Cour d'Appel · 9e Chambre B — 16 mars 2018

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

9e Chambre B



ARRÊT AU FOND 

DU 16 MARS 2018



N° 2018/





Rôle N° 15/06760





Société TFN PROPRETE SUD EST AIX





C/







[T] [H]









Grosse délivrée 

le :



à :



Mme Elodie CHAPT, juriste



Me Vincent PENARD, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE





Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'AIX-EN-PROVENCE - section C - en date du 17 Mars 2015, enregistré au répertoire général sous le n° 12/1222.



APPELANTE



Société TFN PROPRETE PACA venant aux droits de la Société TFN PROPRETE SUD EST AIX, représentée par Mme Elodie CHAPT, juriste, demeurant [Adresse 1]



représentée par Mme Elodie CHAPT (Juriste) en vertu d'un pouvoir général





INTIMEE



Madame [T] [H], demeurant [Adresse 2]



comparante en personne, assistée de Me Vincent PENARD, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE









*-*-*-*-*









































COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 24 Janvier 2018 en audience publique devant la Cour composée de :





Madame Marie-Agnès MICHEL, Président

Monsieur Jean Yves MARTORANO, Conseiller

Monsieur Pascal MATHIS, Conseiller



qui en ont délibéré



Greffier lors des débats : Madame Harmonie VIDAL.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 16 Mars 2018.





ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 16 Mars 2018.





Signé par Madame Marie-Agnès MICHEL, Président et Madame Harmonie VIDAL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



******



EXPOSÉ DU LITIGE



La société RENOSOL SUD-EST a embauché Mme [T] [H] une première fois durant le mois de juin 2005, puis à compter du 4 octobre 2005, engagement régularisé par contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel du 1er décembre 2005, en qualité d'agent de service AS1, position A, au sens de la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés pour 69,33 heures de travail par mois et une rémunération mensuelle brute de 559,49 €.



La société RENOSOL SUD-EST est devenue VEOLIA PROPRETÉ NETTOYAGE ET MULTISERVICES SUD-EST puis TFN PROPRETÉ SUD-EST.



La salariée était affectée au site SODI SUD à [Localité 1].



La société TFN PROPRETE SUD-EST a perdu le marché SODI SUD qui a été attribué à la société MEDIPLAST à compter du 1er septembre 2012, à une période durant laquelle la salariée se trouvait en congés payés.



Les relations contractuelles des parties sont régies par les dispositions de la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés du 26 juillet 2011 et notamment son article 7-2 étendu à compter du 1er août 2012 en vertu de l'arrêté du 23 juillet 2012. 



La salariée a été informée téléphoniquement le 14 septembre 2012 par la société TFN PROPRETÉ SUD EST de ce que cette dernière avait perdu le marché SODI SUD mais qu'il lui fallait se présenter sur ce site au retour de ses congés le lundi 17 septembre 2012.



La salariée s'est effectivement présentée sur son lieu de travail le 17 septembre 2012, mais les personnes présentes lui ont dit de partir car elle n'était pas reprise.



Par lettre du 26 septembre 2012 la salariée s'adressait à la société TFN PROPRETÉ SUD-EST dans les termes suivants : « J'ai repris le travail après mes congés, le lundi 17 septembre, j'ai contacté ma supérieure Mme [N] [K] le vendredi 14 septembre pour récupérer mes clés. Elle m'a annoncé que nous avions perdu le contrat mais de me présenter le lundi à 5H; je me suis présentée sur mon lieu de travail : SODI SUD à [Localité 1], lorsque je suis arrivée il y avait déjà une autre société sur les lieux. Les personnes m'ont dit de partir car ils n'avaient reçu aucun documents de votre part afin de me reprendre. N'ayant pas été mise au courant de ce changement ni par courrier, ni par téléphone, je vous demande de me tenir informée très rapidement de la marche à suivre. »



La société MEDIPLAST ayant proposé un contrat de travail à la salariée, celle-ci lui écrivait ainsi le 24 septembre 2012 : « Suite à notre entretien de ce jour, je vous demande un délai de réflexion. Je viens vous donner ma réponse vendredi 28/09/2012 à 9h. » puis le 28 septembre 2012 dans les termes suivants : « Suite à notre entretien de ce jour, et après réflexion, je vous confirme ne pas vouloir travailler chez MEDIPLAST. »



La société TFN PROPRETÉ SUD-EST adressait à la salariée une attestation Pôle Emploi du 4 octobre 2012 mentionnant « motif de la rupture du contrat de travail : transfert de société au titre de l'annexe 7 de la convention collective des entreprises de propreté. » et un certificat de travail daté du 31 août 2012 ainsi rédigé : « certifie avoir employé Mme [T] [H], matricule 96658 du 01/12/2005 au 31/08/2012 en qualité d'agent de service. Mme [H] nous quitte ce jour, libre de tout engagement. ».



Reprochant à la société TFN PROPRETÉ SUD-EST un licenciement sans cause réelle et sérieuse, Mme [T] [H] a saisi le 26 novembre 2012 le conseil de prud'hommes d'Aix-en-Provence, section commerce.



Ultérieurement, la salariée a engagé une procédure devant la même juridiction mais à l'encontre de la société MEDIPLAST. Les deux affaires ont été jointes.



La salariée ayant changé de conseil, elle s'est désistée d'instance et d'action à l'encontre de la société MEDIPLAST par conclusions du 4 décembre 2014 aux motifs suivants : « cette société n'est en rien responsable de la situation de la concluante, sauf à considérer que MEDIPLAST n'a pas respecté les dispositions de l'ancien article L. 122-12 du code du travail. Il faudrait par cela considérer d'une part par que MEDIPLAST a repris une branche d'activité de la société TFN ce qui n'est pas le cas ; il faudrait aussi considérer que Mme [H] a souhaité travailler pour cette entreprise reprenant une branche d'activité de la société TFN ce qui n'est pas non plus le cas. »



 Le conseil de prud'hommes, par jugement rendu le 17 mars 2015, a :


pris acte du désistement de la salariée de l'instance et de l'action entreprises à l'encontre de la société MEDIPLAST ;

débouté la salariée de sa demande de nullité du licenciement et de sa demande d'indemnité de ce chef ;

dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

condamné la société TFN PROPRETÉ SUD-EST à payer à la salariée les sommes suivantes :


'4 054,00 € bruts à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

'1 351,36 € bruts à titre d'indemnité de préavis contractuel ;

'   135,13 € au titre des congés payés y afférents ;

'2 139,66 € à titre d'indemnité de licenciement conventionnelle ;


débouté la salariée de sa demande de préjudice moral ;

condamné l'employeur à payer à la salariée la somme de 1 080 € au titre des frais irrépétibles ;

condamné l'employeur aux dépens.




Cette décision a été notifiée le 24 mars 2015 à la société TFN PROPRETÉ SUD-EST qui en a interjeté appel suivant déclaration du 10 avril 2015.



La SASU TFN PROPRETÉ PACA vient aux droits de la société TFN PROPRETÉ SUD-EST.



Vu les écritures déposées à l'audience et soutenues par sa juriste salariée aux termes desquelles la SASU TFN PROPRETÉ PACA demande à la cour de :

à titre principal,


dire que le contrat de travail a été transféré de plein droit à la société MEDIPLAST à compter du 1er septembre 2012, et ce conformément aux dispositions conventionnelles applicables (article 7 de la convention collective nationale de propreté ' ancienne annexe VII) ;


à titre subsidiaire,


dire que le refus de la salariée de voir son contrat de travail transféré à la société MEDIPLAST s'analyse en une démission de cette dernière, conformément aux dispositions conventionnelles applicables (article 7 de la convention collective nationale des entreprises de propreté ' ancienne annexe VII) ;


en tout état de cause,


infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a condamnée à verser à la salariée les sommes suivantes :


'4 054,00 € bruts à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

'1 351,36 € bruts à titre d'indemnité de préavis contractuel ;

'   135,13 € au titre des congés payés y afférents ;

'2 139,66 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ;

'1 080,00 € au titre des frais irrépétibles ;


débouter la salariée de l'intégralité de ses demandes ;

confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la salariée de ses demandes relatives à la nullité de son licenciement et au versement d'une indemnité au titre de son préjudice moral ;

condamner la salariée aux dépens.




Vu les écritures déposées à l'audience et reprises par son conseil selon lesquelles Mme [T] [H] demande à la cour de :


confirmer purement et simplement le jugement entrepris ;

condamner l'employeur à lui payer la somme de 3 000 € au titre des frais irrépétibles d'appel ainsi qu'aux dépens.




MOTIFS DE LA DÉCISION



Il ne ressort pas des pièces du dossier d'irrecevabilité de l'appel que la cour devrait relever d'office et les parties n'élèvent aucune discussion sur ce point.



1/ Sur l'absence de transfert du contrat de travail et sur sa rupture



L'article 7-2 II A de la convention collective précitée dispose que :

II. ' Modalités du maintien de l'emploi Poursuite du contrat de travail

Le transfert des contrats de travail s'effectue de plein droit par l'effet du présent dispositif et s'impose donc au salarié dans les conditions prévues ci-dessous. Le but de celui-ci est de protéger le salarié, son emploi et sa rémunération. Le transfert conventionnel est l'un des vecteurs stabilisateurs du marché de la propreté.

Le maintien de l'emploi entraînera la poursuite du contrat de travail au sein de l'entreprise entrante ; le contrat à durée indéterminée se poursuivant sans limitation de durée ; le contrat à durée déterminée se poursuivant jusqu'au terme prévu par celui-ci.

A. ' Établissement d'un avenant au contrat

L'entreprise entrante établira un avenant au contrat de travail, pour mentionner le changement d'employeur, dans lequel elle reprendra l'ensemble des clauses attachées à celui-ci.

L'avenant au contrat de travail doit être remis au salarié au plus tard le jour du début effectif des travaux dès lors que l'entreprise sortante aura communiqué à l'entreprise entrante les renseignements mentionnés à l'article 7.3. Il est précisé que l'entreprise sortante doit adresser lesdits renseignements au plus tard dans les 8 jours ouvrables après que l'entreprise entrante se soit fait connaître conformément aux dispositions de l'article 7.2 par l'envoi d'un document écrit.

Dans le cas où les délais ci-dessus n'auraient pu être respectés du fait de l'annonce tardive de la décision de l'entreprise utilisatrice, l'entreprise entrante devra remettre au salarié son avenant au contrat de travail au plus tard 8 jours ouvrables après le début effectif des travaux.

L'entreprise entrante, à défaut de réponse de l'entreprise sortante dans le délai de 8 jours ouvrables, met en demeure l'entreprise sortante de lui communiquer lesdits renseignements par voie recommandée avec avis de réception en lui rappelant ses obligations visées à l'article 7.3.

La carence de l'entreprise sortante dans la transmission des renseignements prévus par les présentes dispositions ne peut empêcher le changement d'employeur que dans le seul cas où cette carence met l'entreprise entrante dans l'impossibilité d'organiser la reprise effective du marché. »



Pour apprécier la portée de ce texte il convient de rappeler le cadre jurisprudentiel dans lequel il s'inscrit. Ainsi, il a été jugé qu'en cas de manquement de l'entrant à ses obligations à l'égard du sortant le transfert conventionnel des contrats de travail ne s'est pas réalisé tant que l'entrant ne se fait pas connaître (Cour de cassation, chambre sociale 20 mars 2007, n° 05-44.962) ou s'il n'accomplit pas les diligences prescrites par l'accord (Cour de cassation, chambre sociale 2 décembre 2009, n° 08-43.722). À l'inverse, le manquement par le sortant à ses obligations d'information ne fait pas obstacle au transfert, à moins que le manquement rende impossible l'organisation de la reprise effective du marché par l'entrant (Cour de cassation, chambre sociale 28 novembre 2007, n° 06-42.379).



En l'espèce, la salariée ne reproche aucun manquement à l'entrant en sorte qu'elle ne peut rechercher ainsi un élément s'opposant au transfert de son contrat de travail. A l'inverse, elle reproche au sortant un manquement à ses obligations d'information, mais un tel manquement ne s'oppose pas au transfert dès lors que, comme en l'espèce, il n'a pas rendu impossible le transfert.



Par contre, la question de savoir si le salarié doit consentir au transfert conventionnel du contrat de travail a donné lieu à une vive discussion. La Cour de cassation a estimé qu'il était en droit de refuser le transfert conventionnel de son contrat (chambre sociale 9 novembre 2005, n° 03-47.732, Securitas). Cette position a été approuvée par une partie de la doctrine au motif que le transfert conventionnel réalise une modification ou une novation du contrat par changement d'un des contractants, laquelle modification ou novation suppose l'accord exprès du salarié.



Contestant cette solution à propos de convention collective nationale des entreprises de propreté du 19 septembre 2006 qui prévoyait déjà une disposition similaire à celle posée par l'article 7-2 II A précité, la Commission nationale d'interprétation de la convention collective a estimé que l'accord des salariés n'était pas requis, réserve faite du transfert du contrat des représentants du personnel au motif qu'il s'agirait d'« un des vecteurs stabilisant le marché de la propreté ». Une partie de la doctrine a contesté cet avis en relevant qu'il ne s'agit nullement d'interpréter une clause équivoque, mais de se prononcer sur la licéité d'une clause censée dispenser l'employeur de recueillir l'accord individuel de chaque salarié.



La convention collective de 2012 explicite parfaitement la volonté persistante des partenaires sociaux qui ont entendu décider que : « Le transfert des contrats de travail s'effectue de plein droit par l'effet du présent dispositif et s'impose donc au salarié dans les conditions prévues ci-dessous. Le but de celui-ci est de protéger le salarié, son emploi et sa rémunération. Le transfert conventionnel est l'un des vecteurs stabilisateurs du marché de la propreté. »



La cour relève toutefois que le mécanisme conventionnel est lui-même ambiguë dès lors qu'il prévoit l'établissement d'un avenant au contrat de travail, ce qui suppose nécessairement un faculté pour le salarié de ne pas consentir à cet avenant. Ainsi, il convient de maintenir que le salarié dispose du droit de refuser le transfert conventionnel du contrat de travail.



En conséquence, le salarié qui n'est pas repris, bien qu'il remplisse les conditions de la convention collective dispose d'une double action indemnitaire. Il peut agir contre l'entreprise entrante qui a empêché, sans raison légitime, la mise en 'uvre de la garantie d'emploi prévue par l'accord (Cour de cassation, chambre sociale 19 octobre 2010, n° 09-40.834). Mais l'action contre l'entrepreneur entrant qui a empêché sans raison légitime le changement d'employeur n'est pas exclusive de celle que le salarié peut aussi exercer contre l'entrepreneur sortant qui a pris l'initiative de la rupture du contrat, que ce soit de façon explicite, en lui notifiant son licenciement, ou de façon tacite, en invitant le salarié à prendre contact avec l'entreprise entrante sans suivre de procédure de licenciement, étant relevé que les actions du salarié ne préjugent pas d'un recours éventuel de l'ancien titulaire du marché contre le nouveau, si sa carence a fait obstacle au changement d'employeur (Cour de cassation, chambre sociale 2 décembre 2009).



En l'espèce, les parties ne soutiennent nullement que les conditions d'un transfert légal du contrat de travail sont réunies et elle ne contestent pas plus que les conditions du bénéfice de l'article 7-2 II A de la convention collective sont acquises. La cour retient que ce texte ne saurait imposer à la salariée une modification de son contrat de travail par changement d'employeur et ainsi la priver de l'action qu'elle détient contre l'entrepreneur sortant qui a pris l'initiative de la rupture du contrat de travail de façon tacite en l'invitant à prendre contact avec l'entreprise entrante sans recueillir son accord au transfert d'employeur et sans suivre de procédure de licenciement.



Il sera enfin relevé que la salariée n'a nullement démissionné dès lors qu'aucun avenant ne lui était proposé mais uniquement un nouveau contrat de travail ne reprenant pas les conditions du précédent, et notamment son ancienneté. Ainsi, la salariée a bien été l'objet d'un licenciement de la part de la société TFN PROPRETÉ SUD-EST, licenciement non pas nul, en l'absence de texte prévoyant une telle nullité et en l'absence de violation d'une liberté fondamentale, mais dénué de cause réelle et sérieuse.

 







2/ Sur l'indemnité de préavis



 La salariée sollicite la somme de 1 351,36 € bruts à titre d'indemnité de préavis contractuel, soit deux mois de salaire à 675,68 € outre la somme de 135,13 € au titre des congés payés y afférents.



A l'examen des bulletins de salaire, la cour retient que, comme l'indique l'employeur, la moyenne du salaire mensuel des 12 derniers mois pleins, plus favorable que celle des trois derniers mois, est égale à 646,24 €.



En conséquence, il sera alloué à la salariée une indemnité contractuelle de préavis de 1 292,48 € bruts outre celle de 129,24 € au titre des congés payés y afférents.



3/ Sur l'indemnité conventionnelle de licenciement



La salariée réclame la somme de 2 139,66 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement sans s'expliquer sur le calcul de cette somme.



L'article 4.2 de la convention collective dispose que : « Pour la détermination de l'ancienneté ouvrant droit aux avantages prévus par la présente convention, il sera tenu compte de la présence continue, c'est-à-dire du temps écoulé depuis la date d'entrée en fonction en vertu du contrat de travail en cours, sans que soient exclues les périodes pendant lesquelles le contrat a été suspendu. Il sera également tenu compte de la durée des contrats antérieurs et cela quels qu'aient été la cause et l'auteur de la rupture, pourvu qu'ils aient été conclus avec le même employeur. Pour l'application des articles 4.7.6, 4.9, 4.11.2, 4.11.3 et 5.1, il sera tenu compte de l'ancienneté acquise au titre du contrat de travail en cours. »



Ainsi la salariée dispose d'une ancienneté du 4 octobre 2005 au 14 septembre 2012 à laquelle il convient de rajouter un mois, soit 7 ans révolus.



L'article 4.11.3 de la convention collective dispose que : « Tout salarié licencié bénéficiera, sauf cas de faute grave ou lourde, d'une indemnité conventionnelle de licenciement égale à :

De 2 ans à 5 ans révolus d'ancienneté 1/10 de mois par année d'ancienneté.

De 6 ans à 10 ans révolus d'ancienneté :

' 1/10 de mois par année d'ancienneté pour la fraction des 5 premières années ;

' 1/6 de mois par année d'ancienneté pour la fraction de 6 ans à 10 ans révolus. »



Ainsi l'indemnité conventionnelle de licenciement se monte à la somme de (5/10 x 646,24 €) + (2/6 x 646,24 €) = 323,12 € + 215,41 € = 538,53 €. Mais l'employeur offrant dans le corps de ses écritures la somme de 904,74 € sans préciser sa méthode de calcul, cette dernière somme sera retenue.

 

4/ Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse



La salariée disposait de 7 ans d'ancienneté lors de son licenciement et elle était âgée de 35 ans. Elle ne précise pas plus sa situation au regard de l'emploi et ne justifie du préjudice dont elle demande réparation à hauteur de la somme de 4 054 €.



En conséquence, il lui sera alloué une somme équivalente à 6 mois de salaire soit 6 x 646,24 € = 3 877,44 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement cause cause réelle et sérieuse.



5/ Sur les autres demandes



Il convient d'allouer à la salariée la somme de 1 500 € au titre des frais irrépétibles d'appel par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



L'employeur supportera les dépens d'appel.



PAR CES MOTIFS



LA COUR,



Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a :


pris acte du désistement de Mme [T] [H] de l'instance et de l'action entreprises à l'encontre de la société MEDIPLAST ;

débouté Mme [T] [H] de sa demande de nullité du licenciement et de sa demande d'indemnité de ce chef ;

dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

condamné la société TFN PROPRETÉ SUD-EST à payer à Mme [T] [H] la somme de 1 080 € au titre des frais irrépétibles ;

débouté Mme [T] [H] de sa demande de préjudice moral ;

condamné la société TFN PROPRETÉ SUD-EST aux dépens.




L'infirme pour le surplus.



Statuant à nouveau,



Condamne la SASU TFN PROPRETÉ PACA à payer à Mme [T] [H] les sommes suivantes :


1 292,48 € bruts à titre d'indemnité de préavis ;

129,24 € bruts au titre des congés payés y afférents ;

904,74 € bruts à titre d'indemnité de licenciement ;

3 877,44 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

1 500,00 € au titre des frais irrépétibles d'appel.




Condamne la SASU TFN PROPRETÉ PACA aux dépens d'appel.



LE GREFFIERLE PRÉSIDENT