Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE SECTION A — 9 mai 2018

COUR D'APPEL DE BORDEAUX



CHAMBRE SOCIALE - SECTION A



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ARRÊT DU : 09 MAI 2018



(Rédacteur : Madame Nathalie Pignon, présidente)



PRUD'HOMMES



N° de rôle : 16/01502







Madame [L] [F]



c/



Association pour adultes et jeunes handicapes du Périgord noir



Union syndicale départementale CGT de la santé et l'action sociale de la Dordogne















Nature de la décision : AU FOND













Notifié par LRAR le :



LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à :



La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par 

voie de signification (acte d'huissier).



Certifié par le Greffier en Chef,





Grosse délivrée le :



à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 15 septembre 2014 (R.G. n°F13/00381) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BERGERAC, Section Activités Diverses, suivant déclaration d'appel du 24 septembre 2014,





APPELANTE :

Madame [L] [F]

née le [Date naissance 1] 1959 à [Localité 1], de nationalité française demeurant [Adresse 1]

assistée de Me Pierre Burucoa, avocat au barreau de Bordeaux



INTIMÉE :

Association pour Adultes et Jeunes Handicapés du Périgord Noir, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 2]

assistée de Me Patrick Belaud de la SCP Moneger-Assier-Belaud, avocat au barreau de Bergerac



INTERVENANTE VOLONTAIRE :

Union syndicale départementale CGT de la santé et l'action sociale de la Dordogne prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité [Adresse 3]

représentée par Me Pierre Burucoa, avocat au barreau de Bordeaux





COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue 12 février 2018 en audience publique, devant la Cour composée de :



Madame Catherine Dupouy de Gordon, présidente

Madame Nathalie Pignon, présidente

Madame Annie Cautres, conseillère



qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Madame Anne-Marie Lacour-Rivière,





ARRÊT :



- contradictoire



- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.



- prorogé au 09 mai 2018 en raison de la charge de travail de la cour.



***





EXPOSÉ DU LITIGE



Madame [L] [F] a été embauchée par l'Association ADAPEI du Périgord Noir, par contrat à durée indéterminée à temps partiel en date du 1er septembre 2007, en qualité d'orthophoniste, non cadre. 



L'Association ADPAEI du Périgord Noir est depuis devenue l'APAJH du Périgord Noir.



Cette association est structurée en plusieurs établissements accueillant des personnes en situation de handicap, selon leur âge et la spécificité de leur handicap, et regroupés en deux pôles : 'Enfance' et 'Adulte'. 



Madame [F] exerçait au sein du 'Pôle Enfance' et plus précisément de l'[Établissement 1]. 



Sa durée du travail était fixée à 10 heures hebdomadaires. 



Sa rémunération mensuelle brute moyenne était en dernier lieu fixée à hauteur de 789,23 €.



La convention collective applicable était celle des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966. 



Madame [F] a été élue membre de la Délégation Unique du Personnel le 13 octobre 2011, puis désignée déléguée syndicale CGT le 19 octobre 2011. 



Elle a été convoquée à un entretien préalable à une sanction disciplinaire qui s'est déroulé le 19 avril 2013, et le 7 mai 2013, l'APAJH lui a notifié un avertissement pour avoir diffusé un audit, document confidentiel, et manqué gravement de ce fait à son obligation de confidentialité concernant les éléments remis par l'entreprise, auxquels elle avait accès dans sa mission de représentant du personnel. 



S'estimant victime d'un harcèlement moral discriminatoire de la part du directeur général de l'association, qui lui reprocherait en substance son appartenance à la CGT et son activité revendicatrice, Madame [F] a saisi son employeur par l'intermédiaire de son conseil aux fins de mettre en place une mesure de médiation conventionnelle, par courrier recommandé avec avis de réception en date du 6 novembre 2013. 



Par requête du 13 décembre 2013, elle a saisi le conseil de prud'hommes de Bergerac en sollicitant, sous le bénéfice de l'exécution provisoire, l'allocation de dommages-intérêts pour harcèlement moral et pour discrimination syndicale, ainsi que l'annulation de l'avertissement écrit du 7 mai 2013.



Par jugement en date du 15 septembre 2014, le conseil de prud'hommes de Bergerac a débouté Madame [F] de l'ensemble de ses demandes. 

 

Madame [F] a relevé appel de cette décision le 24 septembre 2014.







En arrêt de travail depuis le 19 mars 2014, Madame [F] a été déclarée inapte à son poste de travail par le médecin du travail par avis en date des 1er décembre 2014 et 15 décembre 2014, et elle a été licenciée pour inaptitude le 21 avril 2015. 



Par arrêt du 8 février 2016, la cour a prononcé la radiation du dossier pour défaut de diligences en application de l'article 381 du code de procédure civile.



Le dossier a été remis au rôle sur conclusions de l'APAJH du Périgord Noir du 4 mars 2016.



Aux termes de ses conclusions du 3 janvier 2018, développées oralement à l'audience, Madame [F] demande à la cour de :

*In limine litis, 

- Dire recevable la totalité des pièces justificatives produites par elle ; 

*Sur le fond, 

- Réformer le jugement entrepris en toutes ses dispositions ; 

Et, statuant à nouveau, 

- Condamner l'APAJH du Périgord Noir à lui régler les sommes de :

- 25 000 € nets au titre de la discrimination syndicale subie ; 

- 25 000 € nets au titre du harcèlement moral subi et du manquement de l'employeur à ses obligations de prévention et de sécurité ; 

- 28 000 € nets au titre de la perte d'emploi subie ; 

- 1 578,46 € bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, ainsi que 157,85€ bruts au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente ; 

- Prononcer la nullité de l'avertissement écrit du 7 mai 2013 ; 

- Assortir l'intégralité des condamnations d'une astreinte de 100 € par jour de retard à compter de la présente décision ; 

- Condamner l'APAJH du Périgord Noir à lui régler la somme de 3 000 € nets sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel ; 

- Dire que ces condamnations porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la présente décision ; 

- Condamner l'intimée aux entiers dépens.



Par conclusions du 19 janvier 2018 développées oralement à l'audience, l'APAJH du Périgord Noir (L'APAJH) demande à la cour de juger que :

- Madame [L] [F] n'a fait l'objet d'aucun harcèlement moral ni d'aucune discrimination syndicale,

- l'avertissement du 7 mai 2013 était tout-à-fait justifié, 

- Madame [F] n'a subi aucun préjudice au titre de sa perte d'emploi ni au titre de sa retraite, ni subi de perte de chance d'être rémunérée à 100 % de son salaire, ses rémunérations ayant été totalement versées ;

- En conséquence, débouter Madame [F] de l'ensemble de ses demandes et confirmer le jugement du conseil de prud'hommes en toutes ses dispositions. 

 

Reconventionnellement, l'APAJH du Périgord Noir sollicite la condamnation de Madame [F] à lui verser la somme de 2000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, celle de 2000 € à titre de dommages et intérêts pour le préjudice moral subi, et la condamner à telle amende civile qu'il plaira, ainsi qu'aux dépens d'appel. 





Par conclusions du 30 décembre 2016, l'Union syndicale départementale CGTde la santé et de l'action sociale de la Dordogne est intervenue volontairement à l'instance, et demande, outre la réformation du jugement entrepris, la condamnation de l'APAJH du Périgord Noir à lui régler la somme de 1,00 € net au titre du harcèlement moral et de la discrimination syndicale subis par ses adhérents, outre 1.500 € nets sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles d'appel, ainsi qu'aux dépens.





MOTIFS



Il doit être constaté l'intervention volontaire de l'Union Syndicale Départementale CGT de la santé et de l'action sociale de la Dordogne.



Sur la procédure :



Les développements des parties sur la procédure, et notamment sur l'absence de jonction avec le dossier d'un autre salarié et les renvois dont le dossier a fait l'objet avant d'être retenu à l'audience ne constituent pas des moyens auxquels la cour est tenue de répondre, dès lors qu'ils sont indifférents à la solution du litige.



Sur les attestations :



Les dispositions de l'article 202 du code de procédure civile ne sont pas prescrites à peine de nullité. Une attestation régulièrement communiquée ne peut être écartée des débats au seul motif qu'elle ne répond pas en la forme aux prescriptions légales. Le juge doit seulement en apprécier la valeur probante. Dès lors que son auteur est clairement identifiable par la copie d'un document d'identité et qu'elle ne comporte aucun indice de nature à mettre en doute son authenticité, il n'y a pas lieu de l'écarter sans en examiner la portée.


En conséquence, il n'y a pas lieu d'écarter des débats les attestations irrégulières.

 

L'appelante affirme que la pièce n°43 qu'elle produit est un extrait d'un compte-rendu interne d'alerte élaboré à l'attention du conseil de vigilance de la fédération des APAJH, ce que conteste l'intimée. En l'absence de tout moyen d'identification formelle de ce document, qui est une photocopie de deux écrits, non datés et non signés ayant fait l'objet d'un montage, il n'est pas démontré que son origine soit celle annoncée par l'appelante. La cour rappelle à cet égard que les membres du conseil de vigilance qui ont mené une mission au sein de l'APAJH du Périgord noir en février 2013, indiquent dans leur courrier d'information : 'Afin de permettre l'expression libre de tous et l'accès direct ou indirect du conseil de vigilance à toute l'information disponible, l'anonymat des personnes ainsi que la confidentialité des documents personnels et des entretiens sont garantis.' Ni l'anonymat, ni la confidentialité ne sont respectés dans ce document, qui sera en conséquence écarté des débats.



La valeur probante des pièces n°60 et 87 produites par Madame [F] doit être appréciée par la cour, sans qu'il soit besoin de les écarter des débats, dès lors qu'elles ne sont pas arguées de faux.



Le courrier électronique échangé entre un expéditeur et une ou plusieurs personnes par l'intermédiaire du réseau Internet est soumis au secret des correspondances, et protégé à ce titre de toute violation par les tiers. 



En l'espèce, les pièces n° 118,119, 120, 121, 122, 123 et 124 produites par Madame [F] sont des courriels dont elle n'est ni la rédactrice, ni la destinataire. 



Elle ne rapporte pas la preuve que ces pièces lui ont été transmises par leur expéditeur ou l'un des destinataires. 



Quelle que soit la façon dont ils ont été obtenus, ces documents n'ont pas été remis volontairement à l'appelante, et seront en conséquence écartés des débats. 



Sur la discrimination syndicale :



L'article 1132-1 du code du travail, dans sa rédaction applicable au présent litige, dispose : 'Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap.'



Selon l'article 1er de la loi nº 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses mesures d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations :

- constitue une discrimination directe la situation dans laquelle sur le fondement de son appartenance ou de sa non-appartenance vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, sa religion, ses convictions, son âge, son handicap, son orientation sexuelle ou de son sexe, une personne est traité de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou de l'aura été dans une situation comparable,

- constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d'entraîner pour l'un des motifs précités, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d'autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifiée par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés,



- la discrimination inclut tout agissement lié à l'un des motifs précités et tout agissement à connotation sexuelle, subis par une personne et ayant pour objet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement hostile, dégradant, humiliant ou offensant.



L'article L 1134-1 du code du travail prévoit qu'en cas de litige relatif à l'application de ce texte, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte telle que définie par l'article 1er de la loi nº 2008-496 du 27 mai 2008, au vu desquels il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination et le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.



Enfin, l'article L.2141-5 du même code, dans sa rédaction applicable au présent litige, interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail.



En application de ces textes, lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.



Sur le contexte général :



En septembre 2011, l'ADAPEI du Périgord noir est devenue l'APJH du Périgord noir.

Madame [F] évoque le contexte de ses premières difficultés, en indiquant que lors de la négociation du protocole d'accord préélectoral en vue des élections de la délégation unique du personnel, prévues le 22 septembre 2011, elle a découvert que les agents de maîtrise avaient été inscrits dans le collège 'cadres'. Après saisine de la Direccte d'Aquitaine, les répartitions des catégories professionnelles à l'intérieur des collèges ont été effectuées.



Par la suite, l'origine de la discrimination à son encontre résiderait, selon Madame [F], dans le contentieux électoral qui l'a opposée au directeur général de l'association, Monsieur [X]. Celui-ci figurant sur les listes électorales, et ayant refusé dans un premier temps de se retirer, elle a été contrainte de saisir le tribunal de Sarlat.



A la réception de la convocation judiciaire, le conseil d'administration de l'APAJH a, le 15 septembre 2011, retiré des listes électorales Monsieur [X]. Celui-ci a cependant refusé de reporter les élections, ce qui a été décidé par le tribunal, à l'issue d'une audience où Monsieur [X] a violemment pris à partie Madame [F].



L'APJH soutient pour sa part que c'est en qualité de candidate que Madame [F], avant même d'être élue pour la première fois en instituant la section syndicale CGT au sein de l'association, a commencé à mener une action personnelle contre le directeur général, dont elle a stigmatisé la personne afin d'obtenir sa démission.



S'agissant de l'incident qui aurait eu lieu à l'audience du tribunal de Sarlat et qui constituerait, selon Madame [F], les prémices de la discrimination syndicale dont elle a fait l'objet notamment de la part de Monsieur [X], force est de constater que si un témoin qui accompagnait Madame [F] a déclaré que Monsieur [X] avait interpellé 'violemment' Madame [F] au cours de l'audience, les propos précis qui auraient été tenus ne sont pas rapportés, empêchant ainsi la cour de pouvoir les qualifier. Monsieur [X] a pour sa part précisé avoir seulement indiqué au juge que sa candidature avait été retirée alors que la parole ne lui avait pas été donnée, conduisant le magistrat à le rappeler à l'ordre. 



Il est certain cependant que les explications données de part et d'autre sur cet incident révèlent un climat de tension entre la direction et Madame [F], sans pour autant être révélatrices d'une quelconque discrimination syndicale, le contentieux des élections professionnelles ayant naturellement pour vocation d'être réglé par les juridictions en cas de désaccords entre la direction de l'entreprise et les organisations syndicales. 



A la suite des élections de septembre 2011, lors de la première réunion du nouveau comité d'entreprise, en date du 08 novembre 2011, le directeur général a présenté aux élus un projet de règlement intérieur rédigé par ses soins.



Madame [F] lui a fait remarquer que la rédaction de ce document revenait aux représentants du personnel, qu'il n'y avait pas urgence à l'établir et que cela nécessitait un temps d'élaboration avec tous les membres de la DUP.



Par la suite, lors de la réunion du CE du 6 novembre 2012, une proposition de modification du règlement intérieur a été refusée par Monsieur [X], qui a rappelé ses prérogatives s'agissant de la convocation du CE, et au cours de la réunion du 18 octobre 2013, Madame [F] a lu un document contenant plusieurs propositions relatives au règlement du CE en indiquant que ce document serait soumis aux membres du comité pour étude. 



Finalement, Madame [F] a renoncé à la rédaction du règlement intérieur, le PV du CE du 31 janvier 2014 mentionnant : ' Madame [F] informe qu'elle ne présentera pas le projet sur lequel elle a commencé à travailler car elle souhaite que ce projet soit élaboré en commun avec les élus du CE démocratiquement. Les échanges pourront se faire dans un premier temps par e-mail.' 



Il résulte de cette chronologie qu'entre novembre 2011 et janvier 2014, hormis une proposition, le règlement intérieur n'a fait l'objet d'aucune proposition de modification. 

Il s'en suit que la réponse du directeur général à la Direccte à la suite d'un courrier du 12 avril 2013 lui reprochant notamment de ne pas avoir modifié le règlement intérieur du CE, certes un peu vive, est compréhensible au regard de la passivité des représentants du personnel depuis près d'un et demi, alors que lui-même avait dès la première réunion du CE en novembre 2011 proposé d'envisager la modification du règlement intérieur. 



Le fait qu'il ait écrit à ce propos 'Cette proposition de révision du règlement intérieur faite par l'employeur a cependant été balayée d'un revers de la main par les représentants du personnel' et cite ensuite le compte rendu du CE ne constitue pas un comportement anti-syndical à l'encontre de Madame [F], dès lors d'une part que ces propos visent l'ensemble des représentants du personnel, sans distinction, et que Madame [F] n'est citée que parce que son nom figure au compte rendu rédigé par les représentants du personnel eux-mêmes. 



Par ailleurs, en décembre 2011, l'APAJH du Périgord noir a dénoncé l'accord d'organisation du travail et l'usage concernant le droit à 15 jours de repos supplémentaires par an pour le personnel travaillant dans le secteur adulte. 



Les négociations qui ont suivi cette dénonciation ont été longues et difficiles. 



Pendant les 15 mois qui ont suivi, des réunions d'information ont été organisées par les syndicats, des mouvements de grève ont eu lieu, l'inspection du travail a été sollicitée, et un audit a été réalisé par un cabinet comptable, mandaté à la demande du CE.



Cet audit avait d'abord été sollicité le 27 septembre 2012 par le secrétaire du CE dans le cadre d'une demande de déclenchement du droit d'alerte, refusée par la direction, qui avait fait observer que le droit d'alerte avait été créé pour prévenir les difficultés économiques de l'entreprise, et que les comptes 2011 de l'association avaient déjà été présentés trois fois au CE. 



Après 15 mois de négociation, un accord de substitution a été signé en mars 2013 par les syndicats CFDT et CFE-CGC, l'UNSA et la CGT ayant refusé de s'y associer.



Il n'est aucunement démontré que l'exercice des droits des salariés ait été entravé au cours des négociations qui ont abouti à l'accord de substitution, alors au contraire que les pièces produites démontrent que les organisations syndicales ont pleinement rempli leurs fonctions.



Contrairement à ce que soutient Madame [F], les courriers adressés par l'inspection du travail à l'APAJH ont tous reçu réponse, et sur l'injonction de l'administration, fondée sur une interprétation d'un arrêt de la Cour de cassation, la direction a mis en place un CHSCT. 



L'APAJH évoque dans ce courrier les raisons pour lesquelles la mission du CHSCT était confiée au sein de l'association aux délégués du personnel, à savoir le constat partagé par l'employeur et les délégués syndicaux en 2009 que le CHSCT, méconnu des élus et des salariés, ne fonctionnait pas.



Les manquements prétendument pointés par l'inspection du travail dans son courrier du 28 mai 2013 n'ont eu aucune suite, ce qui démontre, à l'inverse de ce que soutient Madame [F], que l'employeur s'est attaché à respecter ses obligations.









Les différents échanges de courrier avec l'inspection du travail traduisent une communication permanente avec l'administration, et le fait que Monsieur [X] ait refusé une 'médiation' avec l'inspection du travail au sujet de l'élaboration des plannings n'est pas démonstratif d'un quelconque comportement 'anti-syndical', cette élaboration relevant du pouvoir exclusif de l'employeur.



Madame [F] reproche également à l'employeur d'avoir supprimé tous les jours non travaillés pour l'ensemble des salariés bénéficiant de 2,5 RH à l'exception des surveillants de nuit, en 'représailles' à la suite de la fixation à l'ordre du jour du CE du 18 juillet 2013 d'une question posée par les représentants du personnel sur ce sujet, à la demande des salariés de l'établissement L'Etoile. 



Si les propos tenus par le directeur général lors de ce comité d'entreprise, et rapportés dans le procès verbal apparaissent excessifs, ils ne traduisent pas un comportement discriminatoire, mais reflètent l'atmosphère tendue des réunions, des propos ou gestes de même nature étant par ailleurs imputables à d'autres acteurs de la réunion. 



Il ressort en effet des attestations versées aux débats qu'une ambiance générale délétère régnait au sein de l'entreprise et plus particulièrement au cours des réunions de la Délégation Unique du Personnel depuis le début des négociations pour un nouvel accord d'organisation du travail. 



Le témoignage de Madame [E], engagée comme chef de service administratif en mai 2012 est à cet égard très éloquent. Elle relate avoir été 'villipendée' par certains représentants du personnel lors de la première réunion à laquelle elle a participé, pour avoir utilisé le mot 'challenge'. 



Elle précise que les tensions sont allées croissantes dans le cadre de cette négociation, au fur et à mesure que la date butoir approchait.



Elle affirme que lors d'une réunion qui s'est tenue le 15 février 2013, elle a tenté de prendre la parole pour donner des explications aux représentants du cabinet Secafi venus faire un audit comptable, et que Madame [F] lui a dit sur un ton virulent : 'Vous, taisez-vous!'.



Elle considère que 'certains représentants du personnel utilisaient ces réunions comme tribune pour régler des contentieux vieux de plusieurs années avec l'association et visiblement non digérés, n'hésitant pas à quitter la séance en claquant la porte (19.12.2012), ou en pointant du doigt le représentant de l'employeur (18.07.2013).'



Elle exprime de façon crédible et détaillée les attaques personnelles qu'elle a subies de la part de Madame [F], la volonté de cette dernière de la déstabiliser et de la décrédibiliser, par des remarques d'un ton dédaigneux prononcées en public, dans un contexte professionnel.







Madame [M], qui a occupé les fonctions de chef de service administratif jusqu'au 30 septembre 2013, témoigne de ce que Madame [F] s'employait quasiment systématiquement à contrer Monsieur [X] voire à l'agresser pour le faire sortir de sa réserve. Elle cite en exemple une réunion de négociation de l'accord d'entreprise sur l'aménagement du temps de travail (le 27.01.2012) au cours de laquelle ' Madame [F] a renouvelé ses accusations à Monsieur [X] en ces termes : 'Vous êtes responsable du fait de vous être inscrit sur les listes électorales et de vous positionner en dictateur, sans moi, point de salut, vous êtes ridicule.', précisant que Madame [F] s'était reprise en ajoutant : 'Vos propos sont ridicules.'



Monsieur [L], représentant les cadres au comité d'entreprise, confirme pour sa part que 'les débats au sein du comité d'entreprise peuvent être parfois animés et discourtois. Il faut pour se faire entendre de tous, rester vigilant et pugnace, le comportement de Madame [F] se caractérisant parfois par une prise de parole incessante et caractéristique du militantisme syndical qu'elle incarne parfaitement.'



De son côté, Madame [F] produit une attestation datée du 30 décembre 2013 de Madame [X], représentante du personnel à l'APAJH durant 5 mandats sur la liste UNSA, qui écrit : ' Depuis plusieurs mois, environ 18 mois, lors des réunions avec le représentant de l'employeur, je n'ai pu que constater le ton ironique, parfois méprisant et agressif de celui-ci envers Madame [F]. Les faits se sont installés progressivement pour en arriver à une impossibilité totale de communication et d'échange. Dès que Madame [F] prenait la parole, Monsieur [X] intervenait, parfois l'interrompant et il était impossible qu'ils débattent sainement et intelligemment de quelque sujet que ce soit. Il lui est arrivé fréquemment de se mettre en colère sans raison...il interprétait avec une mauvaise foi consternante la moindre réaction parfois même le moindre geste de celle-ci comme une contestation... L'attitude de Monsieur [X] à l'encontre des représentants des salariés empêchait que nous puissions remplir pleinement nos fonctions. Les réunions n'étaient plus qu'une formalité où certains d'entre nous ne pouvaient plus s'exprimer et plus particulièrement Madame [F]...'



Monsieur [H], représentant UNSA au comité d'entreprise, stigmatise l'attitude de la direction à l'égard des syndicats CGT et UNSA dont les délégués étaient très souvent caricaturés. Il précise, comme l'indique Madame [X], que les thèmes ou questions amenés par les représentants du personnel étaient très souvent vécus comme des attaques par l'employeur lui-même ou comme la volonté manifeste d'entraver la bonne marche de l'association.



A contrario, Monsieur [A], élu suppléant CFDT au comité d'entreprise et délégué syndical atteste que le dialogue social existe au sein de l'association, que ce soit en négociation annuelle obligatoire ou lors de réunions du comité d'entreprise, et fait état de la disponibilité du directeur. Il précise :' Au cours des réunions les élus peuvent exprimer leur avis, leur vision et leur sensibilité. De ce fait, il arrive parfois que les échanges soient vifs, passionnés, mais toujours respectueux.'



Monsieur [P], membre de titulaire de la DUIP confirme le dialogue ouvert lors des réunions du comité d'entreprise et la disponibilité de Monsieur [X].



La secrétaire générale CFDT santé services sociaux de Dordogne affirme que la négociation de l'accord d'organisation du travail s'est déroulée dans un climat de respect les uns envers les autres, soulignant la disponibilité de l'association.



Il ressort de la chronologie de ces événements et des attestations contradictoires versées aux débats par Madame [F] et l'APAJH que le climat social s'est tendu au sein de l'entreprise après les élections de novembre 2011 et la dénonciation de l'accord sur le temps de travail. 



Dès lors, plusieurs 'camps' semblent s'être affrontés : d'une part les syndicats inscrits dans une démarche de discussion et de dialogue avec la direction pour la négociation d'un nouvel accord ( CFDT CGE-CGC), d'autre part, les syndicats dont la participation aux réunions s'est traduite par une opposition quasi-systématique, et l'appel à des mouvements sociaux (grève, réunions, demande d'audit). 



Un deuxième affrontement a manifestement eu lieu entre le directeur, Monsieur [X] et Madame [F], représentant la CGT, tous deux présentant, à la lecture des différentes attestations, une très forte personnalité (pour preuve, le nombre d'interventions au cours des réunions comptabilisées à 72 pour Monsieur [X], 52 pour Madame [F] seule, les représentants des 3 autres syndicats n'étant intervenus que 72 fois dans le même temps).



Il n'est pas exclu que cette opposition virulente entre Monsieur [X] et Madame [F] ait pour origine en partie le contentieux des élections de septembre-octobre 2011, mais il est tout à fait certain que ce contentieux n'a pas entraîné au sein de la direction de l'APAJH un comportement discriminatoire à l'encontre d'un syndicat en particulier ou de Madame [F].



Rien dans les éléments versés aux débats ne vient conforter les allégations de l'appelante, alors que l'employeur a toujours maintenu le dialogue social, tout en affirmant ses prérogatives, et que tous les syndicats ont été appelés à participer à la négociation. 



Les événements ayant conduit à la rupture conventionnelle du contrat de travail de Monsieur [O], que, par arrêt de ce jour, la cour a requalifié en licenciement sans cause réelle et sérieuse, sont sans rapport avec une quelconque discrimination syndicale.



Sur la discrimination syndicale à l'encontre de Madame [F] :



Le déficit d'heures de délégation :



En sa qualité de membre titulaire de la DUP, Madame [F] bénéficiait de 20 heures de délégation par mois, conformément à l'article L.2326-3 du code du travail dans sa version applicable au présent litige. 





En vertu de l'article L.2143-13, chaque délégué syndical dispose d'un temps nécessaire à l'exercice de ses fonctions, ce temps étant au moins égal à dix heures par mois dans les entreprises ou établissements de cinquante à cent cinquante salariés, et quinze heures par mois dans les entreprises ou établissements de cent cinquante et un à quatre cent quatre-vingt-dix-neuf salariés. 



Le seuil de 150 salariés doit être calculé selon les règles générales applicables pour la détermination des différents seuils du code de travail. En conséquence, les travailleurs doivent, être pris en compte selon les conditions de l'article L1111-2 du code de travail.



En vertu de ce texte, les effectifs de l'entreprise sont calculés conformément aux dispositions suivantes :

1° Les salariés titulaires d'un contrat de travail à durée indéterminée à temps plein et les travailleurs à domicile sont pris intégralement en compte dans l'effectif de l'entreprise;

2° Les salariés titulaires d'un contrat de travail à durée déterminée, les salariés titulaires d'un contrat de travail intermittent, les salariés mis à la disposition de l'entreprise par une entreprise extérieure qui sont présents dans les locaux de l'entreprise utilisatrice et y travaillent depuis au moins un an, ainsi que les salariés temporaires, sont pris en compte dans l'effectif de l'entreprise à due proportion de leur temps de présence au cours des douze mois précédents. Toutefois, les salariés titulaires d'un contrat de travail à durée déterminée et les salariés mis à disposition par une entreprise extérieure, y compris les salariés temporaires, sont exclus du décompte des effectifs lorsqu'ils remplacent un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu, notamment du fait d'un congé de maternité, d'un congé d'adoption ou d'un congé parental d'éducation ;

3° Les salariés à temps partiel, quelle que soit la nature de leur contrat de travail, sont pris en compte en divisant la somme totale des horaires inscrits dans leurs contrats de travail par la durée légale ou la durée conventionnelle du travail.



L'article L.1111-3, dans sa version applicable au présent litige, précise :

'Ne sont pas pris en compte dans le calcul des effectifs de l'entreprise :

- Les apprentis ;

- Les titulaires d'un contrat initiative-emploi, pendant la durée de la convention prévue à l'article L. 5134-66 ;

- Les titulaires d'un contrat d'accompagnement dans l'emploi pendant la durée de la convention mentionnée à l'article L. 5134-19-1 ;

- Les titulaires d'un contrat de professionnalisation jusqu'au terme prévu par le contrat lorsque celui-ci est à durée déterminée ou jusqu'à la fin de l'action de professionnalisation lorsque le contrat est à durée indéterminée.'



En l'espèce, le protocole pré-électoral du 31 août 2011 mentionne un effectif de 145.68 ETPT, calculé selon la réglementation, la répartition entre les deux collèges ayant été effectuée conformément à la décision de l'inspection du travail. 



Celui établi le 3 septembre 2015 pour les élections prévues en octobre de la même année mentionne un effectif de 146.54 ETPT, calculé selon la réglementation.



Ces deux accords ont été signés par l'ensemble des organisations syndicales. 



Madame [F] prétend que l'effectif de l'association est de 166,27 salariés équivalents temps plein, comme le précise le rapport annuel 2014 de l'APAJH PN rédigé par l'employeur. 



Celui-ci réplique à juste titre que les effectifs comptabilisés dans le rapport comprennent les salariés en contrat de travail à durée indéterminée et en contrat de travail à durée déterminée, contrat de travail à durée déterminée de remplacement, CAE, emploi avenir, contrat pro, dont certains sont exclus du calcul des effectifs.



Le commissaire aux comptes de l'association atteste qu'au vu des documents qui lui ont été transmis l'effectif de l'association était de 149.22 ETPT au 31.12.2014.



Madame [E], chef de service ressources humaines, confirme que l'effectif est toujours resté inférieur à 150 ETPT, s'agissant de celui devant être comptabilisé pour les élections professionnelles, et que l'effectif salarié total n'est pris en compte que pour le CHSCT.



Ces éléments suffisent à démontrer l'exactitude de l'effectif relevé par l'employeur, ce dont la cour déduit que les heures de délégation de Madame [F] s'élevaient au total à 30 heures par mois. 



Le système des bons de délégation :



Lorsque le salarié est titulaire d'un mandat de représentation du personnel, l'employeur doit identifier les heures de délégation pour gérer le crédit d'heures et son paiement, et il doit être informé que le salarié n'est plus à son poste de travail ou, si les heures sont prises en dehors des heures de travail, qu'il se trouve en délégation dans l'entreprise ou à l'extérieur.



Le recours aux bons de délégation est licite dès lors qu'il ne remet pas en cause la libre utilisation des crédits d'heures et la liberté de déplacement des représentants du personnel à l'intérieur ou à l'extérieur de l'entreprise.



Leur mise en place doit donner lieu à concertation préalable.



A L'APJH du Périgord noir, l'organisation des heures de récupération pour les salariés détenteurs d'un mandat représentatif du personnel a été fixée lors du comité d'entreprise du 2 février 1987, complétée à la suite d'un courrier des directeurs de l'association du 16 février 1987.



Lors du comité d'entreprise du 21 novembre 2011, Monsieur [X] a présenté le nouveau bon de délégation devant être utilisé par l'ensemble des représentants du personnel de l'association, ce bon servant à prévenir l'employeur de l'absence du salarié de son poste.

La mise en place des bons de délégation a donc bien fait l'objet d'une concertation au sein de l'APAJH, existait depuis 1987 sans difficulté, et la modification de leur présentation ne constitue pas en soi, une violation des droits syndicaux.

 

Les bons mis en place dont un exemplaire est fourni, précisent en effet le nom du bénéficiaire, le mandat exercé, les dates et heures prévues de délégation, et, a posteriori, les heures réellement utilisées.



Ces indications, qui constituent un simple outil d'information pour l'employeur lui permettant d'anticiper l'absence d'un salarié pour pourvoir à son remplacement, sont licites. 



Madame [F] estime par ailleurs à tort que les bons de délégation étant matériellement différents selon la nature syndicale ou non du mandat, ils constituent une pratique discriminatoire dès lors que cette distinction n'est destinée qu'à comptabiliser pour chaque salarié devant en bénéficier le nombre d'heures utilisé pour chaque mandat, conformément au crédit d'heures légalement attribuées.



Quelle que soit la complexité du système de rédaction et de transmission des bons de délégation, très relative au regard des mentions devant être portées sur ces bons et des modalités de transmission à la hiérarchie, Madame [F] ne démontre pas avoir été empêchée d'une quelconque façon de décider librement de ses heures de délégation, ni d'avoir eu à justifier des activités exercées au cours des dites heures. 



Les échanges intervenus sur ce point entre la direction et la salariée démontrent seulement que l'APAJH a été attentive à comptabiliser le nombre d'heures de délégation, sans pour autant exercer un quelconque contrôle sur l'opportunité et le bien-fondé, a priori, des heures ainsi déclarées. 



Ainsi, les divergences exposées par les parties sur la comptabilisation d'une heure et demie de délégation le jour du comité d'entreprise du 18 octobre 2013 (une heure de réunion préparatoire et une demi-heure de debriefing avec les autres représentants du personnel) ont été résolues par l'inscription de ces heures au titre de la délégation DUP, et il est importe peu aujourd'hui de déterminer l'utilisation de ces heures, l'employeur ayant accepté de les considérer comme telles, et ne formulant aucune demande à ce titre devant la cour.



La récupération imposée des heures de délégation : 



En vertu de l'article L.3123-29 du code du travail, dans sa version applicable au présent litige, le temps de travail mensuel d'un salarié à temps partiel ne peut être réduit de plus d'un tiers par l'utilisation du crédit d'heures auquel il peut prétendre pour l'exercice de mandats qu'il détient au sein d'une entreprise, le solde éventuel de ce crédit d'heures payées pouvant être utilisé en dehors des heures de travail de l'intéressé.





Madame [F] étant salariée à temps partiel, à raison de 10 heures par semaine, en principe 8 heures le jeudi, et 2 heures le vendredi, soit 43.33 heures par mois, elle ne pouvait utiliser son crédit d'heures de délégation qu'à hauteur de 14.44 heures par mois sur son temps de travail. 



Le reste de son crédit d'heures ne pouvait être utilisé qu'en dehors de son temps de travail, et rémunéré comme temps de travail effectif.



Il ressort des correspondances échangées qu'au 1er janvier 2014, 38H45 n'avaient pas été utilisées par Madame [F] au titre de son crédit d'heures pour l'année 2013, et se trouvaient donc excédentaires.



L'employeur a indiqué le 14 février 2014 à Madame [F] que plusieurs temps de récupération devaient être envisagés pour 'abaisser son compteur', et lui a demandé de communiquer au plus vite ses souhaits quant au moment de ces récupérations : matin ou après-midi le jeudi. 



Madame [F] considère que, compte-tenu de son temps partiel, la récupération des heures de délégation sur le temps de travail contrevient directement à l'article L. 3123-9 en ce qu'il revient à amputer le temps de travail dans l'emploi de plus d'un tiers, ce que l'article prohibe précisément. 



Elle précise au surplus, qu'un tel système de récupération impose à la salariée de manquer, soit les réunions de synthèse et d'équipe du jeudi après-midi, soit les consultations du jeudi matin, ce qui est toujours regrettable.



Elle fait valoir que l'employeur ne justifie pas objectivement ce recours à la récupération des heures de délégation plutôt qu'à leur paiement en heures complémentaires, confirmant a contrario la discrimination. 



Ainsi que le fait justement observer l'employeur, l'usage des récupérations des heures de délégation, permis par la souplesse du régime de modulation annuelle du temps de travail en place au sein de l'établissement, est très ancien et généralisé à tous les élus depuis 1987.



Les salariés à temps partiel ne sont pas exclus du système ainsi mis en place. 



D'autre part, la loi ne prévoit en aucun cas que les heures de délégation des salariés à temps partiel doivent être prises exclusivement en dehors des heures de travail.



Si Madame [F] a fait le choix de n'utiliser que partiellement son crédit d'heures en 2013, elle ne peut exiger que la compensation opérée soit le règlement d'heures complémentaires, en violation de l'usage en vigueur à l'APAJH.



Juger le contraire conduirait à permettre au salarié d'utiliser ses heures de délégation exclusivement ou partiellement sur son temps de travail, à son choix, d'exiger le paiement des crédits d'heure non utilisés en heures complémentaires et d'augmenter ainsi unilatéralement son volume horaire de travail, sans pour autant remplir sa mission de représentant du personnel.



Les récupérations sollicitées par l'APAJH, dont Madame [F] a pu choisir les modalités ne constituent pas en conséquence une quelconque discrimination à l'encontre de la salariée.



La cour observe sur ce point que Madame [F] a utilisé le système de récupération sans difficulté ni observation jusqu'à son départ de l'APAJH.



Les dissensions qui ont pu naître sur certains jours sont imputables à chacune des parties.



L'employeur reproche à tort à Madame [F] d'avoir prévenu tardivement d'un jour de récupération pour le 6 mars 2014, alors que ce jour a été fixé par son employeur. Cette erreur n'a eu aucune suite dans l'exécution du contrat de travail.



La salariée ne peut faire état de bonne foi des circonstances de son absence des 13 et 14 novembre 2014 : alors qu'un e-mail lui avait été adressé le 17 septembre 2014 pour un état prévisionnel de ses récupérations jusqu'à la fin de l'année, comprenant les 13 et 14 novembre 2014, un autre e-mail du 7 octobre 2014 a remis en question ces dates, une réunion étant prévue le 23 octobre pour fixer le nouveau calendrier. Madame [F] n'a pas pris en compte ce dernier e-mail et a avisé la directrice de son absence les 13 et 14 novembre 2014 par courriel du 11 novembre 2014, ce qui a conduit l'employeur à relever deux jours d'absence injustifiées. 



L'utilisation des bons de délégations de septembre à décembre 2014 :



A compter du mois de septembre 2014, Madame [F] a été embauchée à temps partiel par le complexe Médico-Social Bayot-Sarrazi de Coulounieix-Chamiers, pour y travailler le lundi et le vendredi.



Il ressort des documents fournis aux débats que Madame [F] a utilisé une partie du crédit d'heures de délégation dont elle bénéficiait à l'APAJH pour pouvoir travailler au complexe Médico-Social Bayot-Sarrazi le vendredi, jour où elle était également censée travailler à l'APAJH.



Ainsi, elle ne conteste pas les éléments suivants fournis par l'APAJH, confirmés par le complexe Médico-Social Bayot-Sarraz :

- Le 7 novembre 2014 de 8h30 à 11h, délégation syndicale chez APAJH PN / travail à Bayot-Sarrazi,

- Le 21 novembre 2014 arrêt de travail du 20 au 22.11 chez APAJH PN / travail à Bayot-Sarrazi 

- Le 28 novembre 2014 de 8h à 12h délégation syndicale chez APAJH PN / travail à Bayot-Sarrazi 

- Le 23 janvier 2015, en réunion DUP chez APAJH PN de 9h30 à 10h50 / en journée enfant malade à Bayot-Sarrazi 

- Le 30 janvier 2015 de 8h à 12h en délégation syndicale à l'APAJH DU PN / travail à Bayot-Sarrazi. 



Un tel comportement révèle un manque de loyauté tant à l'égard de son employeur que vis-à-vis des salariés de l'entreprise qu'elle est censée représenter. 



Les explications qu'elle a données sur ce point à son employeur sont totalement invraisemblables, et elle ne les maintient d'ailleurs pas devant la cour d'appel. 



S'il est exact que ce comportement doit être regardé comme totalement distinct des faits de discrimination et de harcèlement dont se plaint la salariée devant la cour, ils sont néanmoins révélateurs d'un état d'esprit, stigmatisé par plusieurs témoins dans ce dossier, qui consiste à utiliser les fonctions syndicales non pour défendre les intérêts collectifs des salariés, mais pour en tirer un avantage personnel. 



L'utilisation du crédit d'heures de délégation pour travailler au profit d'un autre employeur est à cet égard particulièrement choquant.



Le choix discriminatoire des dates de réunions paritaires :



Madame [F] cite plusieurs dates de réunions qui auraient été fixées de façon discriminatoire par l'employeur, à des moments où elle ne pouvait matériellement pas s'y rendre. 



Il ressort cependant des pièces échangées que les réunions ont toujours été déplacées à sa demande, ce qui lui a permis d'y participer. 



La date de la seule réunion à laquelle Madame [F] n'a pu se rendre, le 3 décembre 2013, a été arrêtée de façon consensuelle le 14 novembre 2013, date de la réunion précédente. Madame [F] étant présente le 14 novembre 2013, ainsi que le mentionne le compte rendu, elle ne peut arguer du caractère discriminatoire de ce choix, auquel elle a participé. 



Le fait qu'elle n'ait pas signé le compte rendu de la réunion du 14 novembre 2013, établi matériellement postérieurement à la date de réunion, n'enlève rien à la connaissance qu'elle avait, dès le 14 novembre 2013, de la réunion prévue le 3 décembre 2013, sans avoir soulevé à ce moment-là la moindre objection. 



Les prises à partie lors des réunions du comité d'entreprise :



Ainsi qu'il a été exposé ci-dessus, les relations sociales se sont considérablement dégradées à compter des élections des représentants du personnel de décembre 2011. 



Les propos rapportés par les différents témoins ne permettent pas d'en imputer la responsabilité à l'employeur, les écarts de langage et le manque de courtoisie provenant aussi bien, au vu des attestations produites, de Monsieur [X] que de Madame [F].



Le compte rendu de la réunion du comité d'entreprise du 14 février 2013 révèle que Madame [F] s'est sentie stigmatisée par une réflexion de Monsieur [X] sur le coût du cabinet SECAFI. Aucune des pièces admises aux débats ne conforte cette allégation.



La réunion du comité d'entreprise du 29 mars 2013, au cours de laquelle l'employeur a fait état du coût de l'expertise comptable demandée par le comité d'entreprise ne contient aucun propos discriminatoire. 



En revanche, l'intervention de Monsieur [X] sur le devoir de discrétion des membres de la DUP cite expressément la CGT. La divulgation des éléments du rapport de l'expertise comptable étant reprochée à Madame [F] au cours d'une réunion de représentants de ce syndicat, sans que les autres y aient participé, il ne s'agit pas là d'un propos discriminatoire, mais de la simple relation d'un fait.



S'agissant de la réunion du comité d'entreprise du 18 octobre 2013, si le compte rendu mentionne : ' Monsieur [X] rétorque que Mme [F] ne supporte pas les avis différents du sien et qu'elle regrette qu'il n'y ait pas que la CGT autour de la table', cette phrase doit être remise dans son contexte, puisqu'il s'agissait alors pour lui de répondre à Madame [F] qui venait de dénoncer 'la tentative de manipulation du collège désignatif exercée par Monsieur [X] afin d'écarter certaines candidatures'.



Cet échange n'est ni plus ni moins virulent que les propos habituellement tenus par ces deux personnes, et voir dans la phrase de Monsieur [X] une discrimination est une interprétation discutable de l'intention de leur auteur.



L'avertissement du 7 mai 2013 :



En vertu de l'article L.2325-5 du Code du travail, les membres du comité d'entreprise et les représentants syndicaux sont tenus à une obligation de discrétion à l'égard des informations présentant un caractère confidentiel et données comme telles par le chef d'entreprise ou son représentant.



Par ailleurs, selon l'article L.2323-10 du même code, les informations comptables sont réputées confidentielles, de même que, conformément à l'article L.2323-82, celles qui sont données dans le cadre de la procédure d'alerte en cas de situation économique préoccupante.









Par courrier du 13 mars 2013, le président de L'APAJH Dordogne a écrit à Monsieur [Z], président de L'APAJH du Périgord noir que lors de la dernière réunion du 1er mars 2013 à laquelle assistaient les équipes de direction et les représenta