obtenues auprès du cadastre ou comptes de sociétés délivrées par le greffe du tribunal de grande instance celles-ci vous sont communiquées en pièces jointes par mail ou copie papier dans les dossiers en cours. Toutes sont comptabilisées et indexées dans le reporting mensuel des frais et vous pouvez observer aucune demande récente. Pour les demandes plus anciennes, ou les quelques exemplaires du Journal du textile que j'ai souhaité analyser en dehors de mes horaires de travail je ne manquerais pas de vous les remettre en main propre et je soulignerai la date récente d'emménagement dans les nouveaux locaux.


'Concernant les dossiers de présentation et les valeurs locatives: Le dernier dossier présenté étant celui de Var matin boulevard de la République Toulon, celui-ci était accompagné d'une dizaine de valeurs locatives reflétant l'environnement commercial immédiat de la rue. Il s'agit du premier dossier hors Aix-en-Provence et la même chose a été effectuée et présentée pour les autres rues principales. Pour les dossiers précédents mon secteur géographique était Aix-en-Provence où sillonnant la ville depuis une quinzaine d'années vous en connaissez les moindres valeurs.


Je souhaite toutefois ici vous remercier pour l'occasion que votre avertissement me donne d'enfin consigner par écrit les requêtes que j'ai formulées à de trop nombreuses reprises. Subissant les dysfonctionnements d'organisation, et ayant tenté à de désormais trop nombreuses fois d'y remédier, j'estime donc cet avertissement totalement infondé et le réfute dans son intégralité. Je m'interroge toutefois sur la non-prise en compte de mes réponses orales à vos questionnements lors de nos entretiens ou réunions de travail. Dans le cas où vos actions seraient motivées par une décision finale déjà prise à mon encontre, je souhaiterai en être informé rapidement afin que je puisse prendre les dispositions qui s'imposent. Par ailleurs, au-delà des points énoncés dans votre avertissement, je souhaitai en profiter pour revenir sur les différents épisodes antérieurs.


'Vous avez souhaité, dans un premier temps que je ne m'occupe pas des enseignes et de la ré-commercialisation des locaux. Mon contrat et vos décisions sont liées à une rentabilité ce qui impose des locaux occupés et écarte un savoir-faire interne et des occasions sur le réemploi des locaux vides. À mon sens, la recherche d'investissement passe par la connaissance des valeurs locatives pratiquées sur le secteur, les mouvements d'enseigne, les recherches en cours des développeurs et la connaissance au préalable des baux des propriétaires.


'Mes recherches ont permis d'aboutir contre toutes attentes à une relation étroite avec Starbucks, Nespresso et Apple. Tandis que j'avais suscité l'intérêt de Starbucks (sur le local Mirabeau, Aix-en-Provence) avec création d'une maquette de présentation, déplacements sur sites, visite des locaux, et négociation avec leur direction du développement vous avez préféré sous-traiter la commercialisation avec la même enseigne par un prestataire externe (Cushman & Wakefield). À ce jour je n'ai plus de visibilité sur le dossier. Idem pour Apple. Toujours concernant le devenir des dossiers que j'ai pu initier, sur l'étude de la galerie marchande du Carrefour Saint Jean de Védas, mon incompréhension était totale que vous puissiez l'analyser et le gérer sans m'en tenir informé ou m'y faire participer alors qu'il avait été apporté par mes soins. Qu'en est-il de la commission éventuelle, de la formation, de l'expérience, du réseau dont j'aurai pu bénéficier avec l'analyse de tels dossiers'


'Pour les moyens humains, à la prise de poste, il y a deux ans je devais bénéficier d'une assistante chargée des recherches administratives ou aides sur le terrain. À ce jour, aucune aide ne m'a été fournie, et le fait d'être plusieurs personnes sur le même secteur géographique (Aix-en-Provence) a entraîné quelques télescopages sur les dossiers. Durant une période, certains échos m'ont laissé penser qu'une tierce personne avait été recrutée pour le même secteur sur lequel je travaillais tandis que je n'en aurai pas été informé' J'attire votre attention, qu'une assistance ne doit pas être considéré comme un autre «chargé d'affaire» implicite ou en concurrence sur le même secteur.


'Enfin, et pour écarter définitivement ce grief de non-communication des dossiers, en janvier 2010, heureux de pouvoir travailler sur de nouvelles villes dont Saint-Tropez, j'avais constitué pour l'occasion une base de données à partir de la copie des cadastres. Même si depuis, j'ai été dessaisi de la prospection sur cette ville, il n'en reste pas moins que j'avais [fait] parvenir une copie à Pascale sans qu'il y ait eu requête, instruction ou ordres de votre part. En parallèle, lors de la dernière réunion, j'ai pu être surpris de l'apparition soudaine d'une centaine de fiches cadastrales pour la ville d'Antibes, datant d'une dizaine d'années, documents dont je ne connaissais pas l'existence et dont les informations sont plus qu'importantes (à ce jour je ne peux obtenir du cadastre que 5 réponses par semaine). La collecte d'information est une première étape mais la structurer pour mieux l'utiliser et la sauvegarder devient impératif. Enfin en termes de motivation, il m'a été rappelé lors de l'étude d'un centre commercial situé à Orange, cédé par Bouygues Immobilier pour un montant de 30 millions d'euros qu'une prime ne pouvait être envisagée que dans le cadre des modalités de mon contrat de travail à savoir 5000€ à partir du 5e dossier annuel signé. Cela revenait à préciser en l'espèce aucune prime circonstancielle éventuelle malgré le montant de l'acquisition. Je m'en remets à votre libre appréciation, en termes de management.


Le rappel déjà effectué oralement mais désormais écrit, de ces différents épisodes ou évènements n'a pas pour but de remettre en cause vos décisions, mais de souligner des dysfonctionnements successifs et récurrents qui désormais mettent en péril ma perspective professionnelle au sein de votre structure. Comment s'y orienter et y comprendre mes intérêts' Mon enthousiasme se reporte d'évènements en évènements (retour de votre année aux états-unis, nouveaux locaux, la prise de fonction d'un directeur commercial, etc.) dans l'attente d'une organisation claire, de moyens enfin mis en oeuvre, pour pouvoir travailler en toute quiétude et se concentrer sur le terrain. Je vous rappelle qu'il est dans mon intérêt de communiquer au mieux les éléments afin de faire aboutir les dossiers. Je n'ai jamais failli à mon contrat de travail et je n'ai pas hésité à utiliser mes moyens personnels pour travailler, mes passages avec le badge d'autoroute attestent de mes retours tardifs à mon domicile et j'apprécie que ma quantité et ma qualité de travail n'ont pas été remis en cause. Je vous laisse supposer ce qu'il serait possible de réaliser avec une organisation rodée (juridique, humaine et matérielle). Désormais, j'attends beaucoup de votre position et il m'apparaît nécessaire d'engager une sérieuse réflexion quant aux outils de travail et la manière de rétribution qui resteront compatibles avec un haut niveau d'engagement et de résultat. Ainsi, je vous demanderai de reconsidérer cet avertissement infondé et de répondre concrètement à mes interrogations. Dans ce délai, je vous réitère ma loyauté et ma volonté de respecter notre contrat de collaboration. Avec le souhait d'une amélioration prochaine de mes conditions de travail.»





À compter du 23 mars 2011 le salarié a été placé en arrêt maladie en raison d'un syndrome dépressif et il ne devait pas reprendre son poste dans l'entreprise.





Le salarié a été licencié par lettre du 13 juillet 2012 ainsi rédigée: «Nous faisons suite à l'entretien préalable que nous avons eu le 4 juillet, entretien auquel vous étiez assisté par un conseiller du salarié. Nous vous informons que nous avons décidé de vous licencier en raison de votre absence de longue durée qui rend nécessaire votre remplacement définitif pour assurer un fonctionnement normal de l'entreprise. En effet, il est apparu qu'il ne nous était pas possible, compte tenu des fonctions que vous exercez, de procéder à votre remplacement temporaire plus avant, dans des conditions qui permettraient de garantir un fonctionnement satisfaisant du service. Vos fonctions sont très importantes dans notre société puisqu'en charge, au niveau commercial, de la prospection sur la zone Provence Alpes Côte d'Azur. Cette fonction est importante puisqu'il s'agit d'établir un réseau permettant, souvent à moyen ou à long terme, de réaliser des opérations immobilières et commerciales, entrant dans notre objet social. Ceci nécessite des déplacements, une présence sur place, mais également l'entretien de relations pérennes avec les différents interlocuteurs importants en la matière. Par ailleurs, nous disposons, sur les départements 06, 83 et 84, de biens dont nous avions prévu des extensions. Celles-ci ne sont envisageables, que si des visites fréquentes de ces biens, mais également, encore une fois, des interlocuteurs et acteurs économiques de la région sont effectuées. Il s'agit là d'exemples des missions qui vous étaient imparties. Dans un premier temps, nous avons tenté de pallier la perturbation de l'entreprise par une nouvelle répartition du travail entre les personnes présentes dans la société, cela n'a pas suffit notamment au regard de la charge de travail du gérant associé unique; la directrice commerciale alors en poste n'étant chargée que des clients institutionnels et non de prospection. Eu égard à la spécificité du poste, tel qu'il a été rappelé ci-dessus, et du relationnel important et incontournable qu'il faut établir, nous avions décidé de faire appel à un autre commercial devant rayonner à partir de la zone d'Aix et pays d'Aix. Ceci a également été un constat d'échec. Aucune opération de prospection n'est donc faite de façon suivie dans ce secteur qui le nécessite pourtant au regard des objectifs et perspectives de l'entreprise. Votre absence dure désormais depuis plus de quinze mois. Nous sommes donc dans la nécessité de pourvoir à votre remplacement définitif pour pallier à celle-ci. C'est la raison pour laquelle nous avons décidé de vous licencier pour absence prolongée et nécessité de remplacement définitif. Votre préavis d'une durée de trois mois vous sera intégralement payé mais vous serez dispensé de toute activité. Les éléments de votre solde de tout compte, indemnité de licenciement, certificat de travail et attestation Assedic, sont joints au présent courrier. Nous vous demandons de bien vouloir nous restituer tout matériel appartenant à la société, et notamment le téléphone mobile et l'ordinateur portable (avec sa clé 3G) qui vous ont été confiés. Vous avez la possibilité, au cours de votre préavis, de bénéficier en matière de droit individuel à la formation, d'une action de bilan de compétences, de la validation des acquis de l'expérience ou de formation. Nous vous informons vous délier en tant que de besoin de toute clause de non-concurrence qui aurait pu être conclue dans le cadre de nos rapports contractuels. Enfin, un dossier d'information relatif à la portabilité des garanties, frais de santé, et prévoyance vous sera adressé à votre domicile, accompagnés d'un formulaire vous permettant, selon votre choix, d'opter pour le maintien ou de renoncer au maintien des régimes.»





Suivant décision du 10 octobre 2012, le salarié a été placé en invalidité de catégorie 2, son état réduisant de 2/3 au moins sa capacité de travail ou de gain.





Contestant son licenciement, M. Régis X... a saisi le 6 février 2013 le conseil de prud'hommes d'Aix-en-Provence, section encadrement.





Le 11 mars 2014, la caisse primaire d'assurance maladie des Bouches-du-Rhône a refusé de reconnaître un caractère professionnel à la pathologie présentée par le salarié.





Le conseil de prud'hommes, par jugement rendu le 8 septembre 2015, a:


constaté que l'avertissement du 15 mars 2010 n'a pas lieu d'être qualifié d'abusif;

rejeté la demande de nullité du licenciement;

dit le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse;

désigné deux conseillers rapporteurs, M. Laurent B... et M. Raymond C..., avec pour mission générale de mettre en état d'être jugée la demande concernant le droit à commission et d'entendre les parties dans le cadre de la mission définie au jugement;

dit que les conseillers rapporteurs sont autorisés à vérifier tous documents, d'entendre tous sachants, à condition de procéder contradictoirement et de consigner leurs dires;

dit que les conseillers rapporteurs devront déposer leur rapport en double exemplaire dans un délai de deux mois à compter de leur saisine et en adresser une copie à chacune des parties en cause;

fixé la mission à la date du 14 octobre 10h00 dans les locaux du conseil de prud'hommes d'Aix-en-Provence;

dit aux parties intimées de s'y présenter;

dit que la notification du jugement vaut convocation;

réservé les dépens.






Cette décision a été notifiée le 17 septembre 2015 à M. Régis X... qui en a interjeté appel suivant déclaration du 8 octobre 2015.





Vu les écritures déposées à l'audience et soutenues par son conseil aux termes desquelles M. Régis X... demande à la cour de:


infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions;

enjoindre l'employeur d'avoir à communiquer les éléments permettant de déterminer le montant des commissions qui lui sont dues;

réserver ses droits du chef du rappel de commissions;

dire lourdement fautive l'exécution du contrat de travail par l'employeur;

à titre principal, dire le licenciement frappé de nullité à raison de l'imputabilité aux agissements de harcèlement moral de l'arrêt maladie qui a valu la rupture du contrat de travail, en application des dispositions de l'article L. 1152-3 du code du travail;

à titre subsidiaire, dire le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse;

condamner l'employeur au paiement des sommes suivantes:



'1794,00€ à titre de complément de salaire pour la période de préavis;


' 179,40€ au titre des congés payés y afférents;


dire qu'à titre d'indemnisation complémentaire, ces sommes produiront intérêts de droit à compter de la demande en justice avec capitalisation en application des articles 1231-7 et 1343-2 du code civil;

enjoindre l'employeur, sous astreinte de 50€ par jour de retard à compter de la notification de l'arrêt, d'avoir à délivrer les documents suivants:



'bulletin de salaire comportant les rappels de rémunération;


'attestation destinée à Pôle Emploi rectifiée de même;


condamner l'employeur au paiement des sommes suivantes:



'10000€ à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail;


'30000€ à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul en application des dispositions de l'article L. 1152-3 du code du travail;


'subsidiairement, 25000€ à titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, en application des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail;


' 1500€ au titre des frais irrépétibles;


condamner l'employeur aux dépens.






Vu les écritures déposées à l'audience et reprises par son conseil selon lesquelles la SARL GROS COLAS HOLDING demande à la cour de:


confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a considéré que le licenciement était bien fondé sur une cause réelle et sérieuse, et qu'il n'y avait pas lieu à annulation de sanction;

débouter le salarié de l'ensemble de ses demandes;

dire qu'il n'y a pas lieu à investigation complémentaire au regard des éléments versés aux débats;

débouter le salarié de l'ensemble de ses demandes concernant notamment des commissions qui ne sont pas fondées:

débouter le salarié de l'ensemble de ses demandes;

condamner le salarié au paiement d'une somme de 4000€ au titre des frais irrépétibles ainsi qu'aux dépens.






MOTIFS DE LA DÉCISION





Il ne ressort pas des pièces du dossier d'irrecevabilité de l'appel que la cour devrait relever d'office et les parties n'élèvent aucune discussion sur ce point.





1/ Sur les commissions





Un avenant au contrat de travail a été conclu le 1er septembre 2008 ainsi rédigé:


«Votre salaire de base annuelle et forfaitaire tel que défini dans l'article 8 du contrat de travail du 04/02/08 sera de 27693€ bruts. En plus du salaire de base ci-dessus, vous percevrez des primes éventuelles sur les affaires que vous réaliserez. L'attribution de ces primes est soumise aux conditions suivantes:


DANS LE CADRE DE L'ACQUISITION D'UN BIEN IMMOBILIER


1/ Pour un bien immobilier dont le taux de rentabilité immédiate est égal ou supérieur à 8,5%*: 5000€ bruts à verse dans le mois suivant la signature définitive de l'acte authentique chez le notaire;


2/ Pour un bien immobilier dont le taux de rentabilité immédiate est inférieur à 8,5%*: 3000€ bruts à verser dans le mois suivant la signature définitive de l'acte authentique chez le notaire; Si le bien est ré-commercialisé dans les 24mois suivant son acquisition: 2000€ bruts à verser dans le mois suivant le premier versement du nouveau loyer perçu pour le bien immobilier à condition que: 1/ la ré-commercialisation du bien permet d'atteindre un taux de rentabilité égal ou supérieur de 8,5%*; 2/ le premier versement du nouveau loyer doit avoir lieu dans les 24 mois suivant l'acquisition du bien. Cette condition tiendra compte des éventuelles exonérations de loyer liées au bien.


*IMPORTANT: CONDITIONS INDISSOCIABLES A L'ATTRIBUTION DES PRIMES


'La rentabilité d'un bien est calculée par rapport à son prix d'acquisition. Elle ne prend en compte que le loyer brut annuel perçu, et s'établit de la manière suivante: (Loyer annuel HT) / (Prix d'acquisition* du bien) x 100


* Le prix d'acquisition comprend également les frais relatifs à cette acquisition (notaire, conseil juridique, commission de l'agence immobilière)


'La prime ne sera versée qu'à partir de la quatrième affaire conclue par le salarié, et ce par période de 12 mois renouvelables à compter du 01/09/2008 (date de l'embauche du salarié). Les quatre premières affaires conclues dans cette période ne sont donc pas assorties d'une prime.


'La prime ne sera versée que lorsqu'une affaire est définitivement conclue, c'est-à-dire, lorsqu'il y a signature de l'acte définitif chez le notaire;


'La prime ne concernera que des dossiers immobiliers directement traités par le salarié. Ceci sous-entend des efforts considérables et significatifs de la part du salarié pour réussir le dossier, et plus particulièrement pour ce qui concerne:


' La recherche du bien


' L'analyse et la présentation du dossier auprès de la société


' L'ensemble des négociations permettant de signer l'acquisition du bien


' Le cas échéant, la re-commercialisation du bien.


'Une seule prime sera versée pour chaque dossier, quel que soit le nombre d'opérations nécessaires pour conclure l'affaire. L'appréciation d'un dossier se fera de manière globale pour un bien immobilier, et non par rapport au nombre de transactions liées au même bien.


'Chaque prime sur affaire sera versée au salarié dans sa totalité sauf dans les cas suivants:


- Reprise par le salarié d'un dossier déjà au stade avancé dans les négociations. La prime sur affaire pourrait être réduite en fonction de l'état d'avancement du dossier au moment de sa reprise.


- Les dossiers impliquant l'intervention significative d'autres intervenants (internes ou externes au Groupe), pour ce qui concerne des négociations ou des recherches. La prime sur affaire pourrait être réduite en fonction du degré d'implication / participation du salarié dans ce dossier, ou de la rémunération attribuée aux autres intervenants dans ce dossier.


'La société demeure libre à accepter ou à refuser un dossier présenté par le salarié, sans être tenu à motiver sa décision. Cela dit, toute décision prise par la société tiendra compte des facteurs clés, tels que:


' La nature du bien: ses qualités foncières et commerciales


' Son emplacement et son environnement


' Sa valeur: valeur intrinsèque, valeur du marché, valeur d'expertise'


' Son potentiel de (re)commercialisation


' Les biens existants au sein du Groupe 


Cette liste n'est pas exhaustive.


'Le taux de rentabilité minimum de 8,5% retenu dans le cadre de cet avenant n'est applicable que lorsque le taux d'intérêt de référence «EURIBOR 12 MOIS» reste inférieur à 6,5%. Si «l'EURIBOR 12 MOIS» s'avérait supérieur à 6,5%, la société GROS COLAS HOLDING se réserve le droit d'augmenter et de redéfinir la rentabilité minimum exigée pour ses opérations immobilières, de manière à ce que celle-ci soit en adéquation avec la rentabilité des placements obtenues sur les marchés financiers. Les primes figurant dans ce présent avenant sont exclues du calcul de l'indemnité du treizième mois, cette dernière ne concernant que le salaire conventionnel de base.


'La société se réserve le droit de supprimer le versement de toute prime ou indemnité dans le cas de faute grave ou lourde commise par le salarié.»





Le salarié soutient que le nombre des affaires qu'il a traitées a été minoré par l'employeur et en particulier que n'ont pas été comptés les dossiers APPLE, rue GRANET et PALATINO.





Concernant l'implantation de la société APPLE, l'employeur répond que la participation du salarié n'a concerné qu'un emplacement qui finalement n'a pas été retenu et que de plus cette participation était limitée, dès lors qu'il était de notoriété que le cabinet CUSHMAN & WAKEFIELD était en charge des implantations APPLE dans le Sud de la France et que le salarié n'avait pas de contact précis au sein de ce cabinet.





Concernant le dossier de la rue GRANET, l'employeur fait valoir que le salarié n'a pas participé activement à la finalisation du dossier qui a été réalisée avec l'agent Sandrine D... avec laquelle l'entreprise traite depuis longtemps et bien avant l'embauche du salarié et que de plus l'affaire était traitée en interne par Mme E....





Concernant le dossier du boulevard de STRASBOURG, l'employeur soutient que l'affaire a bien été menée par le salarié mais qu'elle ne remplissait pas la condition relative à la rentabilité puisque cette dernière s'établissait à 4,36%.





Au vu de l'ensemble des pièces produites par les parties, et notamment des tableaux récapitulatifs établis par l'employeur et qui ne sont pas contredits utilement par les pièces produites par le salarié, la cour retient que les explications fournies par l'employeur pour refuser de verser les primes contractuelles sont justifiées.





En conséquence, le salarié sera débouté de sa demande de production de pièces.





2/ Sur l'avertissement





Le salarié sollicite l'annulation de l'avertissement qui lui a été adressé le 15 mars 2010 et qu'il avait déjà contesté par lettre du 19 mars 2010.





Il sera rapporté que l'employeur avait alors répondu à cette contestation par lettre du 31mars 2010 ainsi rédigée: «Nous accusons réception de votre courrier du 19/03/2010, reçu le23/03/2010, à la suite de notre entretien qui a eu lieu le 17/02/2010. Votre courrier présentant des informations dont la plupart s'avèrent erronées, voire exagérées ou déformées, nous tenons à éclaircir ci-dessous chacun des points figurant dans votre lettre. Nous vous demandons déjà dans un premier temps de nous apporter la preuve des «requêtes à répétition restées sans réponses au cours de ces deux dernières années» figurant dans le deuxième alinéa de votre courrier. Si ces requêtes ont pu nous être adressées, curieusement, nous n'en trouvons aucune trace, notamment à travers vos nombreux mails adressés aux différents services de la société au cours de ces deux dernières années. Nous vous invitons donc à nous fournir la preuve de vos «requêtes à répétition».


'Sur la page 1: Les movens informatiques mis à votre disposition


Vous prétendez que les moyens informatiques mis à votre disposition sont insuffisants pour vous permettre de préparer et de nous adresser des documents, dont notamment: Votre emploi de temps; Un reporting hebdomadaire; Les résultats de vos recherches sous forme de tableaux EXCEL (constituant des bases de données essentielles pour l'activité de la société). Pourtant, un ordinateur portable et un téléphone mobile vous ont été fournis depuis le mois de mars 2008, dans le mois suivant votre embauche. À aucun moment avant février 2010 vous ne nous faites part de votre mécontentement concernant ces outils. Dans votre courrier, vous dites avoir rendu l'ordinateur portable au siège sous prétexte qu'il a toujours mal fonctionné, et que «à ce jour ['] (il vous est) matériellement impossible de communiquer des éléments». Nous constatons en réalité que vous ramenez l'ordinateur pour la première fois au siège le 08/03/2010' deux années après qu'il vous a été confié! Vous soutenez être dépourvu de moyens informatiques pendant toute la période en question, or vous avez conservé l'utilisation de cet ordinateur pendant tout ce temps. Nous vous rappelons également que depuis votre date d'embauche, on vous retrouve régulièrement dans les bureaux sis [...] , où vous veniez au moins une fois par semaine pour votre travail administratif. Vous y passiez des journées entières à travailler sur l'ordinateur se trouvant dans votre bureau, cet ordinateur étant équipé des logiciels standards de MICROSOFT OFFICE (WORD, EXCEL) et relié à l'internet et à plusieurs imprimantes. Donc, nous pouvons en déduire que les outils informatiques et les opportunités pour préparer votre travail ne manquaient pas. Le fait est que vous avez choisi de ne pas nous adresser certains documents demandés, dont les 3 types de documents cités ci-dessus. Quant à vos tentatives d'essayer «plusieurs dispositifs pour pallier à ces problèmes de moyens informatiques», nous ne pouvons constater que peu d'efforts de votre part. S'agissant d'une chose aussi simple qu'un simple planning à nous transmettre, il faut dire que depuis février 2008, votre planning ne nous est parvenu que quatre fois par mail, en dépit de nos rappels. Or vous êtes censé nous le communiquer une fois par semaine. Au mois de février 2010, vous avez souhaité utiliser GOOGLEAGENDA, mais nous vous avons informé au bout de 2 semaines d'essai que ce mode ne nous convenait pas, et qu'il fallait exploiter le modèle EXCEL fourni depuis novembre 2009. Il convient de rappeler que nous avons été obligés de vous fournir et de vous imposer un modèle de planning «officiel» car tous nos efforts précédents pour obtenir un planning quelconque de votre part sont restés infructueux. La situation est quasi identique pour ce qui concerne le reporting hebdomadaire relatif à vos recherches, qui se résume en quelques mails succincts reçus au cours de ces 2 dernières années. Pourtant, vous êtes parvenu à nous adresser bien d'autres mails sur la même période, tout en évitant de nous adresser les plannings et les rapports demandés. Dans votre courrier, vous prenez la peine de détailler un problème informatique survenu au mois de mars 2010, mais vous oubliez de préciser que la société GROS COLAS était en cours de déménagement de ses bureaux du 23/02/2010 au 03/03/2010, et que les installations informatiques se trouvaient donc temporairement perturbées pendant cette période. Le bureau des commerciaux étant en travaux jusqu'au 13/03/2010, votre ordinateur fixe a été réinstallé le 15/03/2010, ce qui explique le dérangement ponctuel que vous avez connu. Et puis, vous n'êtes pas sans savoir que d'autres ordinateurs étaient parfaitement disponibles dans les bureaux depuis le 03/03/2010. Vos dires sont à nouveau sans fondement. Quant à la commande des ordinateurs portables DELL effectuée au mois de mars 2010, celle-ci fait partie du renouvellement régulier de notre parc matériel et de nos installations. L'arrivée de nouveaux ordinateurs n'empêche nullement de travailler avec le matériel précédent. Dans le deuxième paragraphe de la page 2 de votre courrier, vous évoquez des «relances incessantes» auprès de notre staff. Ceci nous paraît assez étonnant, d'autant plus que Pascale F..., l'unique assistante de la société chargée de la gestion administrative et informatique de la société, affirme que vous ne lui faites part de vos réclamations qu'en février 2010 pour la première fois. Une fois de plus, nous ne trouvons aucune trace de vos relances dans l'ensemble des mails reçus de votre part au cours des 2 dernières années. Vous évoquez dans la page 2 le fait de vouloir bénéficier d'une ligne fax «indépendante». Cette demande vous a été refusée, car il devient difficile pour la société de centraliser et coordonner les informations transmises «hors» réseau. Compte tenu des outils mis à votre disposition, notamment l'informatique, nous estimons que d'autres moyens existent pour vous faire communiquer des documents. En résumé: La non-communication au cours de ces deux années de vos plannings, de vos reportings hebdomadaires, et l'absence des tableaux des données liés de vos recherches, ne cesse de nous rendre perplexes. À notre sens, il ne s'agit en aucun cas de difficultés informatiques ou technologiques: vous êtes en possession d'un ordinateur portable depuis février 2008, et qui fonctionne; en plus, vous avez un parfait accès aux outils informatiques présents dans les bureaux, que vous n'avez pas hésité à utiliser régulièrement au cours de ces deux dernières années.


- Page 2: Nos difficultés pour vous joindre téléphoniquement


Votre lettre ne cesse de nous étonner, et notamment Pascale F..., lorsque vous dites connaître des difficultés liées à votre téléphone depuis 2ans! Une fois de plus, nous n'avons eu aucune réclamation (orale ou écrite) de votre part concernant les problèmes téléphoniques évoqués dans votre courrier du 19/03/2010. En réponse à vos problèmes d'autonomie avec le Sony Ericsson K530, nous vous demanderons de bien vouloir nous confirmer la durée d'autonomie indiquée dans votre manuel de téléphone, information omise dans votre courrier. Nous prenons note du temps de recharge nécessaire pour votre téléphone, mais nous ne comprenons pas pour quoi, compte tenu des difficultés évoquées dans votre courrier, votre demande d'acheter un cordon allume cigare n'est pas formulée depuis 2008, surtout lorsqu'il s'agit d'une petite fourniture que vous auriez pu intégrer dans vos frais! (Le prix d'un cordon allume cigare paraît assez dérisoire, à côté du dossier de 30M€ que vous citez dans votre courrier). Vous prétendez subir des factures téléphoniques lourdes à titre personnel à travers l'utilisation de votre mobile personnel pour effectuer des appels «professionnels». Sachez que nous ne demandons en aucun cas à un salarié d'utiliser son téléphone personnel pour des appels liés à son travail: si vous avez choisi de procéder de cette manière, il s'agit de votre choix personnel, en dehors de toute exigence de notre part. Nous vous demandons par ailleurs de nous apporter la preuve des appels «professionnels» à partir de votre mobile personnel, nous permettant ainsi d'apprécier leur importance.


- Page 3: Transmission des tableaux pour chaque rue prospectée:


Nous ne vous avons pas fourni jusqu'à maintenant un «modèle» de tableaux pour des raisons très simples:


'Plusieurs exemples de tableaux vous ont été montrés au cours de ces deux dernières années, chaque tableau présentant les informations clés figurant dans notre courrier du 15/03/2010.


'Pascale F... confirme vous avoir transmis de tels tableaux par mail.


'Nous vous avons demandé verbalement à plusieurs reprises depuis votre embauche de construire des tableaux similaires pour vos secteurs de recherches, de manière à compléter les informations et les bases de données de la société.


'S'agissant des tableaux EXCEL extrêmement simples et tout à fait «standards» dans leur présentation, nous avons de bonnes raisons de croire que vous êtes capable de produire de tels tableaux, compte tenu de votre formation et de vos qualifications.


L'ensemble de ces raisons a fait que nous n'avons pas jugé utile de vous fournir un «modèle» de tableaux, car nous pensons vous avoir fourni suffisamment d'éléments vous permettant de les reproduire, et de les compléter vous-même.


- Page 3: Les documents obtenus pour le compte de, et appartenant à la société:


Notre courrier du 15 mars, tout comme cette présente lettre, vous rappellent une consigne générale applicable à tout le personnel de la société.


'Les journaux, les magazines de presse et la plupart de documents techniques de la société sont disponibles pour consultation et pour lecture.


'Si vous souhaitez les emprunter pour les consulter pendant votre temps libre, bien que nous ne vous l'imposions pas, nous vous demandons simplement d'en informer le service administratif, et de nous ramener les articles dans un délai raisonnable (donc au bout de 1-2 jours, et non au bout de plusieurs semaines).


'Quant aux documents ou aux informations recueillis pendant les heures de travail, dans le cadre de vos prospections, nous estimons être en droit de vous demander de nous les présenter. Il s'agit après tout de nous montrer le résultat de votre activité professionnelle, quel que soit l'aboutissement final de chaque piste de recherche.


- Page 3: Les dossiers de présentation et les valeurs locatives:


Les dossiers que vous nous présentez ne sont pas systématiquement accompagnés d'une analyse des valeurs locatives avoisinantes. Vous fournissez certes des informations relatives au bien en question, dont souvent des fiches d'informations déjà préparées par des agences immobilières intervenant dans un dossier. Mais nous souhaitons de votre part une véritable recherche autour du bien présenté (l'analyse commerciale de la rue avec ses valeurs locatives, des prix de cessions, etc.). Vous devez vous appuyer sur des véritables baux, des informations documentées et non des renseignements non écrits plus ou moins fiables. Ce reproche vous a été fait pour plusieurs dossiers, dont, par exemple, la Boutique BENETTON située à Saint-Germain-en-Laye, ou la boutique CAMAIEU située à Béziers. Par ailleurs, les valeurs locatives que vous évoquez dans le dossier VAR MATIN, Toulon nous ont été communiquées beaucoup plus tard, et seulement à la suite de notre demande. Vous pouvez comprendre qu'une analyse préalable de l'environnement commercial et économique est indispensable avant d'investir dans les lieux.


- page 4: Commercialisation des biens:


Lors de nos différentes réunions, nous vous avons indiqué à plusieurs reprises que votre mission principale consistait à rechercher des murs à acquérir, et non la (re)commercialisation de ces murs. Certes, les deux processus sont liés, mais nous vous avons fait savoir que nous préférons travailler avec des agences ou des sociétés spécialisées dans la commercialisation des murs commerciaux, notamment pour des murs importants ou des emplacements stratégiques. La mission figurant dans votre contrat de travail étant de nature évolutive, cette consigne fait partie de l'ensemble des orientations que la Direction se réserve le droit d'appliquer pour le bon fonctionnement de la société. Important: La société GROS COLAS ne vous a demandé à aucun moment de préparer des maquettes de présentation faisant apparaître des enseignes de commerce et/ou leurs logos' dont nous découvrons certaines pour la première fois: par exemple, celle annexé à votre courrier du 19/03/2010! Ce genre de document pouvant entraîner des conséquences lourdes pour la société, car il s'agit là de l'utilisation non-autorisée de logos ou de façades commerciales de votre part, nous vous réitérons notre demande de ne plus produire de tels documents. La seule occasion où un travail de PAO sur logo a pu vous être confié, c'était à l'occasion d'une demande spécifique de notre part (Le retraitement du logo des Allées Provençales, avec l'accord de la Direction du Centre, pour en faire des affiches selon un modèle fourni par nos soins). De manière générale (et ceci vous a déjà été dit à plusieurs reprises) aucun document ne doit être établi pour ou au nom de la société par vos soins, sans être préalablement visé par la Direction.


- Quant aux dossiers évoqués dans votre courrier:


Sur la page 4:


'«STARBUCKS» pour l'emplacement sis [...] , Aix-en-Provence: Le locataire actuel FOOTLOCKER nous a fait savoir qu'il reste en place.


'«APPLE» pour l'emplacement sis [...] , Aix-en-Provence: Le locataire actuel FOOTLOCKER nous a fait savoir qu'il reste en place.


'«CARREFOUR SAINT-JEAN-DE-VEDAS»: S'agissant d'un projet portant sur l'acquisition d'un centre commercial de taille significative, et non de simples murs commerciaux situés en centre-ville, il nous semble évident de confier ce type de dossier à nos avocats. La complexité de ce type de dossier nécessitant des connaissances spécifiques en matière de droit et gestion des centres commerciaux, c'est la raison pour laquelle nous n'avons pas voulu le traiter «en direct» nous-mêmes' or cette démarche semble vous choquer! En tout cas, nous n'avons pas la prétention d'assumer en interne un tel dossier.


'Quant aux commissions évoquées dans votre courrier: nous n'avons pas eu de suite dans ce dossier, donc difficile d'imaginer des commissions pour un