Cour d'Appel · Pôle 5 - Chambre 9 — 8 février 2018

Grosses délivréesRÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 5 - Chambre 9



ARRÊT DU 08 FEVRIER 2018



(n° , 8 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : 17/10672



Décision déférée à la Cour : Jugement du 15 Mai 2017 - Tribunal de Commerce d'Evry - RG n° 2016L01040





APPELANTE

 

SCP [J] [O] ès qualités de mandataire liquidateur de la SARL OXYGENE SECURITYS 

[Adresse 4]

[Localité 6]



Représentée par Me Paul ANDREZ, avocat au barreau de PARIS, toque : C1225

Ayant pour avocat plaidant Me Christophe PRENEY du Cabinet Paul ANDREZ, avocat au barreau de PARIS, toque : C1225 





INTIMES 



Monsieur [L] [M] [B]

demeurant [Adresse 2]

[Localité 3]



N'ayant pas constitué avocat



Monsieur [P] [Z] [C]

né le [Date naissance 1] 1953 à [Localité 7] (CONGO)



de nationalité française

demeurant [Adresse 5]

[Localité 6]



Représenté par Me Nathalie LESENECHAL, avocat au barreau de PARIS, toque : D2090

Ayant pour avocat plaidant Me William LASKIER de la SELARL D'AVOCAT WL, avocat au barreau de PARIS, toque : D1373





COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 07 décembre 2017, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Michèle PICARD, Présidente et Mme Christine ROSSI, Conseillère.



Un rapport a été présenté à l'audience dans les conditions prévues à l'article 785 du code de procédure civile. 

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Mme Michèle PICARD, Présidente de Chambre

M. François FRANCHI, Président

Mme Christine ROSSI, Conseillère

qui en ont délibéré.



Greffier, lors des débats : Mme Rada POT



MINISTERE PUBLIC : l'affaire a été communiquée au Ministère public représenté lors des débats par Mme Anne-France SARZIER, substitut général, qui a été entendue en ses observations.



 

ARRÊT :



- rendu par défaut,



- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



- signé par Mme Michèle PICARD, Présidente et par Mme Rada POT, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





*





La Sarl Oxygene Securitys créée 2007 exerçait une activité de prestations de sécurité privée, gardiennage, maître chien. 



A compter du 19 septembre 2013 monsieur [L] [M] [B] devint gérant d'Oxygene Securitys en lieu et place de monsieur [Z] [P] [C].

 

Le 18 novembre 2013, Monsieur [L] [M] [B] déposait une déclaration de cessation des paiements de la société. 

Par jugement en date du 22 janvier 2014, le tribunal de Commerce d'Evry ouvrait une procédure de liquidation judiciaire à l'égard de la société Oxygene Securitys et nommait la Scp [J] [O] en qualité de liquidateur. La date la date de cessation des paiements a été fixée au 1er octobre 2013 



Ayant constaté des fautes de gestion et une insuffisance d'actif de 396.717,58 euros, le liquidateur, par une assignation du 15 avril 2016, a demandé au tribunal de condamner in solidum messieurs [L] [M] [B] et [Z] [P] [C], ès qualités de dirigeants de la société, à payer tout ou partie du montant de l'insuffisance d'actif et de prononcer la faillite personnelle ou une interdiction de gérer à l'encontre de ces derniers pour une durée qu'il lui plaira de fixer à leur encontre.



Par un jugement du 15 mai 2017, le tribunal, tout en déboutant le liquidateur de ses demandes de condamnation des deux gérants au comblement de tout ou partie de l'insuffisance d'actif, a prononcé une interdiction de gérer pour une durée de cinq ans à leur encontre. 



Suivant une déclaration en date 29 mai 2017, la Scp [J] [O] ès qualités, a interjeté appel de cette décision.





***



Dans ses dernières conclusions auxquelles il est expressément référé, notifiées par voie électronique le 15 novembre 2017, la Scp [J] [O] demande à la Cour d'infirmer le jugement rendu le 15 mai 2017 par le tribunal de commerce d'Evry en ce qu'il a débouté la Scp [J] [O] ès qualités de ses demandes de condamnation de messieurs [C] et [M] [B] au comblement de tout ou partie de l'insuffisance d'actif et statuant à nouveau, condamner in solidum messieurs [L] [M] [B] et [Z] [P] [C] à payer à la Scp [J] [O] ès qualités tout ou partie du montant de l'insuffisance d'actif que font apparaître les opérations de liquidation de la société Oxygene Securitys, à savoir la somme de 396.717,58 euros, de confirmer pour le surplus, en conséquence, interdire à messieurs [P] [Z] [C] et [L] [M] [B] de diriger, gérer, administrer, ou contrôler directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanale, toute personne morale pour une durée de cinq ans, condamner in solidum monsieur [P] [Z] [C] et monsieur [L] [M] [B] à payer à la Scp [J] [O] ès qualités la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et condamner in solidum monsieur [P] [Z] [C] et monsieur [L] [M] [B] aux entiers dépens. 



***



Dans ses dernières conclusions auxquelles il est expressément référé, notifiées par voie électronique le 8 novembre 2017, monsieur [C] demande à la cour de confirmer le jugement rendu par le tribunal de Commerce d'Evry en ce qu'il a débouté la Scp [J] [O] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Oxygene Securitys de sa demande de condamnation de Monsieur [C] au comblement de tout ou partie de l'insuffisance d'actif, d'infirmer le jugement rendu par le tribunal de Commerce d'Evry en ce qu'il a interdit à Monsieur [C] de diriger, gérer, administrer, ou contrôler directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanale, toute personne morale pour une durée de 5 ans et statuant à nouveau, de juger n'y avoir lieu à condamnation de monsieur [C], de débouter la Scp [J] [O] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Oxygene Securitys de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, de condamner la Scp [J] [O] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Oxygene Securitys à payer à monsieur [C] la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et de condamner la Scp [J] [O] ès qualités de liquidateur judiciaire liquidateur de la société Oxygene Securitys aux entiers dépens de première instance et d'appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du CPC ; 



***

Le ministère public a conclu le 28 novembre 2017 demandant à la cour d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté le liquidateur de ses demandes de condamnation de messieurs [C] et [M] [B] au comblement de tout ou partie de l'insuffisance d'actif, de les condamner in solidum à payer tout ou partie de l'insuffisance d'actif, soit la somme de 396.717, 58 euros et de confirmer le jugement entrepris pour le surplus. passif.



***



Monsieur [M] [B] bien que régulièrement assigné n'a as constitué avocat.





SUR CE 

 

La cour relève à titre liminaire que monsieur [C] dans les motifs d ses conclusions critique la décision attaquée en ce que le juge commissaire n'a pas présenté de rapport, l'absence de rapport du juge commissaire entraînant selon lui la nullité de la décision. Cependant dans le dispositif de ses conclusions monsieur [C] ne mentionne pas cette nullité de sorte que la cour considère qu'elle n'est pas saisie d'une demande d'annulation de la jugement du tribunal de commerce .



Au soutien de son appel, la Scp [J] [O], ès qualités de liquidateur, fait valoir que les opérations de liquidation ont fait apparaître des fautes de gestion et une insuffisance d'actif d'un montant de 396.812,56 euros. Ces faits justifient de condamner solidairement les dirigeants au comblement de tout ou partie du passif et à des sanctions personnelles.



Le liquidateur reproche aux gérants la non-coopération avec les organes de la procédure, le détournement de tout ou partie de l'actif, la disparition des documents comptables, la fictivité ou l'irrégularité de la comptabilité et des paiements irréguliers. 



Ces fautes de gestion relatives au non respect des obligations comptables et fiscales et aux prélèvements injustifiés sur les fonds de la Sarl Oxygene Securitys ont aussi conduit à un contrôle fiscal de la société en 2013 et à deux propositions de rectification à hauteur de 200.772 euros. L'inspecteur des finances publiques a constaté de nombreuses irrégularités dans la comptabilité établie au titre des exercices clos au 31 décembre 2011 et au 31 décembre 2012, et la comptabilité a été rejetée en raison de son caractère irrégulier et non probant. Le liquidateur soutient qu'il est de jurisprudence constante que l'absence de sincérité et de fiabilité de la comptabilité constitue une faute de gestion en ce qu'elle prive le dirigeant d'un outil indispensable à l'appréhension de la situation financière de la société et a nécessairement participé à 1'insuffisance d'actif. 



Il souligne que les premiers juges ont aussi relevé le «'caractère illégal '' des prélèvements opérés de manière injustifiée sur les fonds de la société, ainsi que «'l'état de la comptabilité démontrant la volonté des acteurs (Mm. [C] et [M] [B] ) de masquer des opérations douteuses et qu'ils n'ont pas apporté au Mandataire une comptabilité régulièrement tenue ''. 



La Scp [O] soutient que si les premiers juges ont jugé que le caractère «'abusif'» des montants de ces prélèvements n'était pas établi, la question n'est pas de savoir si des paiements opérés sans fondement juridique sont abusifs dans leurs montants, mais de déterminer si des prélèvements ont été opérés de manière fautive par les anciens dirigeants. 



Elle soutient que le tribunal a précisé que les paiements fautifs n'ont pas entraîné l'aggravation du passif de la société, alors que le lien de causalité entre un prélèvement fautif et l'augmentation de l'insuffisance d'actif est aisé à déterminer. Il conclut que les fautes de gestion de Messieurs [C] et [M] [B] ont privé la société de la somme de 107.629,92 euros au minimum et qu'elles ont directement causé le redressement fiscal opéré à hauteur de 200.772 euros, somme à laquelle s'ajoute la rémunération injustifiée de Monsieur [C] à hauteur de 30.000 euros, de sorte qu'elles ont augmenté l'insuffisance d'actif de la société à minima à hauteur de 337.000 euros. 



La Scp [O] précise enfin qu'il n'appartient pas au tribunal de commerce ni à la cour d'appel de statuer sur la validité de la procédure administrative de contrôle fiscal.



Sur l'insuffisance d'actif, le liquidateur soutient que les opérations de liquidation judiciaire de la Sarl Oxygene Securitys font apparaître une insuffisance d'actif de 396.717,58. euros. Il soutient que contrairement à ce que prétend Monsieur [C], le montant précis du passif n'a pas besoin d'être établi, et qu'en conséquence, la condamnation des dirigeants peut intervenir dès lors qu'au moment où la juridiction statue, l'existence de l'insuffisance d'actif est certaine. Il précise que selon un arrêt de la Cour de cassation du 10 mars 2015, la condition de la certitude de l'insuffisance d'actif se déduit de la comparaison entre le passif déclaré et l'actif recouvré d'un montant «'négligeable'». Il soutient qu'en l'espèce, seuls 94,98 euros ont été recouvrés, alors que les créances inscrites s'élèvent a 396.812,56 euros, de sorte que l'insuffisance d'actif s'établit à 396.717,58 euros. Il met ces éléments en balance avec le capital social de la société, soit 1000 euros, ainsi qu'avec ses derniers résultats, soit une perte de 5.731 euros au 31 décembre 2011 et de 3.540 euros au 31 décembre 2012, à1'évidence minimisés.



Sur le lien de causalité, la Scp [J] [O], ès qualités de liquidateur, soutient que le coût financier que représentent pour la Sarl Oxygene Securitys l'enrichissement personnel injustifié des gérants et le non-respect de la réglementation fiscale ayant abouti aux rectifications, s'élève au montant global de 337 000 euros, sans que soit chiffré le coût des nombreux règlements par chèque relevés par l'administration fiscale et qui n'ont pas été effectués au profit des bénéficiaires identifiés en comptabilité. Il conclut que les fautes de gestion de messieurs [M] [B] et [C] ont contribué à l'insuffisance d'actif à minima à hauteur de 337.000 euros.



Le ministère public rappelle qu'il n'appartient pas au tribunal d'apprécier la régularité et la validité d'un contrôle mais de retenir que les fautes de gestion commises par les dirigeants révélées par le contrôle fiscal peuvent avoir contribué à l'insuffisance d'actif. . En l'espèce le contrôle fiscal a mis en évidence des irrégularité sdémontrant la volonté des dirigeants de masquer des opérations douteuses. . par ailleurs, les intimés n'ont pas apporté au mandataire une comptabilité régulièrement tenue. Le ministère public ajoute que le fait de s'octroyer des rémunérations excessives constitue une faute de gestion dés lors que la société connait des difficultés financières. Enfin il rappelle qu'il n'est pas nécessaire que le passif soit entièrement chiffré mais seulement que l'insuffisance d'actif soit certaine, ce qui est le cas en l'espèce;



Monsieur [C], intimé, observe que les conclusions de l'appelant ne développent aucun moyen nouveau en fait ou en droit en comparaison des conclusions de première instance et qu'aucune démonstration ne vient à l'appui d'une infirmation ou d'une réformation du jugement entrepris.



Il fait valoir que les fautes gestions ayant entraîné des contrôles fiscaux sont contestées devant le tribunal administratif.



Sur le comblement de passif, monsieur [C] rappelle que le demandeur à l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif doit démontrer: l'existence d'une insuffisance d'actif et la preuve d'une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif. La faute, le préjudice et le lien de causalité doivent ainsi être démontrés. 



Il soutient que les conditions nécessaires à l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif ne sont pas réunies en l'espèce, comme l'a constaté les premiers juges, puisqu'une telle action ne peut pas s'appuyer sur une créance non définitive et judiciairement contestée, la faute de gestion n'est pas avérée à ce jour, et la faute ne serait pas corrélée à l'insuffisance d'actif. Il soutient que les fautes de gestion arguées par le liquidateur judiciaire reposent exclusivement sur les conclusions du procès-verbal dressé à la suite des opérations de contrôle fiscal du 7 avril 2014, alors que celles-ci sont contestées devant le tribunal administratif de Versailles et que la procédure est pendante. Il soutient que le vérificateur a développé son argumentaire alors qu'il n'avait pas pu analyser l'intégralité des documents qui existaient et que la procédure de contrôle est irrégulière puisque le dépôt des documents comptables par Monsieur [C] auprès de l'inspecteur n'a pas respecté les conditions légales au mépris des droits du contribuable. Il ajoute qu'aux termes de la proposition de rectification du 30 avril 2014, il est indiqué que les factures ont été réglées au moyen de plusieurs chèques, sans préciser s'il s'agit de requalifier lesdites factures en factures fictives ou de complaisance, et ce en violation de l'article L57 du livre des procédures fiscales, de sorte que les dépenses concernées sont déductibles. 



Il conclut que la créance fiscale qui fonde plus de 60% du passif n'est ni certaine ni définitive et a de sérieuses chances d'être annulée, et qu'en l'absence de passif certain, il ne saurait y avoir d'insuffisance d'actif. Il ajoute enfin que Monsieur [C] conteste la qualification de dividende fictif concernant les rémunérations qu'il a perçues au regard de l'article L. 232-12 du code de commerce puisque son salaire a été acté dans un procès-verbal d'assemblée générale et dans le rapport de gestion, et la rémunération de gérance s'élevait à moins de 10% du chiffre d'affaires au titre des années 2011 et 2012. Selon lui le liquidateur judiciaire ne rapporte pas la preuve du caractère disproportionné, démesuré ou abusif de ces rémunérations. Il souligne que le liquidateur judiciaire n'a pas sollicité le report de la date de cessation des paiements, et a donc estimé que jusqu'au 1er octobre 2013 la société étant en mesure de faire face a son passif, alors qu'il affirme que les irrégularités relevées dans la comptabilité et les détournements d'actifs au profit des gérants ont causé l'insuffisance d'actif de la société.



La cour relève que la société Oxygene Securitys a fait l'objet d'un contrôle fiscal en 2013et qu'à l'occasion de ce contrôle de nombreuses irrégularités ont été relevées par l'administration fiscale portant sur l'impôt sur les sociétés et la TVA. Des redressements ont été notifiés avec majorations, intérêts de retard et pénalités le tout pour un montant de 200.772 euros.



A l'occasion de ce contrôle un procès verbal de rejet de la comptabilité pour présentation d'une comptabilité irrégulière et non probante pour les exercices 2011 et 2012 a été dressé par l'inspecteur des finances publiques qui a notamment relevé l'existence de comptes courant débiteurs non justifiés au nom de monsieur [C], [G] et [M] [B] alors que monsieur [G] n'apparaissait pas en tant qu'associé ou gérant au titre des années 2011 et 2012 et que monsieur [M] [B] n'était pas encore associé ni gérant.. L'inspecteur a constaté que de nombreux règlements par chèques n'avaient pas été effectués au profit des bénéficiaires identifiés en comptabilité mais sur le compte personnel de monsieur [C]. Enfin, la facturation est également mise en cause, des factures ayant été émises sans être comptabilisées.



Monsieur [C] a saisi le tribunal administratif d'un recours. Cependant la saisine du tribunal administratif ne concerne que la proposition de redressement de son imposition personnelle et non la proposition de redressement de la société qui est devenue dès lors définitive, ce qui ressort clairement de la motivation de rejet l'administration fiscale qui précise que 'la vérification de comptabilité de la SARL OXYGENE SECURITYS et la procédure de rectification menée à votre encontre constituent deux procédures distinctes. En application du principe de l'indépendance des procédures d'imposition, il n'y a pas lieu, dans le cadre de la réclamation afférente à l'impôt sur le revenu, de procéder à l'examen de la régularité de la procédure se vérification de la SARL, personne morale.'



Monsieur [C] a de fait a limité sa contestation à la régularité de la procédure de contrôle et à la requalification des salaires perçus en dividendes. Ces critiques ne remettent pas en cause les constations faites par le vérificateur sur la comptabilité de la société et le redressement opéré à cette occasion.



L'absence de comptabilité ou une comptabilité irrégulière constituent une faute de gestion en ce qu'elle prive le dirigeant d'un outil indispensable à l'appréhension de la situation financière de la société et en ce sens elle contribue à aggraver le passif.



La cour relève encore avec le liquidateur qu'un compte courant débiteur s'analyse en une convention interdite. Le fait pour un associé d'emprunter à la société constitue dans tous les cas une faute de gestion et elle est d'autant plus grave que la société est en difficulté.



Sur les rémunérations de monsieur [C], il apparaît qu'elles ont été comptabilisées en compte courant débiteur ouvert à son nom d'une part et d'autre part que ces rémunérations, qui ont été de près de 18.000 euros en 2011 et de 26.668 euros en 2012 n'étaient pas justifiées comptablement. 



La cour considère en conséquence que monsieur [C] quand il était encore gérant, et monsieur [M] [B] après avoir pris la gérance ont commis des fautes de gestion.



Le passif vérifié de la société était de 396.812, 56 euros et l'actif recouvré s'est élevé à 94, 98 euros, soit une insuffisance d'actif de 396.717, 58 euros. L'insuffisance d'actif est certaine. La créance fiscale est en effet certaine quelle que soit l'issue du recours de monsieur [C] qui ne concerne pas la société.



Les fautes de gestion commises par messieurs [C] et [M] [B], soit les irrégularités dans la comptabilité de la société ont entraîné un redressement fiscal d'un montant de 200.772 euros. Cette créance a un lien direct avec l'insuffisance d'actif. 



Pour le montant résiduel du passif la cour observe que le procès verbal dressé par l'administration fiscale relève, outre les comptes courants débiteurs, un certain nombre de paiements injustifiés qui ont obéré les finances de la société.



Il résulte de ces éléments que messieurs [C] et [M] [B] ont prélevé des sommes injustifiées sur les finances de la société et que les irrégularité de la comptabilité ne leur ont pas permis de réaliser que la société était en déconfiture, crant ainis un passif qu'ils doivent supporter.



La cour considère eu égard aux éléments du dossier que l'insuffisance d'actif devra être supportée par messieurs [C] et [M] [B] à hauteur de 300.000 euros.



Ces fautes de gestion justifient également la confirmation du jugement en ce qu'il a condamné messieurs [C] et [M] [B] une interdiction de gérer pendant une durée de cinq ans.



Il serai inéquitable de laisser à la Scp [J] [O] la charge des frais qui ne sont pas compris dans les dépens.



Il lui sera allouée en conséquence la somme de 3.000 euros à ce titre.





PAR CES MOTIFS, 



Confirme partiellement le jugement rendu par le tribunal de commerce d'Evry le 15 mai 2017,



Y ajoutant,



Condamne in solidum monsieur [L] [M] [B] et monsieur [Z] [P] [C] à payer à la Scp [J] [O], ès qualités de mandataire liquidateur de la société Oxygene Securitys, la somme de 300.000 euros au titre de l'insuffisance d'actif,



Condamne in solidum monsieur [L] [M] [B] et monsieur [Z] [P] [C] à payer à la Scp [J] [O], ès qualités de mandataire liquidateur de la société Oxygene Securitys, la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,



Condamne in solidum monsieur [L] [M] [B] et monsieur [Z] [P] [C] aux dépens qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile. 





Le greffier Le président