Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 11 — 13 mars 2018

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 11



ARRÊT DU 13 Mars 2018

(n° , 12 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : S 16/15058



Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 02 Août 2016 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS section RG n° 14/04258





APPELANTE

Madame [L] [O]

TALHOUET SPINIFOR

[Adresse 1]

née le [Date naissance 1] 1962 à CHATOU



comparante en personne, assistée de Me Daniel RAVEZ, avocat au barreau de PARIS, toque : B1024





INTIMEE

SA FNAC PARIS

[Adresse 2]

[Adresse 3]

N° SIRET : 350 .12 7.4 60



représentée par Me Béatrice THELLIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0305





COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 23 Janvier 2018, en audience publique, devant la Cour composée de :

Mme Sylvie HYLAIRE, Présidente

Madame Valérie AMAND, Conseillère 

M. Christophe BACONNIER, Conseiller

qui en ont délibéré





Greffier : Mme Laurie TEIGELL, lors des débats





ARRET :



- CONTRADICTOIRE

- mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile. 

- signé par Mme Sylvie HYLAIRE, Présidente et par Madame Aurélie VARGAS, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire

















EXPOSÉ DU LITIGE 



Selon contrat de travail à durée indéterminée du 19 janvier 1988, Mme [L] [O], née en [Date naissance 2], a été engagée en qualité d'hôtesse de caisse de niveau 2 échelon 3 avec reprise d'ancienneté au 22 avril 1981 par la S.A. Fnac Paris. Les rapports entre les parties étaient régis par la convention collective nationale des commerces et services de l'audiovisuel. 



En février 2008, Mme [O] a été reconnue travailleur handicapé. 



Le 1er mars 2010, Mme [O] a été affectée au département Comptabilité de l'établissement Fnac Italie 2 dans l'emploi de gestionnaire administrative niveau 2 échelon 3.

Au dernier état de la relation contractuelle, son salaire de base mensuel s'élevait à 1.598 € outre une prime d'ancienneté de 239,70 €.



Le 15 novembre 2012, Madame [O] a présenté sa candidature au poste de gestionnaire administrative au siège social de la société.

Sa candidature ayant été retenue, elle a intégré ce poste mais, deux jours plus tard, a manifesté le souhait de revenir au magasin Fnac Italie 2, souhait auquel a accédé l'employeur.



Par la suite, Mme [O] a sollicité de son employeur une élévation de classification, revendiquant les fonctions d'assistante/chargée RH, statut agent de maîtrise, niveau IV, échelon 3. L'employeur n'a pas donné suite à ces prétentions, précisant notamment que seuls 4 magasins parisiens avaient un ou deux postes d'assistante ou chargée RH, en raison de leur taille et que ce n'était pas le cas du magasin Fnac Italie 2.



A compter du 20 mars 2015, Mme [O] a été placée en arrêt de travail pour maladie.



Invoquant l'application du principe 'à travail égal, salaire égal, Mme [O] a saisi le conseil de prud'hommes de Paris le 27 mars 2014.



Après deux visites des 8 et 29 juin 2015, le médecin du travail a déclaré Mme [O] ' inapte au poste de gestionnaire administrative', précisant, 'après étude de poste réalisée le 8 juin 2015 et après avis spécialisé, la salariée pourrait occuper un poste similaire dans un environnement différent, notamment dans un autre contexte relationnel et organisationnel'. 



Le médecin du travail a précisé le 6 juillet 2015 que « la salariée pourrait occuper un poste de gestionnaire administrative dans un environnement différent, tel qu'un autre établissement appartenant au groupe Fnac ou à une filiale ». 



Le 6 juillet 2015, Mme [O] signalait à son employeur qu'elle avait déménagé pour demeurer désormais à [Localité 1] dans le Morbihan, lui demandant de prendre en compte ce nouveau domicile dans l'examen des solutions de reclassement.



Le 10 juillet 2015, l'employeur lui proposait un emploi de vendeuse/produits techniques au sein du magasin Fnac de Boulogne, poste que Mme [O] refusait en raison de son éloignement géographique et que le médecin du travail n'estimait pas conforme à ses préconisations dans un courrier du 20 juillet 2015.



Par lettre recommandée avec avis de réception du 28 juillet 2015, l'employeur informait Mme [O] de l'impossibilité de son reclassement puis, la convoquait le 31 juillet 2015 à un entretien préalable au licenciement fixé au 10 août.

Par courrier du 4 août, Mme [O] demandait à l'employeur de lui préciser les faits qui lui étaient reprochés et de reporter l'entretien pour qu'elle puisse le préparer à l'avance et de façon sérieuse, ce à quoi l'employeur lui rappelait que la procédure engagée faisait suite à l'avis d'inaptitude et maintenait la date initialement prévue pour l'entretien auquel Mme [O] ne s'est pas rendue.

Par lettre recommandée avec avis de réception adressée le 13 août 2015, la société Fnac Paris a notifié à Mme [O] son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement.



Par jugement rendu le 2 août 2016, le conseil de prud'hommes de Paris a débouté Mme [O] de ses demandes relatives à la classification et rappel de salaire au titre du taux horaire ainsi qu'au rappel de salaire relatif à la part variable.

Estimant que l'employeur n'avait pas respecté son obligation de reclassement, le conseil a dit que le licenciement de Mme [O] était dépourvu de cause réelle et sérieuse et a condamné la société Fnac Paris à payer à Mme [O] les sommes suivantes, avec intérêts légaux':

- 55.599,84 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 1.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

Le conseil a fixé le salaire de Mme [O] à la somme de 2.329,16 € et a condamné la société Fnac Paris aux dépens. 



Par déclaration enregistrée au greffe le 25 novembre 2016, Mme [O] a relevé appel de la décision qui lui avait été notifiée le 26 octobre 2016.



Dans ses écritures déposées et communiquées par la voie électronique au greffe le 16 novembre 2017, Mme [O] demande à la cour de confirmer le jugement sur le principe en ce qu'il a condamné la SA Fnac Paris à lui payer les sommes de 55.599,84 € au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse avec intérêts au taux légal à compter du prononcé et de 1.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens, de le réformer pour le surplus et de condamner la société Fnac Paris à lui payer les sommes suivantes : 

- 35.638,35 € à titre de rappel de salaires principe « à travail égal salaire égal » de mars 2010/février 2015,

- 3.563,83 € au titre des congés payés y afférents,

- 5.340,86 € au titre du rappel de salaires principe « à travail égal salaire égal » ancienneté,

- 534,08 € au titre des congés payés y afférents,

- 12.515 € au titre du rappel de salaires relatif à la part variable,

- 1.251,50 € au titre des congés payés y afférents.



S'agissant de la rupture, Mme [O] demande à la cour de :

A titre principal :

- ordonner sa réintégration à la Fnac ou dans une société du groupe PPR sur un poste en [Localité 2] ou à [Localité 3] / Région Parisienne compatible avec le handicap de la salariée, sous astreinte de 150 € par jour de retard,

- condamner la société Fnac Paris au paiement des sommes suivantes':

* 80.000 € au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 27.949,92 € au titre des salaires dûs entre le 13 août 2015 et le jugement d'août 2016 (base mensuelle de 2.329,16),

* 2.794,99 € au titre des congés payés y afférents,

Ou à titre subsidiaire :

* 8.197,36 € au titre de l'indemnité de licenciement,

* 80.000 € au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse (absence de reclassement), 

* 4.658,32 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,

* 465,83 € au titre des congés payés y afférents,

- dire que ces sommes porteront intérêts au taux légal et anatocisme dans les formes de l'article 1154 du code civil à compter de la saisine du conseil le 27 mars 2014, 

- condamner la société Fnac Paris à la somme de 2.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile en appel, 

- condamner la société Fnac Paris aux dépens,

- prononcer l'exécution provisoire totale. 





Dans ses écritures déposées et communiquées par la voie électronique au greffe le 19 avril 2017, la société Fnac Paris demande à la cour d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a déclaré le licenciement de Madame [O] dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamné la société Fnac Paris au versement de la somme de 55.599,84 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de 1.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens, de le confirmer pour le surplus et, statuant à nouveau, de :

- constater la conformité de la procédure de déclaration d'inaptitude suivie à l'égard de Mme [O] aux dispositions légales,

- constater que les recherches de reclassement de Mme [O] effectuées par la société Fnac Paris étaient sérieuses et suffisantes,

- juger que la société Fnac Paris était dans l'impossibilité de reclasser Mme [O] à la suite de l'inaptitude définitive à son poste de travail rendu par le médecin du travail, 

- juger que le licenciement de Mme [O] repose donc sur une cause réelle et sérieuse,

- constater que les fonctions réellement exercées par Mme [O] au sein du magasin Fnac Italie 2 correspondent bien à sa qualification de gestionnaire administrative,

- constater l'absence de toute inégalité de traitement à son égard,

- constater que Mme [O] a été remplie de l'intégralité de ses droits au titre de la part variable de sa rémunération,

En conséquence,

- débouter Mme [O] de l'ensemble de ses demandes,

En tout état de cause et, à titre de demandes reconventionnelles :

- condamner Mme [O] à payer à la société Fnac Paris la somme de 1000 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner Mme [O] aux entiers dépens.



MOTIFS DE LA DÉCISION



Sur la classification de Mme [O]



Au visa à la fois de l'article L. 1132-1 du code du travail et du principe 'à travail égal, salaire égal', Mme [O] revendique le paiement d'un rappel de salaire correspondant au niveau IV échelon 3, statut agent de maîtrise.



Aucun élément susceptible de caractériser une discrimination n'étant invoqué, la demande de Mme [O] sera examinée sous l'angle de l'inégalité de traitement dont elle prétend être victime.



Au soutien de ses prétentions et de l'inégalité de traitement alléguée, Mme [O] fait valoir qu'elle devrait percevoir une rémunération correspondante à celle d'une assistante RH et invoque les éléments suivants :

- après avoir rappelé que la qualification professionnelle dépend des fonctions réellement exercées, elle soutient qu'elle exerce depuis 2010 les fonctions d'assistante RH sous la seule responsabilité du DRH du magasin Italie 2, dont elle assure le remplacement lorsqu'il est absent ;

- la description des tâches qu'elle est chargée d'effectuer montre que ces tâches correspondent à celles d'une assistante RH : administration et gestion du personnel (intégration, formation, Fongecif, 1% logement, affichage, ticket restaurant, cartes professionnelles, visites médicales, feuilles d'heures, déclaration et suivi des accidents de travail, suivi des congés payés ; paye (transmission des informations à la paye dans HR Access, édition et archivage des états de contrôle, classement des dossiers des salariés), administration diverse (tri du courrier, gestion des badges, attestation employeur, traitement des CIF, gestion des intérimaires, des stagiaires, suivi volontariat dimanche et jours fériés, campagne transport, commande dans Welcom) ; traitement des factures livres et disques non centralisés arrivant au magasin ; régularisation de stock produits techniques et tableaux de suivis ;

- tous les magasins Fnac de Paris ont un poste d'assistante RH ;

- peu importe la taille du magasin, la qualification dépend des fonctions réellement exercées ;

- à son arrivée à la Fnac Italie 2, Mme [O] a pris la place de [R] [W] qui serait désormais assistante RH à la Fnac Saint-Lazare ou responsable RH au siège ;

- lorsqu'elle a quitté provisoirement le magasin Fnac Italie 2 pour rejoindre le siège social, Mme [O] a été remplacée par Mme [Q], qui a commencé comme elle en qualité de caissière, qui n'a eu aucune formation spécifique et qui est actuellement assistante RH à la Fnac de Saint-Lazare ;

- Mme [O] a suivi une formation au CNAM et obtenu le DESA Administration et Gestion du personnel, a participé, au cours des années 2004-2006, au groupe pilote pour la validation des acquis de l'expérience mis en place par la Fnac et a obtenu le bac pro commerce.

Mme [O] verse aux débats notamment les pièces suivantes :

- un extrait de la convention collective des commerces de détail non alimentaires (emplois-repères et classification) ;

- fiches de poste détaillées des emplois d'assistante RH expérimentée et de gestionnaire administrative,

- les diplômes qu'elle a obtenus ;

- plusieurs post-it sur lesquels figurent les instructions qui lui seraient données et qui témoigneraient de la réalité des missions qu'elle remplit ;

- un grand nombre de dossiers relatifs à l'activité de son service contenant des documents (courriels principalement) décrivant les procédures à appliquer, lui demandant d'exécuter des tâches précises telles que des régularisations informatiques des situations de salariés, des inscriptions ou modifications de congés, la préparation de courriers, d'étiquettes, la délivrance des tickets restaurant, cartes des employés de caisse, badges, attestations de salaires, des commandes en vue de l'organisation de réception (bouteilles d'eau), d'imprimés (chèques restaurant) ou de fournitures de bureau (calendriers, agendas), le suivi des heures de travail et des remboursements de frais de transport, le paiement des primes (médailles du travail), des instructions pour le suivi des 'volontaires', des stagiaires, des intérimaires et des personnes en formation (CIF et DIF), des échanges de mails relatifs au suivi des absences, des heures supplémentaires, des arrêts de travail (suivi des indemnités journalières), des formations et des déclarations sociales à effectuer, le suivi des rendez-vous pour les visites médicales des employés ;

- divers documents relatifs à la carrière et à l'évolution du salaire de Mme [Q] dont une lettre d'avertissement adressée à cette salariée ; 

- des fiches de paye d'autres salariés ; 

- un tableau présentant les services RH de différents magasins parisiens.



La société Fnac Paris conclut au rejet des demandes de Mme [O], rappelant qu'il appartient à celle-ci de rapporter la preuve des fonctions réellement exercées et que s'agissant de l'application du principe 'à travail égal, salaire égal', la différence de traitement peut être justifiée par des raisons objectives tenant notamment à l'ancienneté, l'expérience, les compétences personnelles, la performance et le mérite.



La société Fnac Paris fait valoir les éléments suivants :

- Mme [O] remplit les tâches d'une gestionnaire administrative telles qu'elles sont décrites par la fiche de fonction correspondante à l'exception de la réalisation des commandes de fournitures de bureau ;

- au surplus, elle refuse d'accomplir de nombreuses tâches qui font pourtant partie intégrante des fonctions de gestionnaire administrative ;

- ne remplissant pas la fonction d'assistante RH, le périmètre de comparaison des salaires allégué est dépourvu de toute pertinence ;

- si elle a été provisoirement remplacée par Mme [Q], engagée avec le statut d'agent de maîtrise en 2000, celle-ci a ensuite été nommée assistante RH en corrélation avec son statut au magasin de la Fnac Saint Lazare, observation faite que Mme [O] n'a pas candidaté sur ce poste.



La société Fnac Paris verse notamment aux débats les pièces suivantes :

- les fiches de poste de gestionnaire administratif et d'assistant RH ;

- un tableau, figurant dans ses écritures, faisant la comparaison, au regard des pièces produites par Mme [O], entre la liste des tâches qu'elle s'attribue et la fiche de fonctions de gestionnaire administrative ;

- des comptes-rendus d'entretiens annuels d'évaluation de la salariée ;

- les courriers adressés en réponse aux revendications de la salariée.



Mme [O] fonde sa revendication salariale sur la comparaison de sa rémunération avec celle perçue par les assistants RH.

S'il est de principe que la qualification professionnelle doit correspondre aux fonctions réellement exercées, il appartient au salarié de rapporter la preuve que les missions accomplies relèvent de la classification supérieure qu'il revendique.



En l'espèce, la fiche de poste Assistant RH comporte les missions suivantes :

- établit tous les documents (contrats, tableaux de bord..) nécessaires à la gestion RH dans le respect des délais et de la législation,

- assure la bonne diffusion de l'information sociale au sein du magasin,

- veille au respect des procédures RH, des accords et de la législation par les différents acteurs de magasin,

- assure la gestion administrative des actions de formation (convocations, logistique, attestations, déclarations),

- respecte les procédures de l'établissement qui lui sont applicables,

- participe à l'inventaire,

- en fonction de l'organisation, assure l'administration, la transmission de toute action en lien avec la paie, la gestion et l'administration du personnel : relations individuelles et collectives de travail, recrutements, formation, 1% logement, affichage, tickets restaurant, cartes personnel, respect des procédures RH...),

- transmet au CSP ou aux services RH compétents les informations nécessaires à la gestion administrative du personnel (embauche, rupture du contrat de travail, mutation, arrêts, DIF, formations) dans le cadre des procédures RH.



Cette fiche comporte des items communs avec ceux de la fiche de poste gestionnaire administratif tels que la transmission au centre administration paie ou aux services RH compétents des informations nécessaires à la paie, l'administration et la gestion du personnel (embauche, rupture du contrat de travail, mutation, arrêts DIF, formation) dans le cadre des procédures RH, l'administration, la logistique de toute action en lien avec la gestion des ressources humaines : recrutements, formation, 1% logement, affichage, tickets restaurants, cartes personnel, participation à l'intégration des nouveaux embauchés, participation et préparation de l'inventaire.



D'une part, aucun des documents produits ne vient étayer l'affirmation selon laquelle Mme [O] remplace son DRH pendant les absences de celui-ci.

D'autre part, il ressort du tableau produit par la salariée que, contrairement à son affirmation, les magasins Fnac de la région parisienne ne sont pas tous dotés d'un poste d'assistant RH.



Par ailleurs, pour un certain nombre d'entre elles, les tâches confiées à Mme [O] figurent exclusivement sur la fiche gestionnaire administratif (telles le suivi des heures de délégation des représentants du personnel, le traitement des factures et avoirs non centralisés, l'enregistrement des écritures comptables et la transmission aux services centraux des éléments nécessaires aux opérations comptables...).

En ce qui concerne les commandes de fournitures de bureau, si cette mission ne figure pas expressément au rang des fonctions de gestionnaire administratif, la fiche assistant RH stipule qu'en fonction de l'organisation du magasin, l'assistant effectue ou vérifie ces commandes, qui peuvent donc être déléguées à un membre de son équipe.



Pour les autres missions revendiquées par Mme [O], elles peuvent être indifféremment rattachées à l'une ou l'autre des fiches de poste.



L'appréciation doit donc s'effectuer au regard des critères de classification qui, aux termes de la convention collective applicable (celle des commerces et services de l'audiovisuel, de l'électronique et de l'équipement ménager et non des commerces de détail non alimentaires dont un extrait est produit par l'appelante), définit le niveau IV échelon 3 revendiqué par Mme [O] comme :

- se caractérisant par l'exercice de missions impliquant le choix et la mise en 'uvre de méthodes et/ou de moyens en fonction de directives en fonction des objectifs à atteindre, 

- requérant l'analyse et la résolution de problèmes, la compétence technique et/ou l'animation d'équipe, sans que cette dernière soit nécessaire au positionnement dans ce niveau,

- exigeant le contrôle et la gestion d'une unité en comparant régulièrement les résultats atteints avec les valeurs initialement fixées, la proposition des solutions pour l'amélioration des résultats tant qualitatifs que quantitatifs de l'unité,

- requérant normalement un niveau de connaissances et de compétences, en liaison avec l'emploi occupé, acquis soit par une expérience professionnelle, soit par une formation professionnelle, soit par voie scolaire.



Or, d'une part, à l'examen des documents produits, Mme [O] effectue des tâches d'exécution et de bureau, en suivant les instructions et consignes qui lui sont données par son responsable RH et de nombreux mails témoignent qu'elle sollicite la marche à suivre pour l'exécution des tâches qui lui sont dévolues ; aucun document ne traduit que Mme [O] a un degré d'autonomie et d'initiative correspondant au niveau qu'elle revendique, tel qu'il est défini par la convention collective.

D'autre part, la dernière évaluation de son activité révèle la nécessité pour la salariée d'approfondir ses connaissances en gestion, de prendre des initiatives dans la résolution des problèmes RH/gestion et fait apparaître qu'un certain nombre des objectifs qui lui avaient été fixés n'ont pas été atteints en raison de son refus de prendre en main certaines des missions figurant à la fiche de poste de gestionnaire administratif (telles le traitement des clients administratifs et le contrôle et dépouillement de la trésorerie).



En considération de ces éléments, c'est à juste titre que les premiers juges ont estimé que Mme [O] n'établissait pas exercer des fonctions d'assistante RH, niveau IV échelon 3, statut agent de maîtrise, qu'elle ne pouvait pas dès lors comparer sa rémunération avec celle des autres assistantes RH et l'ont, par suite, débouté de sa demande de rappel de salaire, les conditions de l'inégalité de traitement invoquée n'étant pas remplies.



Sur les demandes de rappel de salaire au titre de la part variable



Au visa de l'article 1134 du code civil, du principe de l'égalité de traitement, et invoquant l'impossibilité pour l'employeur de modifier unilatéralement la rémunération et/ou les objectifs à atteindre pour prétendre au paiement de sa part variable ainsi que son obligation de fixer lesdits objectifs et de justifier qu'ils soient réalisables et ont été portés à la connaissance du salarié, Mme [O] fait exposer que la Fnac a mis en place pour tous les salariés et dans tous les magasins une part variable sur le chiffre d'affaires et une part variable sur objectif.

Mais d'une part, aucun objectif ne lui a été fixé et la part variable sur objectif qu'elle a perçue en 2010 et 2011 ne correspondait qu'à la partie calculée sur le chiffre d'affaires du magasin.

D'autre part, la somme perçue était nettement inférieure à celle versée à deux de ses collègues, Mme [A] (pour les années 2010 et 2011) et Mme [E] (pour l'année 2011). 



L'employeur conclut au rejet des demandes de la salariée exposant les éléments suivants:

- Mme [O] ne précise pas sur quelle période porte la somme de 9.000 € sollicitée au titre du VIM, en sorte qu'il ne peut être apprécié si sa demande n'est pas prescrite ;

- en l'absence d'objectifs individuels fixés à Mme [O], entre mars 2010 et décembre 2011, elle a perçu 100% de sa rémunération variable, ce qu'elle ne conteste pas ;

- la comparaison avec les rémunérations variables perçues par Mesdames [A] et [E] en 2010 et 2011 n'est pas pertinente car ces salariées exerçaient alors des fonctions différentes ;

- sur la part variable entre novembre 2012 et janvier 2015, l'employeur a instauré régulièrement un nouveau mode de paiement le REC, qui a remplacé le VIM qui résultait d'un engagement unilatéral régulièrement dénoncé.





Au vu des pièces produites, jusqu'en 2012, était prévu le versement mensuel d'une rémunération variable dénommée VIM (variable individuel mensuel) se répartissant en deux parties :

- 50 % en fonction d'un objectif collectif (volume d'affaires du magasin pour la filière administrative),

- 50 % en fonction d'un objectif métier individuel.

Ce VIM a ensuite été remplacé en décembre 2012 par la REC (rémunération de l'expérience client).



S'agissant de la demande de rappel au titre du VIM, il ressort des écritures de l'appelante que Mme [O] sollicite le paiement de la somme de 9.000 € calculée sur la base de 150 € par mois sur 5 ans et une somme de 106,53 € (150 - 43,47) par mois pour la période de novembre 2012 à août 2015.



Il peut être déduit de cette formulation que la demande à hauteur de 9.000 € porte sur la période d'octobre 2007 à octobre 2012.

La loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 a réduit de 5 à 3 ans le délai de l'action en paiement des créances salariales.

Aux termes de son article 21, les dispositions réduisant les délais de prescription s'appliquent à celles qui sont en cours à compter de la promulgation de la loi, soit le 17 juin 2013, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure.

L'action a été introduite le 27 mars 2014 ; par conséquent les demandes antérieures au mois de mars 2009 sont prescrites, les demandes postérieures étant recevables.



Pour justifier sa demande, Mme [O] invoque tout d'abord le fait qu'aucun objectif ne lui avait été fixé, ce que reconnaît l'employeur pour les années 2010 et 2011, sans s'expliquer sur les objectifs fixés en 2012. 

Or, si la société Fnac Paris affirme qu'elle a versé à Mme [O] l'intégralité de sa prime et non seulement la moitié correspondant à l'objectif collectif, force est de constater que n'est produite aucune pièce de nature à justifier que Mme [O] a été remplie de ces droits et que le VIM qui lui a été versé correspond effectivement à 50% des objectifs collectifs pour lesquels, pour la période sur laquelle porte la demande, aucun document n'est produit quant à ces objectifs, quant aux résultats atteints et quant aux modalités de calcul de la somme effectivement versée à la salariée.

Par ailleurs, le bilan d'évaluation établi le 12 mars 2013 fait apparaître que les objectifs individuels fixés pour l'année 2012 avaient été atteints (page 4 pièce 23 de l'employeur).



Il sera donc considéré que la demande de Mme [O] au titre du VIM est fondée dans son principe. 



Les bulletins de paie versés aux débats sont les suivants :

- par la salariée : 

* pièce 97 : bulletins de décembre 1998, mars et septembre 1999, mars et octobre 2000, février et août 2001, janvier et novembre 2002, avril et décembre 2003, mai et octobre 2004, mars et octobre 2005, avril et septembre 2006, mars et juillet 2007, janvier 2008, février, et novembre 2009 et mars 2010, 

* pièce n°2 : période de janvier 2010 à septembre 2013 et décembre 2013,

* pièce n°86 : mois de juin à octobre 2015,

- par la société : période d'avril 2013 à décembre 2014 (pièce n°2).



La cour ne disposant pas de l'ensemble des bulletins de l'année 2009 ne peut effectuer aucun calcul. Mme [O] sera donc déboutée de sa demande en ce qu'elle concerne la période antérieure non prescrite.



Pour la période de janvier 2010 à novembre 2012, le VIM étant ensuite remplacé par la REC, le montant de la somme dûe sera fixé suivant le raisonnement de Mme [O], résultant de son courrier adressé à l'employeur le 7 mai 2013, figurant pièce n° 9 de la salariée, à l'équivalent de la somme reçue par elle soit :

- pour les mois de mars 2010 à décembre 2010 : 657,93 €

- pour l'année 2011 : 991,56 €,

- pour les mois de janvier à octobre 2012 : 1.172,74 €.

Il sera ajouté que pour l'année 2010, si Mme [O] invoque une inégalité de traitement avec sa collègue Mme [A] au vu d'un tableau comparatif figurant en pièce 101, cette comparaison n'est pas pertinente dès lors que la société Fnac Paris justifie que cette salariée était alors affectée dans un autre service et que les modalités de calcul du VIM applicables étaient différentes notamment dans les objectifs à atteindre (pièce n°26 employeur).

Pour l'année 2011, pour laquelle Mme [O] fait état également d'une inégalité de traitement, en se comparant à Mesdames [A] et [E], la somme allouée à Mme [O] est supérieure à la différence apparaissant sur le tableau figurant en pièce 101.



S'agissant de la demande portant sur la période postérieure, soit à compter de décembre 2012, si la société Fnac Paris justifie de la dénonciation régulière de son engagement unilatéral à l'origine du VIM auprès des institutions représentatives du personnel, en revanche, il n'est pas établi qu'elle a informé les employés dont Mme [O] de sa décision qui n'est dès lors pas opposable à celle-ci.



Mme [O] est donc fondée à solliciter le maintien du VIM.

A défaut d'éléments de calcul, la somme due sera fixée au vu de la moyenne du VIM dû en 2010, 2011 et 2012 soit à 1.881,48 € par an et 156,79 € par mois.

Compte tenu des sommes versées au titre du REC, le montant des sommes dues sera fixé comme suit :

- décembre 2012 : 64,74,

- année 2013 : 1.158,44,

- année 2014 : 1.279,61.



Pour l'année 2015, la cour ne peut effectuer aucun calcul puisque les bulletins de paie n'ont été produits qu'à partir du mois de juin. Mme [O] sera donc déboutée de sa demande en ce qu'elle porte sur l'année 2015.



En conséquence, la société Fnac Paris sera condamnée à payer à Mme [O] la somme de 5.325,02 € à titre de rappel de rémunération variable outre la somme de 532,50 € au titre des congés payés afférents.



Sur le licenciement



A titre principal, au visa de l'article L. 1226-15 du code du travail ainsi que des règles applicables à la réintégration du salarié protégé, Mme [O] invoque la nullité de son licenciement et sollicite sa réintégration sous astreinte, tout en n'établissant ni n'alléguant que son inaptitude a une origine professionnelle et en indiquant qu'elle 'est ancienne salariée protégée'.



La société Fnac Paris s'oppose à la demande de réintégration, invoquant l'absence de cause de nullité du licenciement.



Aucune des pièces versées aux débats ne permet de retenir que Mme [O] doit bénéficier des règles régissant le licenciement d'un salarié protégé ni de celles applicables au licenciement d'un salarié déclaré inapte à la suite d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle.

Mme [O] sera en conséquence déboutée de sa demande de réintégration de droit résultant de la nullité prétendue de son licenciement.



A titre subsidiaire, Mme [O], invoquant le non-respect par l'employeur de son obligation de reclassement, demande à la cour de dire que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.



Aux termes des dispositions de l'article L. 1226-2 du code du travail, lorsque, à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident non professionnel, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités. Cette proposition doit prendre en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise. L'emploi proposé doit être aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes ou aménagement du temps de travail.



La recherche de reclassement doit s'effectuer au sein des différents établissements de l'entreprise et du groupe auquel elle appartient, parmi les entreprises dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation autorisent la permutation de tout ou partie du personnel. 

Il appartient à l'employeur de démontrer qu'il a effectué une recherche loyale et sérieuse de reclassement ; à défaut le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.



S'il est avéré que l' offre de reclassement proposée le 10 juillet 2015 par l'employeur a été refusée, ce refus était légitime au regard du changement de domicile de Mme [O], résidant alors dans le Morbihan et de la localisation de l'emploi proposé situé à la Fnac Boulogne.

En outre, cet emploi a été considéré par le médecin du travail comme ne correspondant pas à ses préconisations (courrier du 20 juillet 2015).



Or, Mme [O] justifie que le mardi 28 juillet 2015, soit le jour de l'envoi de la lettre de l'employeur lui notifiant l'impossibilité de son reclassement, Mme [H] délégué syndical, a alerté le responsable RH sur l'existence d'un poste disponible d'hôtesse de caisse à la Fnac de Lorient.

Ce n'est que le 31 juillet que celui-ci lui a répondu que le poste était pourvu, soit à la date d'envoi de la convocation de Mme [O] à l'entretien préalable au licenciement.



C'est seulement le 27 juillet que la demande a été faite par l'employeur pour obtenir la liste réactualisée des postes disponibles diffusés en interne, tableau qui lui a été adressé le jour même (pièces n° 40 et 41 de l'employeur).

Au vu de ce tableau, le poste de la Fnac Lorient était disponible en semaines 30 et 31 soit à partir du 20 juillet 2015, date à laquelle l'employeur effectuait les recherches de reclassement, en sorte qu'il aurait manifestement dû être proposé à Mme [O].



Par ailleurs, si l'employeur se retranche derrière le fait que ce poste n'était pas en adéquation avec les propositions du médecin du travail ni ne correspondait à la qualification de Mme [O], il convient de rappeler que l'offre de reclassement peut être effectuée sur un poste aussi comparable que possible, que Mme [O] avait, avant d'occuper le poste de gestionnaire administratif, été employée comme vendeuse et, que titulaire notamment d'un Bac Pro Commerce, elle pouvait être en mesure d'occuper un emploi de caissière.

Enfin, même si la société Fnac Paris apporte des précisions sur le groupe dont elle fait partie, elle ne conteste pas la possibilité d'une permutation au sein de l'établissement de [Localité 4].



L'existence d'une permutation possible avec des établissements Fnac d'autres départements que ceux de la région parisienne est au demeurant confortée par les propositions de reclassement examinées lors d'une réunion des délégués du personnel le 18 mars 1995, pour le reclassement d'une salariée victime d'un accident du travail, un poste à Saint Maximin (Oise) étant offert.



Il sera ajouté que le tableau des postes disponibles fait ressortir qu'étaient également offerts un poste de vendeur expérimenté produits techniques à [Localité 5] en semaines 29, 30 et 31, 32, 33 (soit à partir du 13 juillet 2015), le même poste à [Localité 6] en semaines 31 à 34 ( il n'est justifié d'aucune démarche à destination de cet établissement), postes qui auraient également pu être proposés à Mme [O] et soumis à l'avis du médecin du travail, Mme [O] ayant exercé antérieurement cette fonction.



En conséquence, c'est à juste titre que les premiers juges ont considéré que l'employeur ne justifiait pas d'une recherche loyale et sérieuse de reclassement et ont estimé que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse.



Faute de disposer des bulletins de paie des trois ou douze derniers mois précédant la rupture, la cour fixera le salaire de référence à la somme de 2.127,66 € [(1.731,17 € salaire de base de 1.598 € payé sur 13 mois) + ( 239,70 € prime d'ancienneté) + (156,79 €, moyenne part variable)].

 

Mme [O] est fondée à prétendre au paiement de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents soit, au regard de son ancienneté et dans la limite de sa demande à hauteur de deux mois, la somme de 4.255,32 € bruts outre 425,53 € au titre des congés payés afférents.



Mme [O], dont l'inaptitude n'a pas une origine professionnelle, n'est pas fondée dans sa demande au titre de l'indemnité spéciale de licenciement.



Sa demande chiffrée, telle qu'elle figure, dans ses écritures, est cependant effectuée sur la base des dispositions légales applicables au calcul de l'indemnité de licenciement.

Au vu de la somme déjà perçue de 18.432,59 € et compte tenu de la reprise d'ancienneté au 22 avril 1981, telle qu'elle est reconnue par la société dans ses écritures, il sera fait droit, dans la limite de la demande, à la somme sollicitée par Mme [O] à hauteur de 8.197,36 €. 



Compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à Mme [O], de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, les premiers juges ont justement évalué le préjudice subi par la salariée, la décision déférée étant confirmée quant au montant alloué à Mme [O] à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en application de l'article L.1235-3 du code du travail.



En application des dispositions de l'article L. 1235-4 du Code du travail, il sera ordonné le remboursement par l'employeur à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à la salariée depuis son licenciement dans la limite de 6 mois d'indemnités.



Sur les autres demandes



Il n'y a pas lieu de déroger aux dispositions des articles 1153 et 1153-1 du code civil, recodifiés sous les articles 1231-6 et 1231-7 du même code par l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, en application desquelles les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le conseil de prud'hommes et les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du prononcé de la décision en fixant tout à la fois les principe et le montant. 



La société Fnac Paris, qui succombe à l'instance, sera condamnée aux dépens ainsi qu'à payer à Mme [O] la somme de 1.000 € au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel, en sus de la somme allouée à ce titre en première instance.



La présente décision n'est susceptible que d'un pourvoi en cassation, recours qui est dépourvu d'effet suspensif. Il n'y a donc pas lieu d'assortir les condamnations prononcées de l'exécution provisoire. 

 

PAR CES MOTIFS,



La Cour, 



Confirme la décision déférée en ce qu'elle a débouté Madame [O] de ses demandes quant à sa classification et l'inégalité de traitement, en ce qu'elle a dit que le licenciement de Mme [O] était dépourvu de cause réelle et sérieuse ainsi que sur le montant des dommages et intérêts alloués à ce titre et condamné la SA Fnac Paris aux dépens ainsi qu'à payer la somme de 1.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,



Réformant la décision pour le surplus, statuant à nouveau et y ajoutant,



Condamne la SA Fnac Paris à payer à Mme [O] les sommes suivantes :

- 5.325,02 € à titre de rappel de rémunération variable outre la somme de 532,50 € au titre des congés payés afférents,

- 8.197,36 € au titre du solde de l'indemnité de licenciement due,

- 4.255,32 € bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre 425,53 € au titre des congés payés afférents,

- 1.000 € au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel,



Rappelle que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le conseil de prud'hommes tandis que les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant, la capitalisation des intérêts étant ordonnée conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil, devenu l'article 1343-2, 



Ordonne le remboursement par la SA Fnac Paris à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à la salariée depuis son licenciement dans la limite de 6 mois d'indemnités,



Déboute les parties du surplus de leurs prétentions,



Condamne la SA Fnac Paris aux dépens.







LE GREFFIERLE PRESIDENT