Cour d'Appel · 14e Chambre — 30 mai 2018

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

14e Chambre



ARRÊT AU FOND 

DU 30 MAI 2018



N°2018/443













RG 17/11601 - 

N° Portalis DBVB-V-B7B-BAXN4







URSSAF DU VAR





C/



SAS CAMPENON BERNARD VAR



MNC - MISSION NATIONALE DE CONTROLE ET D'AUDIT DES ORGANISMES DE SECURITE SOCIALE

























Grosse délivrée 

le :

à :



URSSAF DU VAR



Me Etienne B..., avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE















Décision déférée à la Cour :



Jugement du Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale du VAR en date du 24 Avril 2017,enregistré au répertoire général sous le n° 21501817.





APPELANTE



URSSAF DU VAR, demeurant [...]



représenté par Mme Marie X... en vertu d'un pouvoir spécial





INTIMEE



SAS CAMPENON BERNARD VAR, demeurant [...]



représentée par Me Etienne B..., avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE





PARTIE INTERVENANTE



MNC - MISSION NATIONALE DE CONTROLE ET D'AUDIT DES ORGANISMES DE SECURITE SOCIALE, demeurant Antenne de Marseille - 23 -25 rue Borde - CS 433 - [...]



non comparante









*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 17 Avril 2018, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant M. Gérard C..., Président, chargé d'instruire l'affaire.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :





M. Gérard C..., Président

Madame Florence DELORD, Conseiller

Madame Marie-Pierre SAINTE, Conseiller







Greffier lors des débats : Mme Cyrielle GOUNAUD.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 30 Mai 2018







ARRÊT



contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 30 Mai 2018



Signé par M. Gérard C..., Président et Madame Nathalie ARNAUD, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





































Selon déclaration reçue au Greffe de la Cour le 16 juin 2017, le représentant de l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales PACA a relevé appel des dispositions d'un jugement contradictoirement rendu le 24 avril 2017 par le Tribunal des affaires de sécurité sociale du Var qui a annulé le redressement concernant la rupture conventionnelle du contrat de travail de Monsieur Y... ainsi que celui afférent aux frais professionnels non justifiés, confirmé les autres chefs de redressement, débouté la SAS CAMPENON BERNARD VAR du surplus de ses contestations et l'a condamnée au versement au profit de l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales PACA de la somme de 98.057 euros au titre de la mise en demeure n°61237326 outre les majorations de retard qui seront calculées sur cette somme.

En vue de l'audience devant la Cour, le représentant de l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales PACA a déposé des conclusions reprises oralement à l'audience, pour solliciter de voir débouter la SAS CAMPENON BERNARD VAR de ses demandes et voir dire et juger que:


la réintégration dans l'assiette des cotisations de l'indemnité de rupture conventionnelle de Monsieur Y... est justifiée,

la réintégration de la différence dans l'assiette du versement transport est justifiée,

la base de cotisations pour la contribution FNAL supplémentaire est assise sur la totalité des salaires et que le crédit de 1.408 euros relatif à la contribution FNAL est justifié,

la réintégration dans l'assiette des cotisations des actions gratuites attribuées à Christian Z... est justifiée,

la réintégration de la différence constatée de 19.579 euros dans l'assiette de l'assurance-chômage est justifiée,

la réintégration dans l'assiette des cotisations de la prise en charge par l'employeur de la cotisation ouvrière sur le montant de l'indemnité de rupture est justifiée,

la réintégration dans l'assiette des cotisations des indemnités repas versées aux salariés est justifiée,

la réintégration dans l'assiette des cotisations des indemnités de «grands déplacements» et des indemnités intitulées «voyages détente ou périodiques» est justifiée,


et voir condamner la SAS CAMPENON BERNARD VAR au versement à son profit de la somme de 177.900 euros au titre de la mise en demeure contrôle n°61237326, outre celle de 5.000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Le Conseil de la SAS CAMPENON BERNARD VAR a développé oralement ses conclusions pour solliciter la confirmation du jugement des chefs de l'indemnité de rupture conventionnelle et des frais professionnels relevant des voyages détente, de la recevoir en son appel incident et de voir annuler les chefs de redressement portant sur le versement transport, la contribution FNAL supplémentaire, l'actionnariat par attribution d'actions gratuites, l'assujettissement de Monsieur A... à l'assurance chômage et AGS, la prise en charge par l'employeur des cotisations ouvrières de Monsieur A... et les frais professionnels, et voir condamner l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales PACA au versement à son profit de la somme de 3.000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



ET SUR CE:

La SAS CAMPENON BERNARD VAR a fait l'objet d'un contrôle de la part de l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales PACA pour la période du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2013 qui a donné lieu à lettre d'observations adressée le 27 avril 2015, puis à mise en demeure en date du 2 juin 2015, désormais contestée tant devant la Commission de recours amiable que devant le Tribunal des affaires de sécurité sociale;

Sur la rupture conventionnelle du contrat de travail de Gilbert Y...:

L'inspecteur en charge du contrôle a constaté que Gilbert Y... a quitté la SAS CAMPENON BERNARD VAR le 2 juin 2012 alors qu'il était âgé de 60 ans révolus, que l'âge légal de sa retraite se situait quelques mois plus tard dès lors qu'il était né [...] et que la SAS CAMPENON BERNARD VAR n'était pas en mesure de justifier que ce salarié n'avait pas pris sa retraite mais poursuivi une activité professionnelle, alors qu'elle avait entendu faire bénéficier l'indemnité de 51.000 euros nette qu'elle lui avait versée du régime social de l'article 80 duodecies du code général des impôts;

Le Tribunal a fait droit à la demande d'exonération de la SAS CAMPENON BERNARD VAR en observant qu'il appartenait à l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales PACA de rapporter la preuve que le salarié dont s'agit n'avait pas pris sa retraite;

Force est d'observer toutefois que le Tribunal des affaires de sécurité sociale a ainsi renversé la charge de la preuve en faisant peser sur l'organisme social le soin de rapporter une preuve qui ne lui incombait pas, alors même que c'est l'employeur qui entend bénéficier du régime dérogatoire de l'article 80 duodecies de rapporter la preuve qu'il ouvre droit à l'allègement du régime de ses cotisations et afin de ne pas voir les sommes versées au salarié soumises à cotisations et contributions dès le premier euroqui constitue le régime de droit commun à l'égard du salarié en droit de bénéficier d'une pension de retraite d'un régime légalement obligatoire à la date de la rupture effective du contrat de travail ;

La SAS CAMPENON BERNARD VAR n'ayant pas été en mesure de présenter du chef de Gilbert Y..., salarié âgé de plus de 55 ans, ainsi qu'il lui incombait, un document relatif à sa situation au regard de ses droits à la retraite de base, l'indemnité versée par elle à ce dernier ne pouvait être exonérée de cotisation, les dispositions de l'article L.114-9 du Code de la sécurité sociale ne pouvant suppléer la carence dont a fait preuve la SAS CAMPENON BERNARD VAR dans l'administration de la preuve qui lui incombait;

C'est dès lors à bon droit que les inspecteurs du recouvrement ont réintégré dans l'assiette des cotisations et contributions sociales, l'indemnité de rupture conventionnelle versée par la SAS CAMPENON BERNARD VAR à Gilbert Y...;

Le jugement sera réformé sur ce point et il sera fait droit à la demande de l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales PACA;

Le versement transport-assiette:

Lors du contrôle, il a été relevé que la SAS CAMPENON BERNARD VAR qui occupe plus de 10 salariés était installée sur une commune incluse dans une autorité organisatrice des transports en commun du réseau TPM «réseau Mistral», s'était acquittée de la contribution «transport» sur la période de temps considérée, mais avait toutefois minoré l'assiette de la cotisation par rapport à l'assiette déclarée en base totalité (code 100) des tableaux récapitulatifs annuel 2012 et 2013 et que sur la demande de justificatif dont elle avait été l'objet, les inspecteurs n'avaient reçu aucune réponse, alors qu'il résultait de la vérification des factures de prestations que les chantiers étaient réalisés dans l'aire de l'agglomération des transports de Toulon, La Garde et Hyères;

La SAS CAMPENON BERNARD VAR a dès lors été redressée de 54.742 euros dont elle demande l'annulation, en exposant que l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales ne justifie pas qu'elle est éligible au versement de la taxe, que de nombreux salariés sont occupés sur des chantiers mais que l'organe de recouvrement invoque des factures qui ne sont pas visées au titre des documents consultés et a notifié des observations en violation de l'article R.243-59 du Code de la sécurité sociale dès lors qu'elle n'est pas en mesure de justifier de son mode de calcul en intégrant dans un premier temps des salariés pour les exclure dans un second temps d'une base de calcul identique, ce qui ne peut manquer de porter atteinte au caractère contradictoire de la procédure et justifie la nullité du contrôle et de la procédure subséquente;

Il convient de rappeler que seule l'assiette de la cotisation transport est querellée, ce qui rend sans objet les moyens développés quant à l'éligibilité de la SAS CAMPENON BERNARD VAR au versement de cette taxe;

Sur la détermination de l'assiette, il résulte de la lettre d'observation notifiée par l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales PACA à la SAS CAMPENON BERNARD VAR le 27 avril 2015, qu'elle n'a donné lieu à aucune contestation ou remise en cause de la part de l'assujetti dans le délai de 1 mois qui lui était ouvert, puisque la présente procédure n'a été instaurée qu'en suite de la contestation de la mise en demeure notifiée le 4 juin 2015;

La SAS CAMPENON BERNARD VAR disposait au cours de la procédure de contrôle et sur notification de la LO, toute latitude pour faire valoir ses observations, ce qui la rend désormais infondée à venir prétendre que la procédure diligentée à son encontre n'aurait pas satisfait au principe du contradictoire ou à développer le grief selon lequel le lieu de travail effectif de certains salariés ne serait pas situé dans le périmètre transport;

Le jugement sera en conséquence confirmé sur ce point tant pour les présents motifs propres que pour les motifs retenus par les Premiers juges et que la Cour adopte;

Sur la contribution FNAL supplémentaire:

L'inspecteur a relevé un excédent de cotisation à porter au crédit de la SAS CAMPENON BERNARD VAR qu'il a évalué à 1.408 euros;

La SAS CAMPENON BERNARD VAR soutient que l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales ne tire pas de ses constatations les conséquences en matière de cotisations, sans toutefois présenter de demande sur ce pointen augmentation du montant du crédit dont elle est reconnue bénéficiaire ;

Sa demande est dès lors indéterminée pour être dénuée d'objet et le montant retenu par l'organisme social et validé par le Tribunal aux termes de dispositions qui n'appellent aucune critique, sera maintenu;

Sur l'attribution d'actions gratuites et leurs conditions d'exonération:

Lors du contrôle, il a été relevé que des actions gratuites avaient été attribuées à Christian Z... pour un montant s'établissant sur le tableau récapitulatif à 14.000 euros en 2012 et 14.285 euros en 2013, sans que la SAS CAMPENON BERNARD VAR ne soit en mesure de produire le rapport spécial des commissaires aux comptes relatifs aux distributions d'actions gratuites et du plan d'action 2012 et 2013 demandés par l'inspecteur, ce qui a conduit celui-ci à constater des différences de montants des actions gratuites entre la comptabilité, le tableau récapitulatif et les données sociales et à devoir réintégrer dans l'assiette des cotisations, les actions gratuites attribuées à ce salarié;

La SAS CAMPENON BERNARD VAR soutient que l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales a fait une application rétroactive à son endroit de la législation applicable;

Or l'article 16 de la loi du 19 décembre 2005 de financement de la sécurité sociale pour 2006 applicable à l'espèce a ajouté une formalité supplémentaire au dispositif d'attribution gratuite d'actions afin qu'il puisse continuer à bénéficier de l'exonération des cotisations et contributions sociales des articles L.225-197-1 et suivants du code de commerce, en ce que l'employeur est désormais tenu de notifier à son organisme de recouvrement, l'identité des salariés ou mandataires sociaux auxquels des actions gratuites ont été attribuées définitivement au cours de l'année civile précédente, ainsi que le nombre et la valeur des actions attribuées à chacun d'entre eux;

Il est constant que la SAS CAMPENON BERNARD VAR n'a procédé à aucune notification à l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales ainsi que l'a à bon droit relevé le Tribunal, dans des conditions qui ne pouvaient dès lors que la rendre redevable du paiement de la totalité des cotisations sociales, y compris pour leur part salariale, pour la période de temps postérieure à l'entrée en application des dispositions résultant de la loi 2012-1509 du 29 décembre 2012;

Confirmation du jugement de ce chef sera ordonnée;

Sur l'assujettissement de Daniel A... à l'assurance chômage et AGS:

Daniel A... a été licencié par la SAS CAMPENON BERNARD VAR pour cause réelle et sérieuse et a perçu une indemnité totale de rupture s'élevant à 156.900 euros soit 88.400 euros d'indemnité de licenciement et 68.500 euros à titre transactionnel;

L'inspecteur a constaté que par application de la limite de trois plafonds annuel de sécurité sociale soit 109.116 euros, cette indemnité de 156.900 euros devait être assujettie à cotisations sociales pour 47.784 euros que ne mentionnait pas le dernier bulletin de salaire de Daniel A..., ce qui l'a conduit à considérer que l'employeur avait pris en charge les cotisations ouvrières sur cette somme à la place du salarié et à réintégrer dans l'assiette des cotisations la partie de l'indemnité perçue assujettie à cotisations sociales;

Au soutien de sa demande de réformation, la SAS CAMPENON BERNARD VAR expose que l'appréciation du respect des différents seuils doit être réalisée en prenant en compte la somme des différentes indemnités versées à l'occasion de la rupture et qu'en l'occurrence cette somme ne dépasse pas les plafonds;

Cette déclaration de principe n'est toutefois pas accompagnée de pièces de nature à établir que l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales PACA aurait réalisé un calcul erroné des cotisations demeurées dues par l'employeur;

En l'absence de moyens pertinents propres à fonder l'infirmation sollicitée, confirmation du jugement sera ordonnée;

Sur les frais professionnels' limites d'exonération et déplacements:

L'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales fait grief à la SAS CAMPENON BERNARD VAR de verser des indemnités de repas d'un montant identique au taux des paniers de chantiers à des salariés ayant une activité de direction et un taux d'accident du travail «bureau» et qui ne remplissaient pas les conditions de travail nécessaires afin de pouvoir bénéficier de l'exonération de ces indemnités;

Pour s'opposer à ce redressement, la SAS CAMPENON BERNARD VAR expose que ces salariés exercent les fonctions de Directeur d'exploitation, Conducteur de travaux et Directeur de travaux qui nécessitent leur présence régulière sur les différents chantiers;

Cette déclaration de principe n'est toutefois toujours pas assortie de pièce justificative ainsi que l'a valablement constaté le Tribunal;

La nécessité de se rendre sur des chantiers n'implique pas la notion de dépenses supplémentaires de nourriture;

La SAS CAMPENON BERNARD VAR ne produit pas davantage en cause d'appel qu'elle ne l'a fait devant le Tribunal, les éléments propres à établir la réalité des déplacements à titre professionnel réalisés par ses agents de direction et notamment leurs notes de frais détaillés, les justificatifs de leurs déplacements, la copie de leurs agendas professionnels propres à justifier le versement des primes de panier dont elle les a gratifiés;

La Cour confirme dès lors cette disposition du jugement;

Les frais professionnels non justifiés: voyages de détente:

L'inspecteur en charge du contrôle a constaté que certains salariés cumulent le bénéfice des indemnités de grands déplacements au taux de 52,14 euros en 2012 et de 53 euros en 2013 par jour de grands déplacements, et des indemnités intitulées «voyages détentes ou périodiques» accompagnées de sommes versées forfaitairement tous les vendredis de la période concernéequi n'ont pas été soumises aux cotisations et contributions de sécurité sociale;

La SAS CAMPENON BERNARD VAR conteste ce redressement en se fondant sur les dispositions de l'arrêté du 26 mai 1975 lequel n'impose pas la fourniture de justificatif et la circulaire d'application ACOSS du 13 juin 1988;

La Cour observe que l'arrêté du 26 mai 1975 a été abrogé par les dispositions de l'arrêté du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale publié au JORF du 27 décembre 2002, ce qui privé de toute effectivité la prétention développée par l'intimée selon laquelle elle aurait respecté le circulaire d'application de 1988;

Aux termes de l'article 1er de l'arrêté du 25 juillet 2005 modifiant l'article 5 de l'arrêté du 20 décembre 2002, le travailleur salarié ou assimilé est présumé empêché de regagner sa résidence lorsque la distance séparant le lieu de résidence du lieu de déplacement est au moins égale à 50 kilomètres (trajet aller) et que les transports en commun ne permettent pas de parcourir cette distance dans un temps inférieur à une heure trente (trajet aller);

Les dépenses engagées doivent être rendues nécessaires par l'accomplissement de la mission imposée par l'employeur et ne pas résulter du choix personnel notamment s'agissant de l'éloignement pouvant exister entre la résidence habituelle et le lieu de travail;

Le grand déplacement résulte de l'envoi du salarié en mission dans un lieu différent du lieu habituel de travail et éloigné de la résidence du salarié de telle sorte qu'il ne peut regagner celle-ci chaque soit;

Ces allocations sont réputées être utilisées conformément à leur objet si elles ne dépassent pas les limites fixées par arrêté et que l'employeur justifie que le salarié ne peut regagner chaque jour sa résidence et que de ce fait il engage des frais de double résidence;

Au-delà de ces limites, il appartient à l'employeur de justifier de l'utilisation effective des indemnités conformément à leur objet;

En l'espèce, la SAS CAMPENON BERNARD VAR n'a pas été en mesure de justifier que l'intitulé «voyage de détente ou périodique» correspondait dans les faits aux retours professionnels des salariés à leur résidence déclarée, ni que les salariés qui étaient indemnisés au titre d'un grand déplacement aient effectivement exposé des frais supplémentaires de transport repas ou hébergement en l'absence des justifications de la preuve des frais engagés que sollicitait l'organisme de recouvrement;

Le redressement sera dès lors validé et le jugement sera réformé de ce chef;

Il sera en conséquence fait droit à la demande de l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales en condamnation de la SAS CAMPENON BERNARD VAR au paiement à son profit de la somme de 177.900 euros au titre de la mise en demeure n°61237326;

L'équité justifie l'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au profit de l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales PACA;



PAR CES MOTIFS,

La Cour statuant publiquement contradictoirement en matière de sécurité sociale, par mise à disposition au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au second alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile,

Déclare l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales PACA et la SAS CAMPENON BERNARD VAR recevables en leur appel principal et incident,

Déclare l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales PACA fondée en celui-ci,

Déboute la SAS CAMPENON BERNARD VAR des fins de son appel incident,

Confirme le jugement en ce qu'il a validé les chefs de redressement n° 2 (versement transport assiette), 3 (contribution FNAL supplémentaire), 4 (attribution d'actions gratuites et conditions d'exonération), 5 (assurance chômage et AGS), 6 (prise en charge par l'employeur des cotisations ouvrières A...), 7 (frais professionnels des salariés exerçant une fonction de directeur),

Réforme le jugement du surplus de ses dispositions déférées, 

Et statuant à nouveau de l'ensemble des chefs soumis à la juridiction de sécurité sociale,

Dit quesont justifiées:


la réintégration dans l'assiette des cotisations de l'indemnité de rupture conventionnelle de Monsieur Y...,

la réintégration de la différence dans l'assiette du versement transport,

la base de cotisations pour la contribution FNAL supplémentaire assise sur la totalité des salaires ainsi que le crédit de 1.408 euros relatif à la contribution FNAL,

la réintégration dans l'assiette des cotisations des actions gratuites attribuées à Christian Z...,

la réintégration de la différence constatée de 19.579 euros dans l'assiette de l'assurance-chômage,

la réintégration dans l'assiette des cotisations de la prise en charge par l'employeur de la cotisation ouvrière sur le montant de l'indemnité de rupture,

la réintégration dans l'assiette des cotisations des indemnités repas versées aux salariés,

la réintégration dans l'assiette des cotisations des indemnités de «grands déplacements» et des indemnités intitulées «voyages détente ou périodiques»,


Condamne la SAS CAMPENON BERNARD VAR au versement à l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales PACA de la somme de 177.900 euros au titre de la mise en demeure contrôle n°61237326, outre celle de 3.000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

Et la présente décision a été signée par le Président et le Greffier.



Le Greffier,Le Président.