Cour d'Appel · 8e Chambre A — 5 avril 2018

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

8e Chambre A



ARRÊT AU FOND 

DU 05 AVRIL 2018



N° 2018/128













Rôle N° RG 17/17596 - N° Portalis DBVB-V-B7B-BBH5E





[I] [O]

Société C.K.O HOLDING



C/



[V] [K]

SAS ETABLISSEMENTS ABERA

PROCUREUR DE LA REPUBLIQUE ADJOINT 

SARL TAPAS





Grosse délivrée 

le :

à :





Me Thierry TROIN de l'ASSOCIATION JEAN CLAUDE BENSA & ASSOCIES, avocat au barreau de NICE



Me Sandra JUSTON de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE



Me Romain CHERFILS de la SELARL SELARL LEXAVOUE AIX EN PROVENCE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE



Me Frédéric JACQUEMART, avocat au barreau de NICE





Décision déférée à la Cour :



Jugement du Tribunal de Commerce de NICE en date du 30 Août 2017 enregistré au répertoire général sous le n° 2016L01408.





APPELANTS ET INTIMES



Monsieur [I] [O]

né le [Date naissance 1] 1969 à [Localité 1], de nationalité Française, 

demeurant [Adresse 1]



représenté par Me Thierry TROIN de l'ASSOCIATION JEAN CLAUDE BENSA & ASSOCIES, avocat au barreau de NICE, plaidant



Société C.K.O HOLDING 

Société par actions simplifiée immatriculée au RCS de CANNES sous le numéro 521 650 663, dont le siège social est sis [Adresse 1], prise en la personne de son représentant légal en exercice ( M. [I] [O] - Président) domiclié ès qualité audit siège, 



représentée par Me Thierry TROIN de l'ASSOCIATION JEAN CLAUDE BENSA & ASSOCIES, avocat au barreau de NICE, plaidant





INTIMEE ET APPELANTE



SAS ETABLISSEMENTS ABERA 

dont le siège social est [Adresse 2], prise en la personne de son représentant légal domicilié es qualités audit siège, 



représentée par Me Romain CHERFILS de la SELARL SELARL LEXAVOUE AIX EN PROVENCE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, 

assistée par Me Philippe LE GOFF de la SCP CHEVALLIER-TREGUIER-PERRIGAULT-LEVESQUE-LE ROY-LE, avocat au barreau de RENNE, plaidant





INTIMES



Maître [V] [K] 

ès qualités de mandataire liquidateur de la SAS MAISON [E]

demeurant Mandataire judiciaire - [Adresse 3]



représenté par Me Sandra JUSTON de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, 

assisté par Me Frédéric ROMETTI, avocat au barreau de GRASSE, plaidant





















SARL TAPAS 

Contrôleur à la procédure de liquidation judiciaire de la Société MAISON [E], désigné à ces fonctions par jugement du tribunal de commerce de NICE en date du 4 septembre 2014,

dont le siège social est sis [Adresse 4], prise en la personne de son représentant légal domicilié es qualités audit siège, 



représentée par Me Frédéric JACQUEMART, avocat au barreau de NICE











MONSIEUR LE PROCUREUR GENERAL,

domicilié en ses bureaux Cour d'Appel, [Adresse 5]

non représentée







*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 07 Février 2018 en audience publique. Conformément à l'article 785 du code de procédure civile, Madame Catherine DURAND, Conseiller a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 





M. Bernard MESSIAS, Président de chambre

Madame Catherine DURAND, Conseiller

Madame Anne CHALBOS, Conseiller







qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Madame Chantal DESSI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 05 Avril 2018



MINISTERE PUBLIC : 

Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée.



ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 05 Avril 2018,



Signé par M. Bernard MESSIAS, Président de chambre et Madame Chantal DESSI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***































































La société Maison [E] créée le 23 décembre 1974 sous forme de SA a acquis en février 1982 le fonds de commerce exploité en nom propre par Monsieur [E].



Elle avait pour activité le commerce de bestiaux, chevillard gros demi-gros, importateur et exportateur de viandes et de bétail, et sa clientèle était constituée pour l'essentiel par des boucheries/charcuteries.



La société Etablissements Abera, ayant pour activité la transformation de viande de porc, filiale de la société Sanders Participations son actionnaire, était son principal fournisseur. 



La société Sanders Participations, devenue l'actionnaire unique de la société Maison [E], a décidé le 12 avril 2010 de la transformer en SAS et a désigné Monsieur [I] [O], directeur commercial de la société Maison [E], en qualité de président.



Par ailleurs par protocole du 12 avril 2010 elle a cédé partie des actions qu'elle détenait, d'une part, à la société CKO Holding constituée à cette fin par les époux [O], et, d'autre part, à Monsieur [G], le capital étant réparti comme suit : la société CKO Holding 65, 05 %, Monsieur [G] 15, 05 % et la société Sanders Participations 19,99 %.



Ce protocole, auquel la société ETS Abera était partie intervenante, rappelait le contexte de ces cessions, les pertes affichées en 2007 (295.739 €) et 2008 (277.267 €) par la société Maison [E], 'actuellement filiale à 100 % du Groupe Glon', l'existence de capitaux propres négatifs à hauteur de 1.888.257 € à fin 2008, une recapitalisation intégrale à hauteur de 2.188.268 € effectuée par incorporation du compte courant de Sanders Participations au capital, réduisant à due concurrence l'endettement de la société avant la clôture de l'exercice 2009, l'existence d'une perte de 278.494 € encore affichée à la clôture de l'exercice 2009 malgré la mise en oeuvre d'un plan de restructuration.



Il faisait par ailleurs état d'une dette de la société Maison [E] à l'égard de la société Etablissements Abera, 'également filiale du Groupe Glon', exploitant un abattoir en Bretagne, d'un montant de 527.228,97 €, réglable de manière échelonnée sur 10 ans, la première échéance étant fixée au 1er juillet 2010.



S'agissant de l'approvisionnement en porc il disposait qu'à compter de la date de cession la société Maison [E] aurait toute liberté pour organiser ses futurs approvisionnements en viande de porc, sans aucune obligation minimale d'approvisionnement auprès de la société ETS Abera, mais que toute éventuelle réduction devrait s'effectuer de manière concertée avec la direction commerciale d'Abera et être étalée sur une période d'au moins 6 semaines.



La société Sanders Participations s'engageait par ailleurs à maintenir son compte courant d'actionnaire dans les livres de la société pour un montant de 200.000 € jusqu'au 31 décembre 2014 afin de couvrir une partie de ses besoins en fonds de roulement.



Le 9 août 2013 la société Maison [E] a cédé à la société Riviera Saveurs sa branche d'activité 'commerce en gros de charcuterie' au prix de 180.000 €.



Au 31 décembre 2013, suite à une nouvelle cession de parts sociales, la répartition du capital social était la suivante : 75,01 % CKO Holding, 14,99 % Sanders Participations, 10 % [J] [H].



















Par protocole d'accord transactionnel du 25 avril 2014, auquel sont intervenus les époux [O], la société CKO Holding et la société Sanders Participations, la société Etablissements Abera a accepté de réduire sa créance envers la société Maison [E] d'un montant de 1.710.000 € à 780.000 € et son transfert à la société CKO Holding, de renoncer aux cautionnements consentis à son profit par les époux [O] pour garantir les engagements de la société Maison [E], de maintenir les relations d'affaire avec la société Maison [E] avec un encours de 80.000 €, en contrepartie de la constitution de deux fiducies : Fiducie CKO et Fiducie [O], les parties ayant estimé les biens apportés à ces deux fiducies à 780.000 €.



L'ordonnance sur requête en date du 20 juillet 2015, rendue par le président du TGI de Rennes, ayant conféré force exécutoire à cette transaction, a été rétractée par ordonnance de référé du 20 juillet 2015.



Par jugement du 22 mai 2014 le tribunal de commerce de Nice a ouvert une procédure de redressement judiciaire au bénéfice de la SAS Maison [E], sur déclaration de l'état de cessation des paiements effectué par son président Monsieur [I] [O]. Me [V] a été désigné en qualité d'administrateur judiciaire et la SCP [T] [K] en qualité de mandataire judiciaire, la date de cessation des paiements étant provisoirement fixée au 15 mai 2014.



Par décision des 12 et 27 novembre 2014 le tribunal de commerce de Nice a arrêté le plan de cession de la SAS Maison [E] à la société Vivanda au prix de 180.000 €.



Le 28 janvier 2015, eu égard à la subsistance d'un passif, la procédure de redressement judiciaire a été convertie en liquidation judiciaire, la SCP [T] [K], représentée par Me [K] étant désignée en qualité de liquidateur judiciaire.



Par jugement définitif du 28 janvier 2015 le tribunal de commerce de Nice a reporté la date de cessation des paiements au 22 novembre 2012.





Par exploits des 29 juillet 2016, 9, 16 et 18 août 2016, le liquidateur judiciaire de la SAS Maison [E] a assigné Monsieur [I] [O], la SAS Etablissements Abera, la SAS CKO Holding et la SARL Tapas, contrôleur, aux fins d'entendre dire que Monsieur [O], en qualité de dirigeant de droit, et la SAS Etablissements Abera, en qualité de dirigeant de fait, ont commis des fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif de la SAS Maison [E] arrêtée à la somme de 339.319,24 €, de les condamner solidairement au paiement de la somme de 300.000 € ainsi que de celle de 3.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.



Monsieur [O] et la société CKO Holding, qui ont saisi les 26 et 28 octobre 2016 le TGI de Lyon d'une action en nullité du protocole transactionnel du 25 avril 2014 et des deux fiducies, ont sollicité qu'il soit sursis à statuer sur ces demandes en l'attente de la décision à intervenir sur ce litige et également de l'arrêt à intervenir dans le contentieux prud'homal suite au jugement du Conseil des Prud'hommes de Nice du 17 décembre 2015 ayant statué sur la qualité de salarié de Monsieur [O] que le CGEA avait refusé de lui reconnaître en raison du cumul de son mandat social et de son contrat de travail.



La société Etablissements Abera a quant à elle conclu au sursis à statuer en l'attente de l'issue de la procédure pénale sur la plainte pour faux, usage de faux et escroquerie au jugement déposée le 27 janvier 2017 auprès du procureur de la République près le TGI de Nice à l'encontre de Monsieur [I] [O].



Par jugement du 30 août 2017 le tribunal de commerce de Nice a :


Débouté Monsieur [O] de ses demandes de sursis à statuer et de toutes ses autres demandes,

Débouté la SAS Etablissements Abera de ses demandes de sursis à statuer et de toutes ses autres demandes,







Dit que Monsieur [O] en qualité de gérant de droit et la SAS Etablissements Abera en qualité de gérant de fait de la société Maison [E] ont commis des fautes de gestion caractérisées ayant contribué à l'augmentation de l'insuffisance d'actif de la SAS Maison [E],

Condamné solidairement la SAS Etablissements Abera et Monsieur [O] à supporter la totalité de l'insuffisance arrêtée à 300.000 € et à payer cette somme à la SCP [T] [K] ès qualités de mandataire liquidateur, ainsi que la somme de 3.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.




Le tribunal a relevé que les 'éléments fournis'démontraient que les perspectives d'avenir de la société Maison [E] se faisaient sous le contrôle de la société Etablissements Abera et que Monsieur [O] était dans une relation de dépendance à son égard, sans que cette relation de dépendance ne l'exonère de ses responsabilités en tant que gérant de droit ; qu'une exploitation déficitaire avait été poursuivie de 2010 à 2013, l'insuffisance brute d'exploitation passant de 205.000 € à 1.900.000 € en cumul et qu'il n'avait été tenu compte d'aucune des nombreuses procédures d'alerte du commissaire aux comptes entre décembre 2012 et mai 2014.



Par acte du 12 septembre 2017 la SAS Etablissements Abera a interjeté appel de cette décision et Monsieur [O] et la société CKO Holding par acte du 28 septembre 2017.



Les instances ont été jointes par ordonnance du 15 janvier 2018.





Par conclusions récapitulatives n° 4 déposées et notifiées le 6 février 2018, tenues pour intégralement reprises, la SAS Etablissements Abera demande à la Cour de :


Vu l'article 378 du code de procédure civile,

Vu les articles 285 à 295 du code de procédure civile,

Vu l'article L 651-2 du code de commerce,

Infirmer le jugement attaqué en ce qu'il a :


Débouté la SAS Etablissements Abera de ses demandes de sursis à statuer et de toutes ses autres demandes,

Dit que la SAS Etablissements Abera en qualité de gérant de fait de la société Maison [E] a commis des fautes de gestion ayant contribué à l'augmentation de l'insuffisance d'actif de la SAS Maison [E],

Condamné solidairement la SAS Etablissements Abera et Monsieur [O] à supporter l'insuffisance arrêtée à 300.000 € et à payer cette somme à la SCP [T] [K] ès qualités de mandataire liquidateur, ainsi que la somme de 3.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens,


A titre principal,

Surseoir à statuer sur les demandes présentées par le liquidateur judiciaire à l'encontre de la SAS Etablissements ABERA en l'attente de l'issue de la procédure pénale,

Subsidiairement,

Procéder à la vérification d'écritures des courriels prétendument échangés entre Monsieur [O], Monsieur [M], ainsi que l'attestation prétendument adressée à Monsieur [O] par Monsieur [M], écarter ces pièces des débats,

En tout état de cause,

Débouter Monsieur [O], la société CKO Holding, la SCP [T] [K], représentée par Me [K] ès qualités de mandataire liquidateur de la société Maison [E] de toutes leurs demandes, fins et conclusions à l'encontre de la société Etablissements ABERA,

Les condamner aux dépens.




Par conclusions récapitulatives déposées et notifiées le 2 février 2018, tenues pour intégralement reprises, Monsieur [O] et la société CKO Holding demandent à la Cour de :


Recevoir les présentes écritures et la pièce n° 21 datée du 2 février 2018,





Rabattre en tant que de besoin l'ordonnance de clôture au jour de l'audience de plaidoiries,

Réformer le jugement,

A titre principal,

Débouter la SAS Etablissements Abera de ses demandes de sursis à statuer en l'attente de l'issue de la plainte pénale et demandes de vérifications d'écriture,

Surseoir à statuer en l'attente de la décision à intervenir sur la nulllité du protocole du 25 avril 2014,

A titre subsidiaire,

Dire que le liquidateur judiciaire ne rapporte pas la preuve d'un préjudice en l'absence d'aggravation du passif et en l'absence de demandes liées au passif antérieur à la procédure collective,

Débouter Me [K] ès qualités de ses demandes, fins et conclusions,

A titre très subsidiaire,

Dire que la société Etablissements Abera était le dirigeant de fait de la société Maison [E],

Dire que le protocole du 25 avril 2014 protège les intérêts exclusifs de la société Etablissements Abera et de la société Sanders Participations,

Dire que le comblement de passif de la société Maison [E] sera supporté exclusivement par la société Etablissements Abera,

A titre infiniment subsidiaire, et pour les mêmes motifs,

Condamner la société Etablissements Abera à relever et garantir Monsieur [O] de toutes éventuelles condamnations au bénéfice de Me [K] ès qualités,

En tout état de cause,

Condamne la société Etablissements Abera au paiement d'une somme de 30.000 € en réparation du préjudice moral et celle de 6.500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.






Par conclusions déposées et notifiées le 4 janvier 2018, tenues pour intégralement reprises, Me [V] [K] membre de la SCP [T] [K], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS Maison [E], demande à la Cour de :


Vu l'article 4 alinéa 3 du code de procédure pénale,

Vu l'article L 651-2 du code de commerce,

Vu la qualité de dirigeant de droit de Monsieur [O],

Vu la qualité de dirigeant de fait de la SAS Etablissements Abera,

Confirmer le jugement attaqué,

Débouter la société ETS Abera de ses autres demandes, fins et conclusions,

Débouter Monsieur [O] et la société CKO Holding de leurs autres demandes, fins et conclusions,

En tout état de cause,

Condamner solidairement Monsieur [O] en sa qualité de dirigeant de droit et la SAS ETS Abera en sa qualité de dirigeant de fait de la SAS Maison [E] à lui verser une indemnité de 3.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.






Par conclusions déposées et notifiées le 19 décembre 2017 la société Tapas, contrôleur à la procédure collective de la société Maison [E], demande à la Cour de prendre acte de sa position et de confirmer la décision querellée.



Elle soutient la nullité de l'accord transactionnel du 25 avril 2014 et des fiducies accordées pour échapper aux règles des procédures collectives et de l'égalité des créanciers.



Par avis communiqué par rpva le 2 février 2018 le Procureur général demande la confirmation de la décision entreprise en toutes ses dispositions, les circonstances de la gestion de fait étant parfaitement établies, l'insuffisance d'actif certaine, et le nombre, l'ancienneté et la gravité des 

fautes de gestion imputables aux dirigeants, telles que rapportées par le mandataire de justice, justifiant pleinement leur condamnation solidaire.





 MOTIFS



Sur les demandes de sursis à statuer :



Attendu en premier lieu que l'issue de l'instance pendante devant le TGI de Lyon en nullité pour vice du consentement et déséquilibre manifeste du protocole transactionnel du 25 avril 2014 et des fiducies accordées par les époux [O] et la société CKO Holding à la société Etablissements Abera n'aura pas d'incidence sur l'action intentée par le liquidateur judiciaire à l'encontre de Monsieur [O] et de la société Etablissements Abera en contribution à l'insuffisance d'actif constatée dans la liquidation judiciaire de la société Maison [E] par comparaison entre le passif déclaré à la procédure collective, constitué de créances nées antérieurement au jugement d'ouverture, et l'actif disponible ou réalisé ;



Attendu en second lieu que la Cour d'appel de céans ayant confirmé par arrêt du 2 février 2018 le jugement du Conseil des Prud'hommes de Nice du 17 décembre 2015 la demande de sursis à statuer en l'attente de l'intervention de cet arrêt n'a plus d'objet, étant au surplus relevé que la société Etablissements Abera n'étant pas partie dans ces instances ayant un objet distinct du présent litige, ces décisions sont dépourvues de l'autorité de la chose jugée à son égard ;



Attendu en troisième lieu que la société Etablissements Abera expose avoir déposé plainte le 18 janvier 2017 à l'encontre de Monsieur [I] [O] pour faux, usage de faux, escroquerie au jugement, soutenant qu'il a produit dans le cadre des instances prud'homales précitées des documents falsifiés aux fins de démontrer l'existence d'un lien de subordination avec la société Etablissements Abera et faire reconnaître sa qualité de salarié de la société Maison [E] ; qu'elle sollicite qu'il soit sursis à statuer dans la présente instance en l'attente de l'issue de la procédure pénale ; 



Attendu toutefois qu'à ce jour il n'est pas justifié de la mise en mouvement de l'action publique mais seulement d'enquêtes en cours ;



Attendu que le seul dépôt de plainte ne peut justifier la suspension de l'instance en contribution en insuffisance d'actif ;



Attendu que les diverses demandes de sursis à statuer sont par conséquent rejetées ;



Sur l'action du liquidateur judiciaire en contribution à l'insuffisance d'actif :



Attendu qu'aux termes de l'article L 651-2 du code de commerce 'Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables...' ;



Sur l'insuffisance d'actif :



Attendu que les créances nées antérieurement au passif de la procédure collective de la société Maison [E] ont été déclarées pour le montant de 1.014.354, 92 € ;



Attendu que le passif admis après vérification s'élève, selon la liste succincte établie le 8 février 2017, à 802.226,67 € à titre échu et 10.000 € à échoir, soit au total 812.226,67 € ;



Attendu que l'actif disponible étant de 215.262,18 €, l'insuffisance d'actif est de 596.864,49 € ;



Attendu que seules les créances nées avant le jugement d'ouverture de la procédure collective ont été prises en considération pour déterminer l'existence et le montant de l'insuffisance d'actif, et non celles apparues postérieurement pendant la période d'observation s'élevant, selon la liste succincte en date du 13 janvier 2016 versée aux débats, à 267.230,65 € ;



Attendu qu'il sera par ailleurs relevé que l'administrateur judiciaire notait dans son rapport en date du 6 octobre 2014 que la transaction intervenue le 25 avril 2014 avec la société Etablissements Abera avait eu pour effet de réduire de 75 % le passif total de la société Maison [E] ;



Attendu que le liquidateur judiciaire demande la confirmation du jugement ayant condamné les dirigeants de droit et de fait au paiement de la somme de 300.000 € au titre de leur contribution à l'insuffisance d'actif ; 



 Sur la qualité de dirigeant de fait de la société Etablissements Abera :



Attendu que la qualification de dirigeant de fait suppose l'accomplissement, en toute indépendance, d'actes positifs de direction et de gestion ;





Attendu que le liquidateur judiciaire soutient qu'il résulte des décisions prud'homales, des mails produits aux débats par Monsieur [O], des quatre protocoles transactionnels mis en place entre 2010 et 2014 destinés à l'évidence à protéger les seuls intérêts de la société Etablissements Abera et à continuer à lui assurer des débouchés commerciaux, que les rapports entre les parties dépassent largement ceux d'un fournisseur avec son client et démontrent le contrôle 'évident' de la société ETS Abera de la gestion de la société Maison [E] et le lien de subordination de son dirigeant de droit à son égard ;



Attendu que le jugement du Conseil des Prud'hommes de Nice et l'arrêt confirmatif de la Cour d'appel de céans ayant reconnu l'existence d'un lien de subordination entre Monsieur [O] et la société Etablissements Abera et la qualité de salarié de Monsieur [O] ont été rendus au vu de divers courriels produits par ce dernier ;



Attendu que la société Ets Abera fait valoir que les courriels échangés entre Monsieur [M], son directeur financier, et Monsieur [O], ont été falsifiés par ce dernier par ajout de texte, de même que l'attestation attribuée à Monsieur [M] en date du 17 février 2015 fabriquée par montage, et avoir déposé plainte à l'encontre de Monsieur [O] pour ces faits ;



Attendu qu'elle produit elle-même copies de ces mêmes courriels qui ne comportent effectivement aucune des différentes mentions au vu desquelles le lien de subordination a été retenu, ainsi que la réponse négative apportée par courriel du 21 août 2014 par Monsieur [M], à la demande de Monsieur [O] du 5 août 2014 qu' 'Abera et à travers eux le groupe Glon Sanders' lui délivre des attestations prouvant son lien de subordination avec le groupe ;



Attendu qu'elle sollicite une vérification d'écritures de ces courriels s'échelonnant du 7 septembre 2010 au 10 juillet 2012 ainsi que de l'attestation du 17 février 2015 ;



Attendu toutefois que si ces documents ont permis à Monsieur [O] d'attester de sa position de directeur salarié de Maison [E] suite au refus opposé par le CGEA de lui reconnaître cette qualité, il peut être statué dans le présent litige sur celle de dirigeant de fait reprochée à la société Etablissements Abera sans en tenir compte ;



Attendu en effet, outre que ces échanges sont très limités dans le temps, certains sont intervenus avec Monsieur [Y] [Z] du Groupe Glon (Prochain CODIR) (documents [O]) et non la société ETS Abera ; que leur contenu ne peut donc incriminer cette dernière ;



Attendu que par ailleurs ceux intervenus en juillet, août et septembre 2011 avec Monsieur [J] [M], directeur administratif et financier d'Abera ont pour objet le 'suivi des encours Maison [E]/Abera' ou le 'remboursement des immos', étant rappelé que la société Maison [E] s'était engagée le 12 avril 2010 à apurer une dette de 527.228,97 € sur 10 ans par mensualité de 4.393,57 € chacune, dette correspondant à la cession de diverses immobilisations corporelles et incorporelles intervenues le 1er janvier 2009 ;









Attendu que la société Etablissements Abera, dont l'actionnaire est la société Sanders Participations, également actionnaire minoritaire de la société Maison Bailet, était le principal fournisseur de la société Maison [E] ; que ces différents échanges établissent le suivi apporté par ce fournisseur au règlement régulier de ses créances ;



Attendu qu'est par ailleurs produit aux débats un courriel de Monsieur [O] en date du 30 août 2011 'remboursement des immos + demande de CP' sollicitant des Ets Abera une attestation sur l'absence de prise de nantissement sur le fonds de commerce de la société Maison [E] et le règlement régulier de la dette initiale de 527 K€, réclamée par la Caisse d'Epargne dans le cadre d'une demande de financement présentée par la société Maison [E] ; qu'in fine de ce courriel Monsieur [O] demande à Monsieur [M] de lui accorder des congés du 2 au 18 septembre 2011 ; que celui en réponse de Monsieur [M] du 6 septembre 2011, lui adressant l'attestation réclamée en pièce jointe, précise également in fine 'Pour terminer OK pour les congés' ;



Attendu que cette demande et cet accord isolés, à les supposer existants, ne caractérisent nullement l'accomplissement d'actes de direction ou de gestion de la société Maison [E] par la société Ets Abera ; 



Attendu que l'attestation délivrée le 5 août 2014 par Monsieur [G] 'ex directeur adjoint de la société Maison [E]' expliquant que chaque fin de mois était tenu un comité directeur auxquels assistaient Monsieur [O], en qualité de directeur commercial, et lui-même, au cours desquels Monsieur [O] transmettait les directives et préconisations des abattoirs Abera, fournisseurs exclusif et bailleur de fonds de la société Maison [E], et être 'sous l'autorité indirecte de ces derniers' ne décrit aucun acte de gestion ou de direction précis et habituel de la société Etablissements Abera, exécuté en toute indépendance ;



Attendu que la situation de dépendance économique dans laquelle s'est maintenue la société Maison [E] à l'égard de son principal fournisseur est différente de la direction de fait qui suppose l'accomplissement d'actes positifs de gestion et de direction ; 



Attendu que la simple allégation selon laquelle les services informatiques étaient gérés à distance 'au besoin par la société Etablissements Abera' de même que pour les fiches de paie, non corroborée par des éléments justificatifs, ne peut démonter l'accomplissement d'acte de gestion en toute indépendance par cette société ;



Attendu enfin que Monsieur [O], directeur salarié de la société Maison [E], devenu président de cette société suite à sa désignation par la société Sanders Participations alors actionnaire unique de la société Maison [E], lui-même président et actionnaire de la société CKO Holding devenue l'actionnaire majoritaire de la société Maison [E], n'avait pas de lien d'actionnariat ni de salariat avec la société Etablissements Abera, filiale de la société Sanders Participations ;



Attendu qu'il ne peut donc être valablement soutenu par Me [K], ès qualités, que Monsieur [O] a été mis en place et choisi par la société Etablissements Abera en tant que président de la société Maison [E] et que la société Etablissements Abera a été, par son intermédiaire, le dirigeant de fait de la société Maison [E] ;



Attendu qu'ainsi aucun acte positif de direction ou de gestion accompli en toute indépendance par la société Etablissements Abera au sein de la société Maison [E] n'est ni caractérisé ni démontré par le liquidateur judiciaire, étant noté que Monsieur [O] dans ses écritures indique que c'est le service juridique du Groupe Glon, entité juridique distincte de la société Etablissements Abera, qui aurait créé la société CKO Holding et en aurait supporté les frais, de même qu'il aurait imaginé la teneur des fiducies qu'il aurait proposées ;



Attendu que Me [K], ès qualités, sera par conséquent débouté de l'action en contribution à l'insuffisance d'actif dirigée à l'encontre de la société Etablissements Abera ;











Attendu que le jugement attaqué sera réformé en ce qu'il a dit que la SAS Etablissements Abera en qualité de gérant de fait de la société Maison [E] a commis des fautes de gestion caractérisées ayant contribué à l'augmentation de l'insuffisance d'actif de la SAS Maison [E] et l'a condamné solidairement avec Monsieur [O] à supporter l'insuffisance arrêtée à 300.000 €, à payer cette somme à la SCP [T] [K] ès qualités de mandataire liquidateur, ainsi que celle de 3.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens ;



Sur la responsabilité de Monsieur [I] [O] :



Attendu que Monsieur [O], président de la SAS Maison [E] depuis le 12 avril 2010, est responsable en sa qualité de dirigeant de droit des fautes de gestion ayant contribué à l'aggravation de l'insuffisance d'actif telle qu'arrêtée ci-dessus ;



Attendu qu'il soutient pour minorer sa responsabilité que la société Etablissements Abera, le principal fournisseur de la société Maison Bailet, filiale du Groupe Glon, dirigeait de fait la société Maison Bailet ; 



Attendu toutefois que pour les motifs déjà développés, la qualité de dirigeant de fait de la société Etablissements Abera, non démontrée par les éléments versés aux débats, n'a pas été retenue ;



Attendu qu'il ne peut utilement se prévaloir de sa qualité de directeur salarié et du lien de subordination envers la société Etablissements Abera reconnu dans le cadre des instances prud'homales, pour soutenir n'avoir pas dirigé la société Maison [E] et n'avoir aucune responsabilité dans l'apparition de l'insuffisance d'actif ;



Attendu que de même l'éventuel soutien abusif de la société Maison [E] par la société Etablissements Abera et par la société Sanders Participations qu'il invoque est sans emport sur sa responsabilité de dirigeant de droit dans l'aggravation de l'insuffisance d'actif ; 



Attendu que, salarié de la société Maison [E] depuis 1990 en qualité de commercial, avant d'en être nommé directeur adjoint, puis directeur commercial et enfin directeur, Monsieur [O] connaissait particulièrement la situation de cette société et l'existence de pertes récurrentes depuis 2007 rappelées dans l'acte de cession des titres;



Attendu que sa responsabilité de dirigeant de droit, fonction exercée depuis le 12 avril 2010, dans l'apparition de l'insuffisance d'actif constatée dans la procédure de liquidation judiciaire de la société Maison [E] est par conséquent pleinement engagée;



Sur les fautes de gestion :



Attendu que le liquidateur judiciaire reproche à Monsieur [O] deux fautes de gestion ayant contribué à l'aggravation de l'insuffisance d'actif :

- la déclaration tardive de l'état de cessation des paiements de la société Maison [E], fixé définitivement au 22 novembre 2012,

- la poursuite d'une activité déficitaire malgré les procédures d'alerte lancées à trois reprises par le commissaire aux comptes ;



Attendu que déjà le protocole de cession des titres du 12 avril 2010 faisait état de pertes récurrentes, encore existantes au 31 décembre 2009 malgré restructuration de la société;



Attendu que le commissaire aux comptes a attesté le 12 mai 2015 avoir lancé la phase A de la procédure d'alerte le 19 décembre 2012 en raison de la situation économique dégradée, des tensions de trésorerie, l'avoir suspendue en raison de l'annonce de la cession du fonds de commerce de charcuterie, puis l'avoir lancée de nouveau le 10 décembre 2013 en raison du non respect de l'échéancier de paiement du fournisseur principal et de la situation économique préoccupante, l'avoir suspendue suite à l'annonce de nouveaux accords avec ce fournisseur, la mise en place de fiducies et l'apport de fonds propres, mais l'avoir reprise le 29 avril 2014 en raison de l'absence d'amélioration de la situation de la société et avoir lancé la phase 3 le 19 mai 2014 ; 





Attendu que la procédure collective a été ouverte le 22 mai 2014 sur déclaration de cessation des paiements par Monsieur [O] le 15 mai 2014 ;



Attendu que l'administrateur judiciaire relève dans son bilan économique social et environnemental que depuis 2010 l'activité de la société Maison [E] était structurellement déficitaire ; que l'insuffisance brute d'exploitation était de 227.000 € en 2010, de 470.000 € en 2011, de 520.000 € en 2012 et de 728.000 € en 2013, le montant cumulé des pertes s'élevant à plus d'1,9 millions d'euros en 4 ans entre 2010 et 2013 ;



Attendu que la date de cessation des paiements a d'ailleurs été définitivement reportée du 15 mai 2014 au 22 novembre 2012 au vu de ces éléments, Monsieur [O] ayant expliqué à l'audience du 20 octobre 2015 avoir tout mis tous les moyens dont il disposait pour redresser la situation ;



Attendu que les deux fautes de gestion reprochées à Monsieur [O] parfaitement caractérisées ont contribué à la création de l'insuffisance d'actif ;



Sur la contribution à l'insuffisance d'actif :



Attendu qu'au regard des éléments précités la condamnation de Monsieur [O] au paiement d'une somme de 300.000 € au titre de sa contribution à l'insuffisance d'actif sera confirmée par la Cour ;



Sur les demandes de Monsieur [O] dirigées à l'encontre de la société ETS Abera :



Attendu que Monsieur [O] demande la condamnation de la société Etablissements Abera à le relever et garantir de la condamnation prononcée à son encontre au titre de sa contribution à l'insuffisance d'actif de liquidation judiciaire de la société Maison [E] ;



Attendu toutefois qu'aucune faute n'étant démontrée à l'égard de la société Etablissements [E] dans l'apparition de l'insuffisance d'actif, sa qualité de dirigeant de fait, invoquée mais non démontrée, n'ayant pas été retenue, Monsieur [O] est débouté de ce chef de demande ;



Attendu qu'il demande par ailleurs la condamnation de cette société au paiement de la somme de 30.000 € en réparation du préjudice moral résultant des allégations sur les viagers visant à le décrédibiliser fautivement ;





Attendu que la société Ets Abera a effectivement fait allusion dans ses écritures à des articles parus dans Nice Matin faisant état du décès par empoisonnement de personnes âgées ayant vendu leurs biens en viager et de la mise en examen de l'acheteur pour ces faits, dont le conseil de Monsieur [O] a reconnu qu'ils pouvaient se rapporter à son client, et en a donc déduit que Monsieur [O] était soupçonné d'assassinat ;



Attendu que ces faits, en tout état de cause sans rapport avec la question intéressant la Cour de la responsabilité de Monsieur [O] en tant que dirigeant de droit de la société Maison [E] dans l'apparition de l'insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire de la société, ne peuvent avoir d'influence sur la solution du présent litige ;



Attendu que par ailleurs le préjudice moral dont il se prévaut n'étant pas démontré, il sera debouté de ce chef de demande ;



Attendu qu'il n'y a pas lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au bénéfice de la société Etablissements Abera ;



Attendu que Monsieur [O] est condamné à verser à Me [K], ès qualités, la somme de 2.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile ;



Attendu que Monsieur [O] est condamné aux entiers dépens ;





 PAR CES MOTIFS 



La Cour statuant par mise à disposition au greffe, contradictoirement et publiquement,



Confirme le jugement en ce qu'il a :


Débouté Monsieur [O] de ses demandes de sursis à statuer et de toutes ses autres demandes,

Débouté la SAS Etablissements Abera de ses demandes de sursis à statuer,

Dit que Monsieur [O] en qualité de gérant de droit a commis des fautes de gestion caractérisées ayant contribué à l'augmentation de l'insuffisance d'actif de la SAS Maison [E],

Fixé à 300.000 € sa contribution à l'insuffisance d'actif,




Le réforme en ce qu'il a :


Dit que la SAS Etablissements Abera en qualité de gérant de fait de la société Maison [E] a commis des fautes de gestion caractérisées ayant contribué à l'augmentation de l'insuffisance d'actif de la SAS Maison [E],

Condamné solidairement la SAS Etablissements Abera et Monsieur [O] à supporter la totalité de l'insuffisance arrêtée à 300.000 € et à payer cette somme à la SCP [T] [K] ès qualités de mandataire liquidateur, ainsi que la somme de 3.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens,




Statuant à nouveau sur ces points et y ajoutant,



Dit que la qualité de gérant de fait de la société Etablissements Abera n'est pas démontrée,





Déboute Me [K], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Maison [E], de l'action dirigée à l'encontre de la société Etablissements Abera sur le fondement de l'article L 651-2 du code de commerce, 



Déboute Monsieur [O] de ses demandes de condamnation de la société Etablissements Abera à le relever et garantir des condamnations prononcées à son encontre ainsi qu'au paiement de la somme de 30.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral, 



Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au bénéfice de la société Etablissements Abera,



Condamne Monsieur [I] [O] à payer à Me [K] ès qualités, la somme de 300.000 € à titre de contribution à l'insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire de la société Maison [E],



Condamne Monsieur [O] à verser à Me [K], ès qualités, la somme de 2.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile,



Condamne Monsieur [I] [O] aux entiers dépens, ceux d'appel étant recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.





 LA GREFFIERE LE PRESIDENT