Cour d'Appel · Chambre Sociale — 6 mars 2018

ARRET N° 18/181

PB/KM 

COUR D'APPEL DE BESANCON

- 172 501 116 00013 -

ARRET DU 06 MARS 2018



CHAMBRE SOCIALE

Contradictoire

Audience publique

du 23 Janvier 2018

N° de rôle : 17/00713



S/appel d'une décision

du CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE DOLE

en date du 80A

Demande d'indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution



APPELANT



Monsieur [C] [P], demeurant [Adresse 1]



représenté par Me Nicolas LEGER, avocat au barreau de BESANCON, avocat postulant et par Me Jean-Philippe SCHMITT, avocat au barreau de DIJON, avocat plaidant



INTIMEE



SAS BULL, [Adresse 2]



représentée par Me Cyrille FRANCO, avocat au barreau de PARIS substitué par Me Anne-Cécile PELTIER, avocat au barreau de PARIS



COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l'article 786 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 23 Janvier 2018 , en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme Christine K. DORSCH, Présidente de Chambre et Monsieur Patrice BOURQUIN, Conseiller.



Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de: 



- Mme Christine K. DORSCH, Présidente de Chambre 

- M. Jérôme COTTERET, Conseiller,

- M. Patrice BOURQUIN, Conseiller,



GREFFIER, lors des débats : Mme Karine MAUCHAIN



Les parties ont été avisées de ce que l'arrêt sera rendu le 6 Mars 2018 par mise à disposition au greffe.



**************



FAITS ET PROCÉDURE





M.[C] [P] a été embauché le 22 décembre 1988 comme ingénieur commercial, avec effet au 1er janvier 1989, à l'agence de Dijon de la Sas Bull.



En 1993, il été promu responsable grands comptes, au sein de direction des marchés 'Social et MSA' de la direction régionale Est de Bull.



Il été élu en 1999 au comité d'établissement et au comité central d'entreprise et a exercé ensuite les mandats de délégué du personnel, membre du comité d'entreprise, délégué syndical, représentant syndical au CHSCT, membre du comité européen, ainsi que les fonctions de conseiller prud'homal.



Soutenant que l'employeur avait procédé à une modification de ses fonctions ayant entraîné une rétrogradation, il a entamé en 1999 une procédure devant le conseil de prud'hommes de Dijon, puis devant la cour d'appel de Dijon, dont la décision a été cassée par arrêt de la Cour de cassation en date du 26 octobre 2005.



Statuant sur renvoi, la cour de céans, a par arrêt du 9 janvier 2007, ordonné sa réintégration dans ses fonctions antérieures de responsable grands comptes, basé au poste de Dijon et a condamné la Sas Bull à lui payer, notamment les sommes de 39.000€ bruts au titre des arriérés de salaire et 129.115,58€ brut au titre des arriérés de commissions.



M. [C] [P] a saisi à nouveau le conseil de prud'hommes de Besançon, statuant en matière de référé puis la cour qui, par un nouvel arrêt en date du 18 mai 2010, a condamné la Sa Bull à lui payer, à titre de provision, les arriérés de salaire dûs sur la période comprise entre le mois de janvier 2006 et le mois de mai 2010 et a fixé le salaire provisionnel dû à compter de juin 2010.



Estimant à nouveau ne pas bénéficier d'une revalorisation de ses salaires et du paiement de ses commissions, M. [C] [P] , le 20 novembre 2012, a saisi le conseil de prud'hommes de Dole qui par jugement du 31 janvier 2014 a :



-dit qu'il doit bénéficier d'un positionnement d'account manager au code métier de 100,

-constaté qu'il subissait une discrimination syndicale,

- condamné la Sas Bull à lui verser les sommes suivantes:



* 8558,59€ brut au titre des arriérés de salaire, outre les congés payés afférents,

* 2.790,36€, au titre des arriérés de commissions,

* 3286,94€ à titre de dommages et intérêts pour préjudice financier,

*5.000€ à titre de dommages intérêts pour préjudice issu de la discrimination ,



-fixé le salaire brut de M. [C] [P] à la somme de 5243,70€ à partir du mois de mai 2013.



Un arrêt de la cour en date du 26 mai 2015 a confirmé la décision sauf en ce qui concerne le montant des commissions porté à la somme de 13.299,38€ et les dommages et intérêts pour préjudice financier fixés à 5.000€.

 

Ajoutant à la décision déférée, la cour a en outre dit que la réintégration au poste d'account manager sera réalisée dans la division 'social' de l'entreprise, fixé la part fixe du salaire à compter du mois de juillet 2014 et dit qu'elle serait revalorisée annuellement selon l'augmentation moyenne des salaires.



La Sas Bull a en outre été condamnée à payer à M. [C] [P] l'arriéré de salaire de juin 2013 à mars 2015.



Le 16 juin 2016, M. [C] [P] a une nouvelle fois saisi le conseil de prud'hommes de Dole en soutenant qu'il avait à nouveau été victime d'une discrimination syndicale et en sollicitant des arriérés de salaires et diverses indemnisations pour violation par l'employeur des obligations résultant de l'exécution du contrat de travail.



Par jugement du 24 février 2017, le conseil de prud'hommes a :



- dit que M. [C] [P] doit être réintégré dans ses fonctions d'account manager dans la division 'social',

- dit que M. [C] [P] a été victime d'une discrimination syndicale,

- condamné la Sas Bull à lui payer la somme de 5000 € à titre de dommages-intérêts,

- dit que le salaire fixe de M. [C] [P] doit être fixé à la somme brute de:

*5602,33€ à partir du mois de juillet 2015,

*5603,95€ à partir du mois de juillet 2016,

- dit que le salaire fixe de M. [C] [P] doit être revalorisé annuellement, au 1er juillet de l'année, selon la moyenne des augmentations annuelles de la catégorie professionnelle cadre, versées dans l'entreprise,

- dit que les commissions de M. [C] [P] doivent être fixées conformément à l'avenant du 23 juin 2011 à 64,62% du salaire annuel de référence et que le montant de ces commissions doit être inclus dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés,



-condamné la Sas Bull à payer M. [C] [P] les sommes suivantes :

*3218,07€ au titre des arriérés de salaires du 1er juillet 2015 au 31 décembre 2016, congés payés afférents compris,

*7725,41 € brut au titre des arriérés de commissions, incluant les augmentations de salaires fixes, la modification unilatérale de la base de calcul et de l'assiette de calcul des congés payés,

*1325 € net au titre de l'indemnité de domicile,

* 700€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Par déclaration enregistrée au greffe de la cour le 27 mars 2017, M. [C] [P] a interjeté appel de la décision.



Selon dernières conclusions du 11 décembre 2017, M. [C] [P] demande de confirmer le jugement entrepris et, y ajoutant de :



- condamner la Sas Bull à lui payer la somme de 5000 € à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale persistante et résistance abusive aux décisions judiciaires,

- dire à nouveau que son salaire de base doit être revalorisé annuellement au 1er juillet selon l'augmentation annuelle des salaires,

- fixer le salaire de base à la somme brute de 5728,94 € à partir du mois de juillet 2016 et 5891,68€ à partir du mois de juillet 2017,

- dire à nouveau que le mode de calcul des commissions ne peut être modifié de manière unilatérale,

- condamner la Sas Bull à lui payer les sommes suivantes, arrêtées au 31 mars 2018 :

*34'190,06€ au titre des arriérés de salaires,

*3419,00€ au titre des congés payés afférents,



- dire à nouveau que les commissions entrent dans l'assiette du calcul des droits à congé,

- condamner la Sas Bull à lui payer les sommes suivantes :



*3914,38€ au titre d'une régularisation sur congés payés 2017,

*1103,00 € et 110,30€ au titre des congés payés, au titre d'un déplacement

du 14 juillet pour le conseil d'entreprise européen convoqué à Munich,

*3000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,



- prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur,



- condamner la Sas Bull à lui payer les sommes suivantes :



*47'437€ brut d'indemnité compensatrice de congés payés,

*58'193€ brut d'indemnité compensatrice de préavis,

*197'744€ net à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,

*290'966€ brut d'indemnité forfaitaire pour violation du statut protecteur,

*400'000 € net de dommages-intérêts pour la perte d'emploi,



- condamner la Sas Bull à lui payer la somme de 3000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.





Selon dernières conclusions du 27 décembre 2017 la Sas Bull sollicite l'infirmation du jugement en ce qu'il a :



-dit que M. [C] [P] était victime d'une discrimination syndicale et dit qu'il devait être réintégré dans ses fonctions d'account manager dans la division sociale, 

-alloué à M. [C] [P] la somme de 5000 € brut à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale,

-fixé la moyenne de son salaire à la somme brute de 5602,33€ à partir du mois de juillet 2015 et 5663,95€ à partir du mois de juillet 2016,

-condamné la Sas Bull au versement d'arriérés de salaires, d'arriérés de commissions et d'une indemnité pour occupation du domicile.



Elle conclut à la confirmation du jugement en ce qu'il a débouté M. [C] [P] de ses autres demandes ainsi qu'à la condamnation de M. [C] [P] à lui payer la somme de 3500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Pour l'exposé complet des prétentions et moyens des parties, la cour se réfère aux dernières conclusions précédemment visées en application de l'article 455 du code de procédure civile.



L'ordonnance de clôture a été rendue le 22 décembre 2017.







MOTIFS DE LA DÉCISION



1 - Sur la demande de dommages et intérêts au titre de la discrimination syndicale et de l'inexécution des décisions judiciaires 



L'appelant sollicite la confirmation du jugement lui ayant alloué la somme de 5000€ au titre de la discrimination syndicale et, par une demande nouvelle, sollicite une somme de 5000€ au titre 'tant de la discrimination syndicale persistante que de la résistance abusive de l'employeur aux décisions judiciaires successives'.



Les mêmes faits sont donc invoqués sur la base de deux fondements juridiques distincts, tant pour solliciter la confirmation de la condamnation prononcée en première instance que pour solliciter une nouvelle condamnation à hauteur d'appel.



En ce qui concerne la discrimination syndicale, il résulte de l'article L 1132-1 du code du travail qu'aucune personne ne peut faire l'objet d'une mesure discriminatoire directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de qualification, de classement ou de promotion professionnelle en raison notamment de ses activités syndicales.



Par ailleurs, selon l'article L 1134-1 en cas de litige le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination et il incombe, au vu de ces éléments, à la partie défenderesse de prouver que la décision est justifiée par des éléments objectifs à toute discrimination.



Par arrêt irrévocable en date du 26 mai 2015, la présente cour a confirmé le jugement ayant reconnu l'existence d'une discrimination syndicale et ce en s'appuyant sur des éléments identiques à ceux qui sont en débats dans la présente instance.



La cour doit donc rechercher en quoi les faits invoqués depuis ce dernier arrêt auraient permis de mettre fin à la situation de discrimination.





1-1 Sur l'affectation de M. [C] [P] 



Le contentieux remonte à la saisine du conseil de prud'hommes de Dijon en 1999 et avait été clos par l'arrêt de la présente cour en date du 9 janvier 2007, qui après avoir constaté que l'employeur avait affecté le salarié sur un poste d'ingénieur commercial a ordonné sa réintégration en tant que responsable grands comptes.



Compte-tenu des modifications de l'organigramme de la société et des dénominations des fonctions, le conseil de prud'hommes dans son jugement du 31 janvier 2014, approuvé par l'arrêt du 20 mai 2015, a dit que le salarié devait bénéficier d'un positionnement d'account manager au code métier 100, la cour ajoutant que la réintégration devait se faire dans la division 'social'.



Or, il résulte des pièces produites qu'à la suite de son acquisition par la société Atos, l'organigramme de la société a été à nouveau modifié et que M. [C] [P] a été affecté à une unité dite BDS (Big data & Cyber sécurity). 



Il s'agit, selon le salarié (pièce n° 10), d'une unité qui est la 'service line spécialisée sur l'offre Bull'. Une autre unité 'Public & Health', comprend selon lui les 'account manager en charge de vendre l'offre des différentes service lines de l'ensemble du groupe Atos et non pas seulement celle d'une service line'.



Il ajoute que 'l'organisation commerciale de BDS ne compte que des 'specialised sales' soit des commerciaux spécialisés selon l'offre produit (big data, défense, sécurité) et ne prévoit pas de structure commerciale par marché et encore moins sur le social'.



Par un courriel du 31 octobre 2017,alors qu'il lui a été proposé une nouvelle mission et ce postérieurement au jugement dont appel, M. [C] [P] en s'adressant au responsable de l'unité BDS, M [L] [C], indique à nouveau que 'il n'y a pas d'account manager (global sales) dans ton équipe sales BDS, non plus de division social. Les divisions marché notamment la division social (au sein du marché Public&Health) sont situées hors des divisions produits ou services (dont BDS)'. 



Or il est exact que lors de l'évaluation 2015, M. [L] [C] indique ' comme pour l'année 2013, nous nous étonnions que [C] soit dans mes effectifs, puisqu'il est occupé par ses mandats à 110% et a un statut de global sales'. 



Le propre supérieur hiérarchique de M. [C] [P] indique donc que ce dernier n'a pas été réintégré dans une unité correspondant à son statut.



Par ailleurs, l'arrêt du 26 mai 2015 ayant précisé que la réintégration devait être réalisée dans la division social, qui, à l'époque, comprenait les clients du secteur d'intervention de M. [C] [P] , il appartient à tout le moins à la Sas Bull de préciser pour quelle raison, il n'a pas été affecté à l'unité 'Public&Health', qui selon M. [C] [P] non contredit sur ce point, comprend les grands clients du social, alors qu'elle se fonde uniquement sur une comparaison des statuts (responsable grands comptes, account manager, global account maager, client exécutive sales manager, sales manager) , sur la base d'une discussion qui avait déjà été rejetée par l'arrêt du 26 mai 2015.



Enfin, ainsi que l'a relevé le conseil de prud'hommes le salarié reste, selon son le bulletin de paie, 'ingénieur cadre vente informatique' (code 140 du référentiel des emplois) alors que les responsables grands comptes relèvent du compte 100, le jugement du conseil de prud'hommes du 31 janvier 2014, approuvé par l'arrêt du 26 mai 2015, ayant ordonné le reclassement sur un poste code 100.



Il en résulte que la situation n'a pas évolué depuis le précédent arrêt, de sorte que l'existence d'un élément permettant de présumer une discrimination existe toujours et qu'il s'agit de plus d'une inexécution de la précédente décision de justice.





Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a dit que le salarié devait toujours être réintégré dans ses fonctions d'account manager dans la division 'social', même s'il résulte de la pièce n° 10 de M. [C] [P] , non contredite, que 'on trouve désormais des client exécutive (CEX) et des Client Business Developer ( CBD) et non plus des account manager, dénomination Bull absente au sein de Atos, la confirmation s'imposant toutefois dès lors que les parties ne sollicitent pas une actualisation sur ce point.



1-2- Sur l'absence d'entretiens obligatoires



Cet élément avait également été retenu par la décision du 26 mai 2015 au titre des éléments permettant de présumer l'existence d'une discrimination et seuls seront donc examinés les faits postérieurs à l'année 2015.





M. [C] [P] se prévaut en premier lieu de ce qu'il n'a pas bénéficié d'entretiens annuels d'évaluation, sauf en 2014 et 2015, soit lorsque le précédent contentieux était en cours, puis qu'ils ont à nouveau cessé.





M. [C] [P] indique également ne pas avoir bénéficié des entretiens annuels de mandat, sauf en janvier 2014.



L'accord de modernisation du dialogue social au sein du groupe Bull France prévoit en son article 2-2 qu'un entretien annuel sera obligatoirement organisé entre l'intéressé et sa hiérarchie directe en présence du DRH et d'un représentant de l'organisation syndicale ayant présenté ou désigné l'intéressé,



L'accord précise que les conclusions de cet entretien seront formalisées dans le document groupe 'Appréciation de la performance applicable à l'ensemble des salariés du groupe'.



En février 2017 un tel entretien a eu lieu. Le 20 avril 2017, M. [C] [P] a adressé un mail, resté sans réponse, indiquant ne pas avoir reçu le compte rendu. 



L'employeur produit un compte-rendu du 21 avril 2017, dont M. [C] [P] indique qu'il a été établi pour les besoins de la procédure, mais n'a pas été communiqué aux participants. Il convient effectivement de constater que ce document ne comporte aucune signature des parties.



L'entretien de l'année 2017 a donc eu lieu mais sans respect du formalisme permettant au salarié d'en approuver le contenu.



M. [C] [P] ajoute que l'entretien annuel de l'article L 3121-46 applicable aux salariés soumis à un forfait en jours, n'a pas été réalisé au cours des années 2015, 2016 et 2017, ce que l'employeur ne conteste pas.





1-3 Absence de revalorisation des salaires



Il s'agit également d'un élément qui avait été retenu par l'arrêt du 26 mai 2015, ayant constaté que le salaire du salarié n 'avait évolué qu'en fonction des décisions de justice rendues.



M. [C] [P] fait valoir que sur l'ensemble de la période depuis 2007, il a été oublié puisque son salaire n'a évolué qu'au travers des procédures et qu'il est resté au coefficient 135 de la catégorie 3A des ingénieurs et cadres de la métallurgie et sur ce point la situation n'a donc effectivement pas été modifiée.



En ce qui concerne la revalorisation prévue par l'arrêt du 26 mai 2015, cette décision avait fixé le montant de la part fixe du salaire à compter du mois de juillet 2014 à la somme de 5.460,36€ et dit qu'il serait revalorisé annuellement selon l'augmentation moyenne des salaires.



M. [C] [P] indique que la Sas Bull n'a pas revalorisé le salaire fixe au mois de juillet 2015, juillet 2016 et juillet 2017.





La Sas Bull se fonde quant à elle sur 'l'accord de modernisation du dialogue social au sein du groupe Bull France' du 10 juillet 2002 qui prévoit que la rémunération d'un salarié protégé fait l'objet d'un réajustement tous les trois ans, sur la base du salaire moyen applicable au niveau et à l'échelon correspondant au secteur d'activité.



Or, il lui appartenait d'exécuter l'arrêt du 26 mai 2015, qui a prévu en son dispositif une revalorisation annuelle en fonction de l'augmentation moyenne des salaires.



Sur cette base le premier juge a fixé le salaire du 1er juillet 2015 au 30 juin 2016en tenant compte d'un coefficient d'augmentation de 2.60% et de 1.10% pour l'année suivante.



Ce montant d'augmentation n'est pas contesté pour la première période. Pour la seconde, M. [C] [P] indique que les éléments produits au conseil de prud'hommes par la Sas Bull à la suite d'une réouverture des débats étaient incomplets, les documents pertinents n'ayant été connus qu'en mars 2017, et démontrent que l'augmentation moyenne du salaire des cadres est de 2.26% pour l'année 2016.



Par ailleurs, pour la période postérieure au 1er juillet 2017, M. [C] [P] sollicite une augmentation sur la base d'un taux de 2.40%, selon la proposition de l'employeur aux organisations syndicales dans le cadre de la négociation en juin 2017 d'un accord triennal sur les salaires.



Il convient de constater que, si le principe de la revalorisation est contesté, les données produites par le salarié ne le sont pas, de sorte qu'il doit être constaté que d'une part la revalorisation prévue par l'arrêt n'a pas été exécutée et que d'autre part il doit être fait droit à la demande de revalorisation du salaire, sans toutefois qu'il y ait lieu à prononcer une condamnation à paiement à ce stade, la somme globale sollicitée par le salarié incluant une rappel de commissions qui sera examiné plus avant.



Les faits établis par le salarié laissent donc supposer l'existence d'une discrimination de la part de l'employeur et il appartient donc à ce dernier de prouver que ces décisions étaient justifiées par des éléments objectifs à toute discrimination.



Ses justifications ne peuvent toutefois porter que sur la période postérieure à 2015, dès lors que ses explications ont d'ores et déjà été rejetées par la décision antérieure.



En ce qui concerne la réintégration, l'employeur indique que c'est M. [C] [P] qui a refusé de reprendre les missions qui lui étaient confiées, et se prévaut de ce que le salarié ne souhaitait pas retravailler.



Il cite, de manière tronquée, un courriel du 31 octobre 2017, aux termes duquel M. [C] [P] ne souhaite pas 'refaire aujourd'hui une carrière de commercial', ce qui s'explique par le contentieux opposant les parties sur le poste même auquel le salarié doit être réintégré, M. [C] [P] contestant légitimement sa réintégration en tant qu'ingénieur commercial.



En ce qui concerne les entretiens d'évaluation, la Sas Bull fait valoir qu'il ne sont pas obligatoires, ce qui est exact, qu'elle rencontre des difficultés pour réaliser ces entretiens, et qu'ainsi le salarié ne justifie pas être dans une situation différente de celle de ses collègues.







Il sera toutefois constaté que ses statistiques sur ce point s'arrêtent à l'année 2011, soit cinq ans auparavant.



Pour justifier de la réalisation d'entretiens sur la période postérieure à 2015, la Sas Bull produit une 'invitation outlook' pour une réunion du 21 juin 201, dont rien ne permet d'établir l'objet et le compte-rendu d'entretien de mandat du 21 avril 2017 précédemment évoqué.



Les éléments produits par l'employeur ne contredisent pas ceux qui ont été avancés par le salarié, qui fait état uniquement de cette dernière réunion.



Enfin s'agissant de l'absence d'évolution du salaire, l'employeur reprend la discussion antérieure sur la distinction entre les différentes fonctions et sur l'application de l'accord de modernisation du 10 juillet 2002, qui a d'ores et déjà été tranchée par l'arrêt du 26 mai 2015.



Sur la période 2015-2017, il doit donc être constaté que la situation n'a pas évolué, la réintégration et la revalorisation annuelle prévues par l'arrêt n'ayant par ailleurs pas eu lieu, caractérisant également l'inexécution de la décision judiciaire.





Compte-tenu toutefois de ce que l'absence de réintégration est source d'un préjudice limité dès lors que M. [C] [P] n'exerce aucune mission opérationnelle, il n'y aura pas lieu de faire droit à la demande d'indemnisation complémentaire sollicitée à hauteur d'appel, la somme allouée par le premier juge indemnisant l'intégralité du préjudice subi tant au titre de la discrimination que de l'inexécution de la décision précédente.





2 - Sur la demande au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail



M. [C] [P] sollicite le paiement de différentes créances au titre de l'exécution du contrat de travail dont il se prévaut pour caractériser l'exécution déloyale du contrat, en sollicitant une indemnisation distincte.



2- 1 Sur la modification unilatérale du montant des commissions 



Un avenant au contrat de travail du 23 juin 2011 précise que ' dans le cadre de l'uniformisation des systèmes de rémunération variable du groupe, nous avons le plaisir de vous informer qu'à compter du 1er juillet 2011, votre part variable sera à présent exprimée en pourcentage de votre salaire de base annuel. Ainsi votre rémunération se compose d'une part commission égale à 64.62% de votre salaire de référence annuel à objectifs atteints à 100%'.



Aucune disposition du contrat ou de l'avenant ne prévoit par ailleurs la possibilité de modification du mode de calcul de cette part variable.



M. [C] [P] indique qu'à la suite du rachat de la Sas Bull par le groupe Atos les rémunérations variables des salariés Bull et le commissionnement des commerciaux ont été affectés d'un coefficient dit 'multiplier' calculé selon les résultats du groupe Atos en France les rémunérations variables étant réduites de 15%, et qu'elles ont abusivement été modifiées au 1er semestre 2017, sans son accord, dès lors que leur montant a été de 14.533€, alors qu'elles auraient dû être de 21.960€, si elles avaient été calculées conformément à l'avenant du 23 juin 2011.



La Sas Bull fait valoir que les montants perçus se situent dans la moyenne des montants des commissionnements perçus par les commerciaux.



Il n'en reste pas moins que la Sas Bull n'indique pas en quoi les objectifs de M. [C] [P], non précisés, n'ont pas été atteints à 100%, alors qu'il s'agit du critère d'obtention de la prime, qui ne pouvait être modifié sans l'accord de M. [C] [P] et il sera donc fait droit à la demande de versement des compléments de commissions, correspondant au montant contractuel de 64,62%, contractuellement prévu, le jugement étant confirmé sur ce point.



M. [C] [P] a toutefois procédé à un calcul arrêté à la date de la présente décision, en incluant les périodes dont il avait sollicité le paiement devant le premier juge, de sorte que la somme allouée par ce dernier ne peut plus être retenue, le jugement étant infirmé en ce qui concerne les montants.



En ce qui concerne le montant global dû au salarié (tableau p.15), il doit être constaté que celui-ci s'il est contesté dans son principe, ne l'est pas dans les montants mis en compte de sorte qu'il conviendra d'y faire droit à hauteur de 34.090,06€, outre 3409,01€ au titre des congés payés afférents.



2- 2- Sur l'indemnité de congés payés sur les commissions



 M. [C] [P] indique que la Sas Bull refuse d'intégrer les commissions dans le calcul des droits à congés payés, en violation des dispositions des décisions judiciaires antérieures.



La Sas Bull indique (p. 36) qu'elle exclut les commissions de l'assiette 'dans la mesure où les commerciaux sont commissionnés indépendamment de leur présence et de leur contribution directe'.



Puis elle indique (p47) qu'elle n'a jamais refusé le paiement des droits à congés payés sur commissions, mais que le paiement se fait chaque année une fois par an, au mois de janvier et non au mois de septembre.



La demande de régularisation porte sur l'année 2017, la régularisation a donc été normalement perçue au mois de janvier 2018, mais sur le montant des commissions ne tenant pas compte de l'avenant du 23 juin 2011.



Il sera donc fait droit au montant résultant du calcul de M. [C] [P] ( p.21 des conclusions), la condamnation étant toutefois prononcée en deniers ou quittances afin de tenir compte d'un versement susceptible d'être perçu au mois de janvier 2018.



2-3 - Sur le paiement d'un jour travaillé le 14 juillet 2016



 M. [C] [P] indique avoir travaillé à cette date , alors que les deux jours accordés en contrepartie, dont le principe n'est pas contesté par l'employeur, n'ont pas été indemnisés et ne figurent sur aucun de ses 'compteurs d'absence', figurant sur les bulletins de paie.



L'employeur indique que deux jours ont été crédités sur un compteur figurant sur le bulletin de salaire de juillet 2017. Or le décompte relatif aux congés et récupération ne connaît aucune évolution entre les bulletins de paie des mois de juin et juillet 2017.



Il sera donc fait droit à la demande, nouvelle à hauteur d'appel, à hauteur de 1103€ outre les congés payés afférents.



2-4 Indemnité de mobilier de travail à domicile



Le premier juge a rejeté ce chef de demande en indiquant que M. [C] [P] ne rapportait pas le preuve de l'accord de remboursement de ces frais.



Même s'il indique que ces frais lui ont en définitive été réglés au mois de juillet 2017, M. [C] [P] ne sollicite pas l'infirmation du jugement sur ce point.



2- 5 Sur l'indemnité d'occupation du domicile



Le premier juge a fixé à 1325€ net cette indemnité.

 

L'employeur sollicite, dans le dispositif de ses conclusions, l'infirmation du jugement sur ce point.



Ses conclusions (p.39) demandent que la cour confirme 'le jugement sur ce point en ce qu'il a jugé que M. [P] sera débouté de sa demande relative au remboursement des frais de mobilier faute d'éléments probants' et concernent donc le chef de demande précédent.



Le jugement sera donc confirmé en ce qui concerne l'indemnité d'occupation.





2-6 Sur la demande de l'exécution déloyale du contrat de travail



Il résulte des développements précédents que l'employeur a principalement modifié unilatéralement le mode de calcul des commissions et a en outre omis, malgré les indications données par son courrier de procéder à une actualisation des 'compteurs d'absence' sur au mois de juillet 2017, a refusé le versement d'une indemnité de mobilier, dont il a contesté le bien fondé devant la juridiction de première instance et qu'il a ensuite réglée.



Ces faits, distincts de ceux qui ont été articulés au soutien de la demande relative à la discrimination, font apparaître une exécution déloyale du contrat de travail, essentiellement au titre du paiement des commissions, qui sera réparée par l'octroi de la somme de 500€ à titre de dommages et intérêts, le jugement, étant infirmé sur ce point. 



Les sommes allouées ayant une nature de salaire porteront intérêts à compter du 17 juin 2016, date de la réception par l'employeur de la convocation devant le conseil de prud'hommes.



3- Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail



3- 1 Sur la recevabilité de la demande



La Sas Bull fait valoir que cette demande, formée pour la première fois à hauteur d'appel est irrecevable, eu égard à la suppression de la règle de l'unicité de l'instance de l'article R 1452-6 du code du travail, par le décret n° 2016-660 du 20 mai 2016 et qu'il s'agit donc d'une demande nouvelle, irrecevable en application de l'article 564 du code de procédure civile.





Toutefois en application de l'article 8 du même décret cette règle est applicable aux instances introduites devant les conseils de prud'hommes à compter du 1er août 2016.



L'instance ayant été introduite le 16 juin 2016, la demande est donc recevable



3-2 Sur le principe de la résiliation 



Le salarié peut solliciter la résiliation judiciaire de son contrat de travail lorsque les manquements de l'employeur à ses obligations sont d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

En l'espèce, il doit être constaté que les relations entre les parties sont essentiellement régies par des décisions judiciaires depuis près de vingt ans.



Même si l'absence de réintégration conforme aux décisions judiciaire n'a que peu d'incidences pratiques, dès lors que M. [C] [P] ne peut réaliser des missions opérationnelles, en raison du nombre de ses mandats, il n'en reste pas moins que l'employeur n'a pas respecté la précédente décision.



 Même si le premier juge est critiqué sur ce point par l'employeur c'est à juste titre qu'il a observé que ' la décision de la cour est définitive et c'est à la Sas Bull de s'adapter pour que la réintégration se fasse dans les conditions définies en engageant si nécessaire des négociations sérieuses avec le salarié pour arriver à la signature d'un avenant au contrat de travail acceptable par les deux parties'.



Par ailleurs, le calcul des revalorisations de salaire a toujours été réalisé par des décisions judiciaires, alors même qu'avait été en dernier lieu précisé le mode de revalorisation qui devait être appliqué. 



Ces manquements de l'employeur, notamment en ce qu'ils concernent le non paiement de l'intégralité de la rémunération du salarié sont d'une gravité certaine.



Il n'échappe certes pas à la cour que M. [C] [P] sollicite la résiliation du contrat de travail alors qu'il est âgé de plus de 63 ans.



Il n'en reste pas moins qu'il appartenait à l'employeur d'exécuter les différentes décisions et d'appliquer les avenants au contrat de travail notamment en ce qui concerne la rémunération variable.



Ces manquements apparaissent en conséquence d'une gravité suffisante pour justifier la résiliation du contrat de travail, aux torts de l'employeur, la rupture produisant les effets d'un licenciement nul pour violation du statut protecteur.



Il sera en conséquence fait droit aux demandes de préavis et d'indemnité de licenciement qui, si elles sont contestées dans leur principe ne le sont pas dans leur montant.



L'indemnité forfaitaire pour non respect du statut protecteur du salarié protégé est également due, soit le salaire brut de la durée des mandats restant à courir, plafonnée à 30 mois, dès lors qu'il n'est pas contesté que M. [C] [P] est titulaire d'un mandat de conseiller prud'homal pour une durée de 4ans à compter du 1er janvier 2018 et de membre du comité d'entreprise européen pour 4 ans à compter du 1er avril 2017.



M. [C] [P] a également droit à une indemnité complémentaire réparant l'intégralité du préjudice subi, et au moins égale aux 6 mois de salaire prévus par l'article L 1235-3 du code du travail.



Pour solliciter la somme de 400.000€ à ce titre, il procède au calcul du préjudice qu'il estime subir sur la base d'un départ à la retraite à 69 ans et six mois, alors que le pièces produites permettent d'établir qu'à la date de la présente décision il bénéficie d'ores et déjà de la durée de cotisation lui permettant de prendre une retraite à taux plein.



Le montant des dommages et intérêts réparant le préjudice résultant de la rupture du contrat de travail sera en conséquence fixé, en tenant compte du salaire revalorisé, augmenté du salaire variable contractuel, soit au total 9.699€ brut, à la somme de 60.000€, à titre de dommages et intérêts.



L'appelant sollicite enfin la somme de 47.437,19€ correspondant à une indemnité de congés payés portant sur 86 jours, solde qui figure effectivement au bulletin de paie du mois de novembre 2017, et il y aura donc lieu de faire droit à la demande à hauteur de 47.437,19€.





4- Sur l'application de l'article 700 du code de procédure civile 



La somme de 2000€ sera allouée à M. [C] [P] au titre de l'article 700 du code de procédure civile, la demande formée au même titre par la Sas Bull étant rejetée.





PAR CES MOTIFS







La Cour, Chambre sociale, statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, après débats en audience publique et après en avoir délibéré,



CONFIRME le jugement entrepris sauf en ce qui concerne le montant des arriérés de salaire et de commissions ;



Statuant à nouveau de ce chef et y ajoutant,



DIT que le salaire de base de M. [C] [P] doit être fixé à la somme brute de 5.728,94€ à partir du mois de juillet 2016 et de 5.891,68€ à partir du mois de juillet 2017;



CONDAMNE la Sas Bull à payer à M. [C] [P] les sommes suivantes :



-34.094,06€ au titre des arriérés de salaire,

-3.409,00€ au titre des congés payés afférents,

- 3.914,38€ au titre des congés payés 2017, en derniers ou quittances,

-1103€ au titre de la journée du 14 juillet 2016, outre la somme de 110,30€ au titre des congés payés afférents,

-500€ à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;



DIT que les sommes ayant une nature de salaire porteront intérêts au taux légal à compter du 17 juin 2016 ;



DECLARE recevable la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail;



PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat de travail,



CONDAMNE la Sas Bull à payer à M. [C] [P] les sommes suivantes :



- 47.437€ brut à titre d'indemnité compensatrice de congés payés,

-58.193€ brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

-197.744€ à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,

-290.966€ à titre d'indemnité forfaitaire pour violation du statut protecteur,

-60.000€ à titre de dommages et intérêts pour la perte de l'emploi,

-2.000€ au titre de l'article700 du code de procédure civile ;



CONDAMNE la Sas Bull aux dépens d'appel.



Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le six mars deux mille dix huit et signé par Mme Christine K- DORSCH, Présidente de Chambre et Mme Karine MAUCHAIN, Greffier.





LE GREFFIER, LA PRESIDENTE DE CHAMBRE,