Cour d’appel · 11e Chambre B — 15 février 2018

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

11e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 15 FEVRIER 2018

N° 2018/ 43

Rôle N° 16/01166

SARL MI JO

C/

[M] [S]

Grosse délivrée

le :

à :

Me Alain ROUSTAN

Me Sylvie MAYNARD

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de DRAGUIGNAN en date du 17 Décembre 2015 enregistré au répertoire général sous le n° 14/07190.

APPELANTE

SARL MI JO, agissant par la personne de son représentant légal

dont le siège social est au [Adresse 1]

représentée par Me Alain ROUSTAN de la SCP ROUSTAN BERIDOT, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,

plaidant par Me Philippe HERMARY, avocat au barreau de BETHUNE

INTIME

Monsieur [M] [S]

né le [Date naissance 1] 1923 à [Localité 1], demeurant [Adresse 2]

représenté par Me Sylvie MAYNARD, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,

plaidant par Me Patrice AMEZIANE, avocat au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 21 Novembre 2017 en audience publique. Conformément à l'article 785 du code de procédure civile, Madame Catherine KONSTANTINOVITCH, Présidente , a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Catherine KONSTANTINOVITCH, Présidente

Mme Brigitte PELTIER, Conseiller

Mme Françoise FILLIOUX, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Mme Agnès SOULIER.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 25 Janvier 2018, il a été prorogé au 15 Février 2018

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 15 Février 2018 ,

Signé par Madame Catherine KONSTANTINOVITCH, Présidente et Mme Agnès SOULIER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCÉDURE

Par acte sous seing privé en date du 17 février 2005, Monsieur [M] [S] consentait à la SARL Mi Jo exerçant sous l'enseigne La Pomme de Pin un « bail commercial de terrain nu» situé [Adresse 3], pour y exercer l'activité de restaurant, snack, bar, pour une durée de 9 ans, à compter rétroactivement du 1er février 2005 au 31 janvier 2014. Un plan était annexé au bail pour délimiter par la couleur jaune les lieux loués

Le bail stipule que « toute construction ne pourra avoir qu'un caractère provisoire et en aucun cas en désaccord avec les autorités municipales'. que le preneur devra tenir le terrain constamment garni de mobilier et de matériel»

Il prévoit le droit pour le preneur de résilier à l'expiation de chaque période triennale en signifiant congé au bailleur six mois à l'avance par acte extra judiciaire et que «le bailleur pourra aux mêmes conditions dénoncer la présente location pour les cas prévus aux dispositions des articles L145-18, L145-21, L145-24 du code de commerce.'»

Enfin il autorise la cession du droit au bail par le preneur à la condition expresse de recueillir l'agrément préalable du bailleur, puis de lui signifier dans les termes de l'article 1690 du code civil et stipule une clause de solidarité entre le cédant et le cessionnaire pour le paiement des loyers et la totale exécution du bail.

Par deux avenants intitulés «'avenant à bail commercial de terrain nu n° 1 et n°2'»':

le premier en date du 24 septembre 2007, les parties convenaient d'ajouter un parking à la désignation du bail commercial de terrain nu précité, à compter rétroactivement du 1er février 2007

le second en date 16 avril 2010 par lequel la SARL Mi Jo d'une part «était autorisée à 'transformer la cabine de douche faisant partie du bloc sanitaire situé sur le surplus de terrain ne faisant pas partie de la location en toilette WC et à poser un portail dans l'entrée sur deux piliers», d'autre part «s'engage à créer, sur le terrain loué, de nouveaux sanitaires, et ce avant la fin du bail. Dès réalisation de ces sanitaires, elle procédera à la démolition de ceux qu'elle utilise actuellement. Monsieur [S] s'engage à présenter la demande d'autorisations administratives à cet effet '

Ce bail faisait suite à plusieurs «locations saisonnières de terrain nu» consenties depuis janvier 1992 par M. [M] [S] à la SARL Mi Jo pour une période du 1er avril au 30 septembre de chaque année en vue de l'exploitation d'une activité de « bar-restaurant ».

Le 18 janvier 2011 le bailleur faisait constater par huissier l'existence de constructions réalisées par la SARL Mi Jo, lequel dressait procès-verbal et indiquait «par rapport au plan qui m'est communiqué je note et je relève une augmentation d'occupation de la surface de 15m x 15 x 6,20 de base environ, copie du plan qui m'est communiqué et qui est annexé au bail demeurera annexée au présent procès verbal de constat» il mentionnait un muret crépi de 50 cm environ de hauteur.

Par lettre recommandée avec accusé de réception notifiée le 19 juillet 2013 et restée sans réponse, le bailleur mettait la SARL Mi Jo, en demeure de lui communiquer les autorisations administratives d'urbanisme relatives aux travaux ayant pu être effectués, et ce, en vue de l'activité de restaurant snack bar.

Par une nouvelle lettre recommandée avec accusé de réception du 12 août 2013, il réitérait sa demande de communication de tous « justificatifs des autorisations administratives et réglementaires, relatives aux travaux devant être réalisés par vos soins et sous votre responsabilité exclusive et aux fins d'exercice de l'activité prévue».

Par lettre du 30 août 2013, la SARL Mi Jo répondait qu'au égard du caractère provisoire et démontable des constructions réalisées par ses soins, aucune autorisation n'était requise et n'avait donc pas été sollicitée.

Par acte du 10 octobre 2013 M. [S] faisait délivrer à la SARL Mi Jo un double congé variable selon la qualification du bail ainsi rédigé:

au principal, ne pas renouveler un tel acte à son terme fixé au 31 janvier 2014, déniant le caractère commercial d'un tel acte et de ses avenants, selon la nature des constructions réalisées par le locataire en vue de son activité et du caractère saisonnier de cette activité

subsidiairement, et en tant que de besoin au regard de l'éventuelle nature commerciale d'un tel acte, et 'par application de l'article L 147-17,I,1°, refuser au locataire, à défaut d'avoir satisfait positivement dans le délai d'un mois à la mise en demeure qui lui a été adressée les 19 juillet et 12 août 2013, le renouvellement d'un tel acte et de ses avenants, pour motifs graves et légitimes, et sans indemnité, et en conséquence, donner congé au signifié, dans ce cas, pour le 30 juin 2014.'

Par acte du 26 novembre 2013 la SARL Mi Jo protestait au congé donné et formalisait une demande de renouvellement du bail à compter du 1er février 2014.

Par acte du 8 juillet 2014 M. [S] assignait la SARL Mi Jo devant le premier juge aux fins à titre principal de voir reconnaître le caractère non commercial du bail et dire qu'il avait pris fin le 31 janvier 2014, à titre subsidiaire si le caractère commercial était retenu admettre le non renouvellement pour motifs graves et légitimes excluant toute indemnité d'éviction, en tout état de cause voir la locataire condamner à lui payer une indemnité d'occupation outre des dommages et intérêts pour résistance abusive.

Par jugement en date du 17 décembre 2015 le Tribunal d'instance de Draguignan:

prononçait la résiliation du bail commercial à compter du 30 juin 2014

ordonnait à la SARL Mi Jo et tous occupants de son chef de quitter les lieux dans un délai d'un mois suivant la signification du jugement

condamnait la SARL Mi Jo à payer à M. [M] [S] une indemnité d'occupation de 9.000€ par an à compter de la signification du jugement

déboutait les parties de toute prétention plus ample ou contraire

condamnait la SARL Mi Jo aux entiers dépens de l'instance

condamnait la SARL Mi Jo à verser à M. [M] [S] la somme de 2.000€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile

déclarait n'y avoir lieu au prononcé de l'exécution provisoire.

Pour le premier juge le statut des baux commerciaux est bien applicable en l'état des constructions réalisées par la locataire, mais faute pour elle de justifier à la mise en demeure du bailleur lui enjoignant de produire les autorisations administratives, et satisfait à la clause ayant prévu qu'elle devait en faire son affaire et d'avoir obtenu l'accord du bailleur, ce dernier est en droit de donner congé pour motifs graves et légitimes.

**

La SARL Mi Jo a relevé appel de ce jugement par déclaration au greffe en date du 22 octobre 2016

Les dernières écritures de l'appelante ont été déposées le 13 octobre 2016 et celles de M. [M] [S] le 13 juin 2016

L'ordonnance de clôture a été prononcée le 7 novembre 2016.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

La SARL Mi Jo dans le dispositif de ses dernières écritures auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé, demande à la cour, de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a dit le bail soumis au statut des baux commerciaux et de l'infirmer pour le surplus:

dire nul le congé sans offre de renouvellement délivré le 10 octobre 2013

dire que le bail a été renouvelé pour une durée de 9 ans à partir du 1er février 2014 en l'état du défaut de réponse du bailleur à la demande de renouvellement notifié par acte du 26 novembre 2013

au cas où le congé serait jugé valide dire qu'il ne repose pas sur une cause grave et légitime et dire qu'il ouvre droit à indemnité d'éviction

ordonner une expertise aux fins d'éclairer la cour sur la dite indemnité

rappeler que dans l'attente la SARL Mi Jo est en droit de se maintenir dans les lieux dans les lieux jusqu' à la fixation et au paiement effectif de ladite indemnité d'éviction, les charges et conditions du bail restant en vigueur pendant la période de maintien dans les lieux

après dépôt du rapport renvoyer l'affaire devant le TGI de Draguignan pour liquidation de l'indemnité, sauf à la cour à s'en réserver la mission

débouter Monsieur [M] [S] de l'ensemble des demandes, fins et conclusions présentées tant par l'assignation introductive d'instance du 8 juillet 2014 que par toutes conclusions ultérieures,

condamner Monsieur [M] [S] à payer à la société Mi Jo la somme de 10.000 € par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile

condamner Monsieur [M] [S] en tous les dépens de première instance et d'appel, qui pourront être recouvrés dans les conditions prévues par l'article 659 du Code de Procédure Civile.

Elle fait valoir

1-) que le bail de neuf années, en date du 17 février 2005 couvrant rétroactivement la période du 18 février 2005 au 31 janvier 2014 est un bail commercial par application conventionnelle, requalification des locations saisonnières et constructions antérieures à la signature du bail,

* les parties ont expressément visé les articles L 145-18, L 145-21 et L 145-24 du Code de Commerce et prévu la possibilité «pour le preneur de céder son droit au présent bail à l'acquéreur de son fonds de commerce' et de donner son fonds de commerce en location-gérance »

*il ne peut être s'agir de location saisonnière puisqu'elle restait en possession toute l'année et qu'elle justifie d'une assurance et d'une consommation d'électricité annuelle depuis 2001 et qu'à compter de 2003 l'abandon de la mention exploitation saisonnière a été publiée au registre du commerce et des sociétés

*le terrain n'était pas nu en 2005 elle en justifie par la production d'un constat d'huissier en date du 18 septembre 2002, le contrat d'assurance, le bail lui même faisant référence aux constructions qui seraient édifiées sur les lieux donnés qui ne pourrait avoir qu'un caractère provisoire et, en aucun cas, en désaccord avec les autorités municipales outre qu'il prévoit que «le locataire est autorisé, à titre gratuit, à faire stationner les véhicules de sa clientèle sur le terrain, de l'autre côté de la r[Adresse 4]» , enfin les avenants au bail en date du 24 septembre 2007 ( pour le parking) et 16 avril 2010 ( pour les sanitaires) prévoient des augmentations substantielles de loyer

2- ) le caractère infondé du congé

La bail litigieux ne stipule pas l'accord du propriétaire pour l'exécution de travaux , clause qui existait dans les locations saisonnières mais n'a pas été reprise; il stipule seulement

«toute construction ne pourra avoir qu'un caractère provisoire, et en aucun cas en désaccord avec les autorités municipales» or le bailleur ne démontre pas le désaccord qui est distinct l'accord express

Néanmoins elle justifie par plusieurs attestations que le bailleur a toujours été informé des travaux réalisés.

Ainsi elle avait implanté en 2004 avant la signature du bail un bâtiment démontable de 15 m x 3 m x 2,30 m pour un montant total de 15.308,80€, avec l'accord du bailleur, en 2007 elle a procédé à la fermeture de la pergola de 45 m² préexistante, en 2008 une réunion s'est tenue en mairie de [Localité 1] à laquelle participait Mme [S], un dépôt de permis de construire étant envisagé

Enfin l'avenant de 2010 prévoit que «'la société Ml JO s'engage à créer, sur le terrain loué, de nouveaux sanitaires, et ce avant la fin du bail. Dès réalisation de ces sanitaires, elle procédera à la démolition de ceux qu'elle utilise actuellement. Monsieur [S] s'engage à présenter la demande d'autorisations administratives à cet effet ''

Par l'effet des dix baux saisonniers précédant le bail litigieux le bailleur a accepté les aménagements réalisés par le preneur au fil du temps, dont il est devenu propriétaire par l'effet de la clause d'accession prévue dans ces baux. Si les constructions réalisées exigeaient des autorisations d'urbanisme eu égard à leur nature ( fixité , incorporation au sol) , elles bénéficient aujourd'hui de la prescription et ne peuvent plus faire l'objet de poursuites pénales au demeurant jamais engagées alors que l'administration avaient parfaitement connaissance de leur existence puisqu'elles figurent au cadastre

3- ) en réponse aux écritures adverses

Ce n'est pas elle qui a édifié le muret de clôture tout au long de son exploitation sur 40 mètres de long qui en réalité entoure l'ensemble des propriétés de la route de Tahiti et particulièrement celle de Monsieur [S] qu'il s'agisse de la Pomme de Pin , du parking ou de la propre propriété du bailleur lui-même ou des propriétés voisines, comme constaté par procès-verbal d'huissier en date du 19 juillet 2016 et attesté par M. [E] [Z], voisin et résidant depuis 37 ans et Madame [X] qui précisent qu'il a toujours existé.

La terrasse prolongeant la pergola a été édifiée en 2006 avec l'accord de M. [S] comme en atteste un témoin salarié du bailleur, qui a participé aux travaux et dont le témoignage a été recueilli par huissier, l'extension sur cette micro parcelle a donné lieu à une augmentation de loyer acté dans l'avenant de 2007.

M. [S] n'ignorait pas la consistance du bien loué comme en atteste l'attestation sur l'honneur qu'il a déposé à l'administration fiscale.

Enfin le congé délivré le 10 octobre 2013 tire les conséquences des mises en demeure délivrées en juillet et août 2013 qui sont nulles pour avoir été délivrées par lettres recommandées avec accusé de réception, ne reproduisant les mentions de l'article L 145-17 du code de commerce

De plus le congé ne vise pas la prétendue extension illégitime sur un morceau de terrain non loué ou la construction sans accord du bailleur ou de l'autorité publique, mais seulement le défaut d'autorisation municipale explicite , ce reproche est infondé ou à tout le moins ne constitue pas une faute grave et légitime au sens de l'article L 145-17 du code de commerce.

4-) sur le droit au renouvellement: le 26 novembre 2013 elle a fait signifier une demande de renouvellement, dans les formes prévues par l'article L145-10 du Code de commerce, à laquelle le bailleur n'a pas répondu dans le délai légale de 3 mois , le droit au renouvellement du bail est donc acquis.

5-) Sur l'indemnité d'éviction: si la cour validait le congé, en l'absence de causes graves et légitimes elle est en droit de percevoir une indemnité d'éviction et pour ce faire avant dire droit il conviendra de désigner un expert.

M. [M] [S] , dans le dispositif de ses dernières écritures auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé, demande à la cour,

* au principal

de constater de l'aveu de la SARL Mi Jo du 30 août 2013, le caractère démontable des constructions édifiées sur le dit terrain

juger que, du fait de la nature provisoire et démontable des constructions réalisées sur le terrain et compte tenu de la disposition contractuelle précitée y relative, le bail commercial de terrain nu du 17février 2005 ne peut être soumis au statut des baux commerciaux

réformer partiellement le jugement entrepris en ce qu'il a cru devoir considérer que les constructions réalisées justifiaient l'existence d'un bail commercial

juger Monsieur [M] [S] fondé en son acte notifié le 10 octobre 2013 valant refus de renouvellement du bail de l'espèce à son terme pour ce motif

dire qu'un tel bail expiré définitivement le 31 janvier.2014 et la SARL Mi Jo devenue occupante sans droit ni titre à compter du lendemain de cette date

ordonner la libération des locaux par la SARL Mi Jo, et de tous objets meublants ceux-ci, dans les 15 jours de la signification de la décision à intervenir

à défaut, ordonner l'expulsion des locaux de la SARL Mijo ainsi que tous occupants de son chef, et ce, nonobstant le paiement d'une astreinte de 500 € par jour de retard de libération effective des lieux

la condamner en sus au paiement d'une indemnité d'occupation sollicitée sur la base du double du montant de loyer mensuel existant avant la date d'expiration du bail, et ce, pour la période courant à compter du 1er février 2014 jusqu'à la libération effective des lieux

*Subsidiairement si, par extraordinaire, le statut des baux commerciaux s'avérait applicable au bail de l'espèce, au titre de la nature des constructions

constater le non respect par la SARL Mi Jo de la disposition contractuelle relative au caractère provisoire des constructions édifiées sur le dit terrain et à l'autorisation express et par écrit du bailleur à la réalisation des constructions dont se prévaut la Société Mi Jo

constater la disposition contractuelle relative à l'obtention par le preneur des autorisations requises afférentes aux dites constructions et celles en vigueur en fonction de l'utilisation du terrain

constater l'absence de justification de celles-ci corroborée par l'aveu de la SARL Mi Jo de ne pas avoir sollicité de telles autorisations, et ce, des termes de sa lettre précitée du 30.08.2013

constater restée sans effet la mise en demeure notifiée le 17.07.2013 et réitérée le 12.08.2013 par Monsieur [M] [S] à la SARL Mi Jo de justifier des autorisations requises aux fins éventuelles de régularisation de la situation des locaux et de leur exploitation

juger que la Société Mi Jo ne justifie pas de l'autorisation express et par écrit du bailleur à la réalisation des constructions dont elle se prévaut, la renonciation du bailleur à un tel grief ne pouvant se présumer en l'état

juger également que la Société Mi Jo ne justifie pas des autorisations administratives contractuellement requises à la réalisation des constructions dont elle se prévaut

juger fautive le défaut d'autorisation express et par écrit du bailleur à la réalisation des travaux dont se prévaut la Société Mi Jo et le défaut d'obtention des autorisations administratives à la réalisation des dits travaux

juger Monsieur [M] [S] légitimement fondé en son acte du 10 octobre 2013 notifié à la SARL Mi Jo de refus du renouvellement pour motifs graves et légitimes et sans indemnité d'éviction pour la date pour laquelle il a été donné congé soit le 30 juin 2014

juger une telle carence de la SARL Mi Jo caractérisant les motifs graves et légitimes de résiliation du bail à son expiration, et en tout état de cause de non renouvellement du bail commercial pour motif grave et légitime et sans indemnité d'éviction à la date pour laquelle il a été donné congé, soit le 30 juin 2014

juger que le bail commercial de terrain nu en date du 17.02.2005 a expiré définitivement le 30.06.2014

confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a considéré fautif le comportement de la SARL Mi Jo justifiant la résiliation du bail à son terme

Y ajoutant ou y suppléant, voir justifié le non renouvellement du bail à la date pour laquelle congé a été donné pour motif grave et légitime et sans indemnité d'éviction notifié par Monsieur [S] à la SARL Mi Jo avec toutes conséquences en résultant

ordonner la libération des locaux par la SARL Mi Jo et de tous objets meublants ceux-ci, et ce, dans les 15 jours de la décision à intervenir

à défaut, ordonner l'expulsion des locaux de la SARL Mi Jo, et ce, nonobstant le paiement d'une astreinte de 500 € par jour de retard de la libération précitée effective des locaux

la condamner en outre au paiement d'une indemnité d'occupation mensuelle d'un montant sollicité sur la base du double du loyer mensuel existant à l'expiration du bail, courant à compter de la date d'expiration du bail, et ce, jusqu'à la parfaite libération des locaux

juger le comportement de la SARL Mi jo caractéristique d'une particulière mauvaise foi et la condamner de ce chef à payer à Monsieur [M] [S] la somme de 10.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi

la condamner au paiement de la somme de 10.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile

la condamner aux entiers dépens.

1-) Il soutient en premier lieu que le bail qui n'est pas de nature commerciale a pris fin le 31 janvier 2014.

* eu égard au caractère provisoire des constructions tant antérieures que postérieures au bail. Le constat d'huissier en date du 18 septembre 2002 dont argue la SARL Mi Jo établi le caractère précaire et démontable des installations, il recense notamment «une véranda avec une toiture et un ensemble de cloison, le sol étant carrelé sur une dalle de béton, des mobil- home recouvert d'un coffre de bois lui donnant l'aspect de chalet '' un bâtiment de camping, sur l'arrière, la présence d'un WC maçonné dont la porte donne coté restaurant».

* les baux saisonniers stipulaient que le preneur « ne pourra faire sur l'emplacement, objet des présentes, aucune modification ni travaux si ce n'est du consentement express et par écrit du bailleur » or il ne justifie d'aucune autorisation écrite.

Le bail commercial stipule que toute construction ne pourra avoir qu'un caractère provisoire et que le le preneur prendra le terrain loué dans l'état où il se trouvera au jour de l'entrée en jouissance et surtout le § « modification - tolérance-indivisibilité» stipule clairement que «Toute modification des présentes ne pourra résulter que d'un document express et écrit sous forme d'acte bilatéral ou d'échange de lettres Cette modification ne pourra, en aucun cas, être déduite, soit de la passivité de l'une ou l'autre des parties, soit de simples tolérances quelles qu'en soient la fréquence et la durée, bailleur et preneur restant toujours libre d'exiger la stricte application des clauses et stipulations qui n'auraient pas fait l'objet d'une modification express et écrite»

Les constructions autorisées par l'avenant n° 2 la transformation d'une douche en WC ne concernent pas directement les locaux loués et le portail, elles sont accessoires au bail et étrangères à l'activité autorisée, le procès-verbal du 18 février 2002 ne démontre pas la caractère de fixité retenu à tort par le premier juge. Tous les travaux argués par la SARL Mi Jo sont relatifs à l'aménagement du terrain

* le statut est inapplicable aux constructions démontables comme en témoigne une jurisprudence constante

* le preneur qui ne justifie pas de l'accord du bailleur lequel ne peut être tacite ne peut prétendre bénéficier des dispositions de l'article L 145-1 1 2° ( des constructions élevées ou exploitées avec le consentement express du propriétaire )

2-) En second lieu il fait valoir le non renouvellement du bail pour motifs graves et légitimes excluant toute indemnité d'éviction

La SARL Mi Jo a effectué des travaux sans son autorisation express ou tacite et au-delà des limites du terrain en occupant une surface de 15mx15mx6,20m tel qu'établi par le constat du 18 janvier et a réalisé au surplus un muret 50 cm sur une distance de 40 m² sans justifier d'autorisation administrative.

L'inertie de la commune ne saurait justifier ,le non respect de la clause contractuelle qui stipule «'Le preneur devra faire son affaire personnelle de l'obtention, dans les conditions réglementaires, et, si besoin est, préalablement à l'occupation du terrain, de toutes les autorisations requises par la réglementation en vigueur en fonction de l'utilisation du terrain»

Cette autorisation, visée dans le bail, concerne, non seulement des constructions réalisées, mais également la destination d'un tel terrain, c'est-à-dire, son utilisation commerciale au regard des règles d'urbanisme.

La SARL Mi Jo ne justifie pas de l'obtention des autorisation tant d'exploiter que de construire.

SUR QUOI LA COUR

1- ) sur la qualification du bail

En application de l'article L145-1 du code de commerce le statut est applicable aux immeubles dans lesquels un fonds est exploité appartenant à un commerçant immatriculé au registre du commerce et des sociétés et '. aux baux de terrains nus sur lesquels sont édifiés, soit avant, soit après le bail, des constructions à usage commercial, industriel ou artisanal , à la condition que ces constructions aient été élevées ou exploitées avec le consentement exprès du propriétaire.

En application de l'article L 145-5 du code de commerce le nouveau bail conclu entre les mêmes parties et portant sur les mêmes locaux après bail dérogatoire est soumis au statut des baux commerciaux, néanmoins ces dispositions ne sont pas applicables aux locations à caractère saisonnier.

Au delà de ces dispositions les parties peuvent toujours faire le choix de se soumettre volontairement au statut des baux commerciaux.

En application des articles 1156 et suivants du code civil pour l'exécution des contrats la commune intention des parties contractantes être recherchée, toutes les clauses des conventions s'interprètent les unes par les autres, en donnant à chacune le sens qui résulte de l'acte entier, dans le doute, la convention s'interprète contre celui qui a stipulé et en faveur de celui qui a contracté l'obligation.

En l'espèce le bail litigieux qualifié de bail commercial de terrain nu a été précédé depuis 1992 de contrats qualifiés de location saisonnière, le bailleur fait valoir que s'agissant d'un terrain nu il ne peut être soumis au statut en l'absence de locaux.

Le bail litigieux, porte le titre de «'bail commercial de terrain nu» , il reprend les dispositions du statut s'agissant de la durée fixée à 9 ans (1/02/2005 au 31/01/2014), du congé donné par le preneur six mois avant le terme de chaque période triennale et par acte extrajudiciaire, de la cession du droit au bail par le preneur sous réserve d'agrément du bailleur auquel l'acte devra être signifié et enfin du congé signifié par le bailleur qui fait expressément référence aux dispositions des articles L145-18, L145-21, L145-24 du code de commerce»

Force est donc de constater que le commune intention des parties étaient de se soumettre volontairement au statut, le jugement déféré sera confirmé de ce chef.

Sur la validité du congé délivré par le bailleur le 10 octobre 2013

Aux termes de l'article L145-5 du code de commerce les baux de locaux soumis au statut ne cessent que par l'effet d'un congé donné six mois à l'avance ou d'une demande de renouvellement. Le congé doit être donné par acte extrajudiciaire. Il doit, à peine de nullité, préciser les motifs pour lesquels il est donné et indiquer que le locataire qui entend, soit contester le congé, soit demander le paiement d'une indemnité d'éviction, doit saisir le tribunal avant l'expiration d'un délai de deux ans à compter de la date pour laquelle le congé a été donné.

L'article L145-17 du même code précise que le bailleur peut refuser le renouvellement du bail sans être tenu au paiement d'aucune indemnité s'il justifie d'un motif grave et légitime à l'encontre du locataire sortant. Toutefois, s'il s'agit de l'inexécution d'une obligation, l'infraction commise par le preneur ne peut être invoquée que si elle s'est poursuivie ou renouvelée plus d'un mois après mise en demeure du bailleur d'avoir à la faire cesser. Cette mise en demeure doit, à peine de nullité, être effectuée par acte extrajudiciaire, préciser le motif invoqué et reproduire les termes du présent alinéa.

En l'espèce la bailleur a fait délivrer le 10 octobre 2013 un acte de refus de renouvellement de bail» pour:

* au principal dénier la caractère commercial du bail, notifier sa volonté de mettre fin et de ne pas renouveler cet acte expirant le 31 janvier 2014

* subsidiairement en tant que de besoin au vu de l'éventuelle nature commerciale d'un tel acte '.. refuser le renouvellement d'un tel bail pour motifs graves et légitimes.

Par acte en date du 26 novembre 2013 la SARL Mi Jo a protesté au congé donné et formé une demande de renouvellement du bail, le premier juge a été saisi le 8 juillet 2004 à l'initiative de M. [S] pour dénier le caractère commercial du bail et à défaut valider le congé pour motif grave et légitime.

Le congé délivré le 10 octobre 2013 à effet au 30 juin 2014 précise « par application de l'article L147-17 I1° refuser au locataire, à défaut d'avoir satisfait positivement dans le délai d'un mois à la mise en demeure qui lui a été adressé les 19 juillet et 12 août 2013, le renouvellement d'un tel acte et de ses avenants pour motifs graves et légitimes et donner congé pour le 30 juin 2014'» et fait expressément référence et dans ces termes

à lettre recommandée A/R notifiée le 19 juillet 2013 par laquelle il était demandé à la SARL Mijo, «'la communication par celle-ci de tous justificatifs des dites autorisations d'urbanisme relatives aux travaux ayant pu être effectués , et ce , en vue de l'activité de restaurant snack bar'

à la lettre recommandée A/R du 12 août 2013 et sa demande «'de communication de tous justificatifs des autorisations administratives et réglementaires relatives aux travaux devant être réalises par vos soins et sous votre responsabilité exclusive et aux fins de l'activité prévue»

Pour être régulier le congé doit être précis, il doit permettre au locataire d'apprécier indubitablement et concrètement les manquements qui lui sont reprochés, outre qu'il doit reproduire les termes de l'alinéa 1 de l'article L145-17 du code de commerce en cas d'inexécution par la locataire d'une de ses obligation, tel est le cas en l'espèce puisque le bailleur reproche à la locataire d'avoir exécuté des travaux sans autorisation administrative, réglementaire et urbanistique.

Les travaux dont il est demandé justification ne sont nullement détaillés ni dans les courriers recommandées, ni dans le congé qui s'y référé, leur réalité supputée par le bailleur dans la formulation «travaux ayant pu être réalisés» n'est pas démontrée pour la période du bail litigieux, de plus l'avenant du 16 avril 2010 outre qu'il ne stipule aucun délai pour la réalisation des travaux prévoit que l'autorisation doit être demandée par le bailleur qui n'en justifie pas.

La locataire a répondu à la mise en demeure par courrier du 30 août 2013 en faisant valoir qu'en raison du caractère provisoire et démontable les constructions n'étaient pas soumises à autorisation.

Eu égard à l'imprécision de la demande du bailleur qui ne vise aucune construction, ni période de réalisation, cette réponse ne peut valoir aveu de l'existence de constructions irrégulières édifiées sans autorisation administrative entre 2005 et 2014, ce d'autant que M. [S] s'est engagé dans l'avenant du 16 avril 2010 à présenter lui même la demande d'autorisation administrative pour les sanitaires objets de l'avenant et que la location saisonnière de terrain nu précédant le bail litigieux prévoyait une clause d'accession au bailleur ( tous embellissements, améliorations et installations autorisés par le bailleur demeureront , sans indemnité acquise au bailleur , à moins que celui-ci ne préfère demander le rétablissement des lieux dans leur état primitif aux frais du bailleur),

En conséquence de quoi faute de reproduire les termes de l'article L145-17 du code de commerce et d'être suffisamment précis, ce qui fait grief à la locataire laquelle n'a pu avant l'instance judiciaire prendre la mesure des reproches du bailleur et y remédier dans le délai d'un mois de la mise en demeure, le congé délivré le 10 octobre 2013 sera déclaré nul.

Sur l'effet de la demande de renouvellement formée par la locataire

Le bail litigieux a été conclu pour la période du 1er février 2005 au 1er février 2014.

En l'espèce et postérieurement au congé délivré par le bailleur la SARL Mi Jo, par acte extrajudiciaire en date du 26 novembre 2013 a formalisé une demande de renouvellement du bail à compter du 1er février 2014'.

L'article L145-10 du code de commerce dispose qu'à défaut de congé, le locataire qui veut obtenir le renouvellement de son bail doit en faire la demande soit dans les six mois qui précèdent l'expiration du bail, soit, le cas échéant, à tout moment au cours de sa prolongation'.Dans les trois mois de la notification de la demande en renouvellement, le bailleur doit, par acte extrajudiciaire, faire connaître au demandeur s'il refuse le renouvellement en précisant les motifs de ce refus. A défaut d'avoir fait connaître ses intentions dans ce délai, le bailleur est réputé avoir accepté le principe du renouvellement du bail précédent.

De jurisprudence constante le terme à défaut de congé, s'entend comme à défaut de congé délivré pour la date d'expiration du bail et le congé avec refus de renouvellement délivré par le bailleur pour une date postérieure à l'échéance contractuelle du bail, prive d'effet la demande de renouvellement formée par le preneur après ce congé

Tel est le cas en l'espèce puisque le bailleur a délivré congé le 10 octobre 2013 à effet du 30 juin 2014 soit postérieurement à l'échéance contractuelle du 31 janvier 2014, néanmoins le congé étant nul la locataire conserve le droit de demander le renouvellement aux conditions de l'article précité soit dans les six mois qui précèdent l'expiration du bail, soit, le cas échéant, à tout moment au cours de sa prolongation.

Or le bail litigieux est le premier bail commercial entre les parties et la demande de renouvellement n'a été formée que le 26 novembre 2013 , soit deux mois avant le terme du bail, aussi la demande de renouvellement ne peut produire effet et locataire ne peut se prévaloir de l'absence de réponse du bailleur dans les trois mois de sa demande

En conséquence de quoi eu égard à la nullité du congé délivré par le bailleur le bail commercial qui lie les partie s'est poursuivi à compter du 1er février 2014 par tacite reconduction.

Sur la résiliation judiciaire du bail

Le bailleur au soutien de cette demande fait valoir les motifs graves et légitimes dont il arguait dans le congé, il reproche à la locataire d'avoir érigé des constructions sans justifier des autorisations administratives et réglementaires , de ne pas avoir recueilli son accord pour réaliser des travaux, d'exploiter n violation de la réglementation applicable , de dépasser les limites du terrain donné à bail.

Seuls des manquements suffisamment graves intervenus entre le 1er février 2005 et le 31 janvier 2014 peuvent ouvrir droit à résiliation judiciaire du bail.

Le bailleur qui se prévaut des manquements du preneur aux stipulations contractuelles doit en rapporter la preuve.

Le bail ne comporte aucune clause dédiée aux travaux, la clause destination stipule « toute construction ne pourra avoir qu'un caractère provisoire et en aucun cas en désaccord avec les autorités municipales» , la clause -modification , tolérance et indivisibilité- précise «Toute modification des présentes ne pourra résulter que d'un document express et écrit sous forme d'acte bilatéral ou d'échange de lettres Cette modification ne pourra, en aucun cas, être déduite, soit de la passivité de l'une ou l'autre des parties, soit de simples tolérances quelles qu'en soient la fréquence et la durée, bailleur et preneur restant toujours libre d'exiger la stricte application des clauses et stipulations qui n'auraient pas fait l'objet d'une modification express et écrite'».

Il s'en déduit que l'accord du bailleur n'est pas requis pour la réalisation de travaux, le locataire étant tenu de ne réaliser que des constructions provisoires dans le respect de la réglementation administrative et urbanistique.

Le bailleur ne démontre pas le défaut d'autorisation administrative s'agissant de l'exploitation d'un restaurant; alors qu'il a consenti depuis 1992 des baux pour exercer d'une activité de restauration, snack, bar il excipe d'une fiche renseignement d'urbanisme pour attester les lieux loués sont classés en zone UP du PLU et produit un extrait du rapport du dit plan dont l'article UP1 l'interdit pour la zone 'les activités de toute nature en dehors des activités hôtelières'

L'activité hôtelière s'entend de l' activité appartenant au secteur tertiaire qui regroupe l'ensemble des établissements qui proposent un service d'accueil ' de gîte et/ou de couvert ' à des clients, de passage ou locaux, pendant une durée déterminée, en échange d'une contribution.

En conséquence de quoi l'activité de restauration exercée par la locataire ne contrevient pas au PLU.

De plus il résulte de la partie II du plan de présentation du PLU , produit par la locataire qu'en zone UP dans le but de maintenir voire de renforcer l'activité hôtelière sont autorisées la restauration , la reconstruction , voire l'extension , y compris sous forme de volume séparés des constructions à usage hôtelier, existant antérieurement à la date d'approbation du PLU ( en l'espèce 18 mai 2006) à condition que les travaux n'entraînent pas un accroissement de la SHON et de la SHOB existantes de plus de 30%.

La preuve d'un empiétement irrégulier ne peut résulter du seul constat d'huissier en date du 18 janvier 2011 produit par le bailleur , en effet ce dernier produit le bail sans y annexer le plan matérialisant les lieux loués en jaune, ce plan figure en copie noire et blanche en fin du constat de l'huissier, ce qui ne permet pas de visualiser le terrain loué , aussi il ne peut être tiré aucun enseignement de cette copie et l'affirmation selon laquelle il existerait une augmentation de la surface de 15mx15mx6,20 de base est en l'état des documents produits est invérifiable.

A le supposé établi cet empiétement , dont le bailleur se prévaut en cause d'appel , est insuffisant à caractériser une violation grave justifiant la résiliation judiciaire du bail.

S'agissant des manquements pour non respect de la réglementation urbanistique, il doit être relevé que la SARL Mi Jo démontre par la production d'un procès verbal d'huissier en date du 18 septembre 2002 que la véranda et la pergola existaient déjà en 2002 et par la production de nombreuses attestations que le muret d'enceinte qui ceinture les propriétés du bailleur et le terrain par elle occupé existe depuis plus de 37 ans et n'a jamais été transformé.

M. [S] s'est engagé dans l'avenant du 16 avril 2010 à présenter lui même la demande d'autorisation administrative pour les sanitaires objets de l'avenant, et la location saisonnière de terrain nu précédant le bail litigieux prévoyait une clause d'accession au bailleur ( tous embellissements, améliorations et installations autorisés par le bailleur demeureront , sans indemnité acquise au bailleur , à moins que celui-ci ne préfère demander le rétablissement des lieux dans leur état primitif aux frais du bailleur).En conséquence de quoi toutes les constructions antérieures au 1er février 2005 et celles résultant de l'avenant de 2010 ne peuvent caractériser une violation des dispositions contractuelles.

La locataire reconnaît avoir fait clôturer en 2007 la pergola de 45 m² qui existait en 2002,le bailleur ne démontre pas que ce type de travaux soit soumis à autorisation urbanistique, étant relevé qu'il peut entrer dans la catégorie des extensions des bâtiments existants prévus par le PLU, aussi la faute de la locataire n'est pas rapportée, le serait-elle, elle ne serait pas suffisamment grave pour entraîner la résiliation judiciaire du bail.

En conséquence de quoi le bailleur sera débouté de ses demandes de résiliation judiciaire du bail, d'expulsion, d'indemnité d'occupation et de dommages et intérêts, sans qu'il y ait lieu à statuer sur la demande d'indemnité d'éviction formée par la SARL Mi Jo.

sur les frais et dépens

M. [S] qui succombe sera condamné aux entiers dépens de première instance et d'appel sans qu'il y ait lieu de faire application de l'article 700 du Code de procédure civile

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement par arrêt contradictoire, mis à la dispositions des parties conformément à l'article 450 alinéa 2 du Code de procédure civile

INFIRME le jugement déféré en toutes ses dispositions et statuant à nouveau

dit que le bail en date du 17 février 2005 conclu entre M. [M] [S] et la SARL Mi Jo est de nature commerciale

déclare nul le congé délivré le 10 octobre 2013

déclare la demande de renouvellement du bail formée par la SARL Mi Jo de nul effet

dit que le bail du 1er février 2005 et ses avenants ont été prorogés par tacite reconduction à compter du 1er février 2014

déboute M. [M] [S] de ses demandes de résiliation judiciaire du bail , d'expulsion, d'indemnité d'occupation et de dommages et intérêts

dit n'y avoir lieu à statuer sur une indemnité d'éviction

dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile

condamne M. [M] [S] aux entiers dépens de première instance et d'appel qui seront recouvrés conformément à l'article 699 du code de procédure civile

LE GREFFIER LE PRESIDENT