Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 6 — 7 février 2018

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 6



ARRÊT DU 07 Février 2018

(n° , 16 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : S 16/15401



Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 03 Novembre 2016 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS RG n° F 15/11327





APPELANTE

Madame [G] [S]

[Adresse 1]

[Adresse 1] FRANCE

représentée par Me Marc OLIVIER-MARTIN, avocat au barreau de PARIS, toque : J152 substitué par Me Vanessa MONEYRON, avocat au barreau de PARIS





INTIMÉE

SARL LES ÉDITIONS DE ROY

[Adresse 2]

[Adresse 2]

N° SIREN : 490 180 049

représentée par Me Christophe NEVOUET, avocat au barreau de PARIS, toque : G0106





COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 19 Décembre 2017, en audience publique, devant la Cour composée de :



Mme Marie-Luce GRANDEMANGE, Présidente

Mme Elisabeth MEHL-JUNGBLUTH, Conseillère, rédacteur,

Mme Séverine TECHER, Vice-Présidente Placée



qui en ont délibéré



Un rapport a été présenté à l'audience par Madame Marie-Luce GRANDEMANGE, Présidente, dans les conditions prévues par l'article 785 du code de procédure civile.



Greffier : Mme Martine JOANTAUZY, lors des débats





ARRÊT :



- contradictoire,



- mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile,



- signé par Madame Marie-Luce GRANDEMANGE, présidente et par Madame Martine JOANTAUZY, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 



RAPPEL DES FAITS CONSTANTS, PROCÉDURE ET PAREMENTIONS DES PARTIES



Madame [G] [S] a été embauchée par la Sarl LES EDITIONS DE ROY, en qualité de chargée de production, statut agent de maîtrise, échelon 1 de la convention collective du spectacle vivant privé, par contrat de travail à durée indéterminée et a été rémunérée à temps partiel sur la base d'une durée mensuelle de 123 heures à compter du 1er octobre 2013.



Elle a été en arrêt maladie de manière continue du 8 juillet 2015 au 23 novembre 2015 et a perçu sur les 3 derniers mois travaillés, d'avril à juin 2015, une rémunération mensuelle moyenne de 1 452,79 euros bruts.



Madame [G] [S] estimant que le contrat de travail a débuté le 1er septembre 2013, qu'elle a travaillé à temps complet, a exécuté des heures supplémentaires et a exercé des fonctions de direction de la structure qui devaient la classer au niveau cadre, groupe 2, a mis en demeure la Sarl LES EDITIONS DE ROY par courrier du 11 septembre 2015, de régulariser ses demandes salariales à ce titre puis a saisi le conseil de prud'hommes le 29 septembre 2015 d'une demande de résiliation judiciaire aux torts exclusifs de l'employeur.



Au cours de la seconde visite de reprise le 22 octobre 2015, le médecin du travail l'a déclarée 'inapte à tous postes de travail dans l'entreprise. Étude de poste de travail effectuée le 8 octobre 2015'.



Par courrier du 17 novembre 2015, la Sarl LES EDITIONS DE ROY a adressé à Madame [G] [S] une proposition de reclassement pour un poste de chargée de diffusion internationale, à temps plein. Par courrier du même jour elle l'a convoquée à un entretien préalable à son licenciement fixé le 30 novembre 2015 auquel Madame [G] [S] n'a pas assisté.



Par courrier du 3 décembre 2015, Madame [G] [S] a été licenciée pour inaptitude d'origine non professionnelle et impossibilité de reclassement.



Par ordonnance rendue le 23 juin 2016, la formation des référés du conseil de prud'hommes de Paris, saisie par la Sarl LES EDITIONS DE ROY le 6 avril 2016, a ordonné à Madame [G] [S] de restituer l'ordinateur professionnel.



Par jugement du 3 novembre 2016, auquel la cour se réfère pour l'exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, le conseil de prud'hommes de Paris :



- a débouté Madame [G] [S] de l'ensemble de ses demandes,



- a reçu la Sarl LES EDITIONS DE ROY en sa demande reconventionnelle et a ordonné à Madame [G] [S] de lui restituer les outils de travail, à savoir l'ordinateur portable Mac Book Pro 13 pouces et les codes d'accès à la base de données, sous astreinte de 100 euros par jour de retard, le délai commençant à courir 15 jours après la notification du jugement,



- a condamné Madame [G] [S] au paiement des dépens.



Madame [G] [S] a régulièrement interjeté appel de ce jugement le 6 décembre 2016.



Madame [G] [S] demande à la cour à titre principal d'infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions et de dire que les manquements reprochés à la Sarl LES EDITIONS DE ROY sont suffisamment graves pour que soit prononcée la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur, et, à titre subsidiaire de dire que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse.



Elle demande en tout état de cause à la cour :



- de dire que la relation contractuelle a débuté en septembre 2013,



- de requalifier cette relation contractuelle à temps partiel en un temps plein,



- de requalifier ses fonctions en directeur de production, statut cadre,



- de constater qu'elle a accompli des heures supplémentaires non réglées.



En conséquence :



- de condamner la Sarl LES EDITIONS DE ROY à lui payer les sommes suivantes :



* 26'570,89 euros à titre de rappel de salaire pour la requalification de son contrat de travail à temps plein et de son statut agent de maîtrise en statut cadre,



* 2 657,89 euros au titre des congés payés y afférents,



* 21'460,31 euros à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires,



* 2 146,03 euros au titre des congés payés y afférents,



* 6 122,34 euros au titre du repos compensateur,



* 612,23 euros au titre des congés payés y afférents,



* 14'544 euros à titre de dommages intérêts pour travail dissimulé,



* 7 272 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,



* 727,20 euros au titre des congés payés afférents,



* 466,45 euros à titre de complément d'indemnité de licenciement,



* 24'240 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,



* 1 149,60 euros à titre de dommages intérêts pour le vol de son ordinateur personnel sur son lieu de travail,



* 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,



- de rejeter la demande de la Sarl LES EDITIONS DE ROY tendant à la voir condamner à lui restituer les cotes administrateur de la base 'filemaker',



-de rejeter les demandes de la Sarl LES EDITIONS DE ROY tendant à la voir condamnée à lui verser la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts sur le fondement de l'article 1382 du Code civil et de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,



- de condamner la Sarl LES EDITIONS DE ROY au paiement des dépens.



En réponse, la Sarl LES EDITIONS DE ROY conclut à la confirmation du jugement du conseil de prud'hommes de Paris du 3 novembre 2016 en ce qu'il déboute Madame [G] [S] de l'ensemble de ses demandes, la condamne au paiement des dépens et ordonne la restitution par celle-ci des codes d'accès aux bases de données sous astreinte, et d'infirmer ce jugement en ce qu'il déboute la Sarl LES EDITIONS DE ROY du surplus de ses demandes reconventionnelles et, statuant à nouveau sur ces points, demande à la cour de condamner Madame [G] [S] à lui payer les sommes suivantes :



*3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

*5 000 euros à titre de dommages intérêts pour procédure abusive,

*5 000 euros à titre de dommages intérêts sur le fondement de l'article 1240 du Code civil.





MOTIFS





Sur la résiliation judiciaire



Madame [G] [S] a saisi le conseil de prud'hommes le 29 septembre 2015 d'une demande de résiliation judiciaire aux torts exclusifs de l'employeur.



Elle a été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement le 3 décembre 2015.



Lorsque un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison des faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée.



La résiliation judiciaire est prononcée aux torts de l'employeur lorsque les manquements dont la matérialité est démontrée sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail.



Si les manquements de l'employeur sont suffisamment graves pour justifier la rupture immédiate du contrat de travail, ils rendent également impossible la reprise du travail par un salarié en arrêt maladie de sorte que la Sarl LES EDITIONS DE ROY ne peut sérieusement soutenir que Madame [G] [S], dont le contrat de travail était suspendu pour arrêt maladie, ne pouvait, avant sa reprise, et pour des faits antérieurs à la suspension, demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail.



Par ailleurs l'absence de réclamation amiable préalable à la demande de résiliation judiciaire, ne démontre pas l'absence de gravité des faits.



Celle-ci est appréciée par le juge à la date où il se prononce et tient compte le cas échéant dans ce cas, du comportement de l'employeur depuis la saisine de la juridiction. Mais il ne peut qu'être observé sur ce point qu'aucune régularisation de la situation n'est évoquée par l'employeur qui conteste l'existence des manquements invoqués.



Par ailleurs l'existence d'un stratagème mis en place par la salariée, à qui avait été refusée une rupture conventionnelle pour rompre le contrat sans démissionner invoquée par l'employeur, ne revient qu'à contester le bien fondé de la résiliation judiciaire.



Il convient en conséquence à la cour, d'apprécier si les manquements reprochés par Madame [G] [S] à la Sarl LES EDITIONS DE ROY, sont suffisants graves pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail soit :



- une embauche dès le mois de septembre 2013, sans contrat de travail, ni rémunération,



- une rémunération basée sur la base d'un temps partiel alors qu'elle effectuait un temps plein,





- le non-respect de la convention collective quant au salaire minima concernant sa classification,



- le non paiement des heures supplémentaires effectuées,



- les menaces et pressions exercées pour qu'elle quitte la Sarl LES EDITIONS DE ROY.





Sur le défaut de paiement du salaire au mois de septembre 2013



Madame [G] [S] explique que la Sarl LES EDITIONS DE ROY, a été créée en septembre 2013 pour exercer des activités de booking et de production de tournée sous le label ROY MUSIC lui même développé en parallèle par la Sarl MUSIC PUBLISHING dirigée par les mêmes gérants ; qu'elle a été contactée par ces 2 structures afin de diriger la Sarl LES EDITIONS DE ROY et a été présentée comme telle aux différents interlocuteurs du label ; que dans ce cadre elle a commencé, dès la fin de l'été 2013, à activer son réseau pour la création et le développement des activités de la Sarl LES EDITIONS DE ROY, disposait d'une adresse mail dès le 11 septembre 2011 et a assisté à des réunions avec des partenaires dans les locaux de la Sarl LES EDITIONS DE ROY.



Elle en déduit qu'elle était liée par un contrat de travail à la Sarl LES EDITIONS DE ROY, dès le 9 septembre alors qu'elle n'a été rémunérée et déclarée qu'à compter du 1er octobre 2013.



Mais la charge de la preuve de l'existence d'un contrat de travail pèse sur celui qui entend s'en prévaloir.



Or en l'espèce le cadre dans lequel se sont déroulées les relations entre les parties jusqu'au 23 septembre 2013 ne permet pas de démontrer que Madame [G] [S] était dès cette date embauchée par la Sarl LES EDITIONS DE ROY.



Ainsi d'une part les mails échangés ne mentionnent fin août 2013 que ' des perspectives d'embauche', 'une embauche prochaine' et encore en septembre utilisent le futur 'elle sera responsable ou directrice de tournée' .



D'autre part Madame [G] [S] qui explique qu'elle collaborait déjà avant son arrivée chez LES EDITIONS DE ROY, avec une société TROLL PRODUCTION, reconnaît qu'un accord entre elles, sur ses fonctions et sa rémunération, éléments essentiels à la formation du contrat de travail, n'a été trouvé que le 19 septembre au cours d'une réunion où il a été finalement convenu :



-sur le partage de ses fonctions, qu'elle assurerait le relai en région parisienne de la société TROLL PRODUCTION pour l'activité de production et que la Sarl LES EDITIONS DE ROY assurerait le booking des artistes de TROLL PRODUCTION,



-sur sa rémunération, qu'elle serait dédommagée directement à hauteur de 600 euros nets par mois par la société TROLL PRODUCTION et que la Sarl LES EDITIONS DE ROY refacturerait les prestations qu'elle réaliserait en son sein au bénéfice de TROLL PRODUCTION par le biais de commission sur les ventes de spectacles.



Par ailleurs si des producteurs de spectacles, directeur artistique, manager, chargé de programmation, membres du réseau développé par Madame [G] [S] avant son entrée chez LES EDITIONS DE ROY, attestent d'activités déployées par Madame [G] [S] auprès d'eux, dès le mois de septembre pour promouvoir le label ROY MUSIC et les inviter à s'engager avec elle dans sa nouvelle collaboration, ils ne décrivent pas l'existence d'un lien de subordination qu'ils auraient constaté à cette date et l'unissant à la Sarl LES EDITIONS DE ROY. 



Aussi cette activité ainsi constatée pouvait s'inscrire dans le cadre des pourparlers entre les parties visées ci dessus.



La preuve de l'existence d'un accord des parties sur tous les éléments déterminants du contrat de travail de Madame [G] [S] qui a mis fin à la période de pourparlers, apparaît au cours d'une réunion qui est attestée par Monsieur [F] [U], producteur de spectacles, Monsieur [U] [C], directeur artistique, Monsieur [Z] [P], manager, Monsieur [I] [B], chargé de programmation, qui s'est tenue le 23 septembre dans les locaux de la Sarl LES EDITIONS DE ROY et au cours de laquelle a été validé, avec Madame [G] [S], agissant au nom de la structure BOBUN PRODUCTION, nom commercial des EDITIONS DE ROY, le cadre précis de leur collaboration.



En conséquence il est fait droit à la demande de Madame [G] [S] visant à obtenir un rappel de salaire dans la limite de la période du 23 septembre au 30 septembre 2013 soit la somme de 363,19 euros outre 36,32 euros de congés payés afférents et le jugement du conseil de prud'hommes déboutant Madame [G] [S] de toute demande de salaire pour le mois de septembre 2013 est infirmé.





Sur le non respect de la classification



Lorsqu'il est saisi d'une contestation sur la qualification attribuée à un salarié, le juge doit se prononcer au vu des fonctions réellement exercées et les comparer à la grille de la convention collective pour vérifier dans quelle catégorie se place l'emploi.



Madame [G] [S], agent de maîtrise, réclame une classification au niveau cadre, groupe 2.



Ses fonctions sont développées dans les mails échangées entre les parties courant août et septembre 2013, dans son courrier à la cour d'assises de Paris du mois de septembre 2013 et encore dans le contrat de travail qu'elle n'a pas signé mais qu'elle ne conteste pas sur ce point et elles en font pas l'objet de débats en qu'elles consistaient à créer et gérer un catalogue pour ROY TOUR comprenant 10 artistes, à assurer la préparation logistique et techniques des dates de tournées des artistes incluant la réservation des salles, la gestion de la billetterie, le démarchage de nouveaux partenaires présents pour les évènements et subventions (médias, institutions..) et à être présente sur les événements et festivals stratégiques.



La convention collective du spectacle vivant applicable à la relation de travail classe les emplois en trois catégorie, cadre, agent de maîtrise et employés et définit la catégorie cadre groupe 2 revendiquée par Madame [G] [S] ainsi :



- prend en charge un ensemble de tâches, une fonction par délégation, requérant une conception, des moyens et leur mise en 'uvre et comportant une responsabilité limitée,



- suppose la gestion d'un équipement ou d'un service ou d'un projet et /ou la maîtrise d'un budget et /ou l'organisation d'activités et /ou l'organisation du travail de plusieurs personnes'



-suppose un niveau de formation équivalent à bac+3 et au-delà, ou une expérience professionnelle.



L'autonomie de Madame [G] [S] dans son travail est attestée par des clients qui ont traité avec la Sarl LES EDITIONS DE ROY par l'intermédiaire de Madame [G] [S] et est reconnue par l'employeur dans le contrat de travail, dont il se prévaut pour contester sa demande de requalification de son temps de travail à temps partiel en temps plein, de sorte qu'il faut considérer que la salariée disposait de toute latitude dans l'organisation de son emploi du temps et dans l'exécution de son travail.



Mais une autonomie existe dès le niveau agent de maîtrise qui prévoit par ailleurs la possibilité de comporter la responsabilité d'une ou plusieurs personnes.



Par ailleurs ses titres apparaissant sur ses mails de 'responsable booking' ou sur le site internet de 'direction-booking' doivent s'apprécier au regard de la taille de la structure et des pouvoirs qu'elle exerçait à l'égard des autres salariés.



A ce titre il est relevé que même si la salariée évoque des erreurs sur le registre d'entrée et sortie du personnel en ce que notamment Madame [A] et Monsieur [E] n'apparaissent dans les effectifs qu'en juillet et septembre 2015 alors qu'ils auraient travaillé dans la société depuis fin 2013 ou le premier trimestre 2014 et que [W] [W] n'y figure pas, et qu'il convient d'y compter Madame [N], embauchée le 1 er janvier 2014 en qualité d'employée, assistante de production et licenciée, il n'en reste pas moins que de son embauche le 1er octobre 2013 à son arrêt maladie de manière continue à compter du 8 juillet 2015, elle a toujours travaillé dans une très petite structure.



Par ailleurs elle ne démontre pas qu'elle disposait d'un pouvoir de direction direct sur plus d'un des salariés cités ainsi que le prévoyaient les parties dès les pourparlers de septembre (cf mail aout 2013 : le label monte une enseigne 'ROY TOUR 'composée de Madame [G] [S] et d'une assistante au booking.OK + 1 stagiaire'- gestion de l'équipe dédiée au département : [N], stagiaire..). D'ailleurs la société était dirigée par son gérant Monsieur [R] [D] qui, à la lecture des mails qu'il envoyait aux salariés, même si il pouvait associer Madame [G] [S] à des décisions, assurait pleinement son rôle de dirigeant ; qu'ainsi il encadrait les aspects juridique, financier et administratif. Ainsi il faisait et partageait des 'to do list', s'occupait de l'obtention de la licence entrepreneur spectacles, décidait des embauches et des licenciements, faisait des relances, donnait des directives aux salariés concernant des acomptes, des subventions, la remise de chèques et servait de référant à Madame [G] [S] quant aux décisions à prendre (cf licenciement de [N] [J]).



En outre les fonctions exercées par Madame [G] [S] doivent être considérées dans le cadre plus large de l'activité des deux sociétés travaillant au développement du label ROY MUSIC, soit la Sarl LES EDITIONS DE ROY, chargée des tournées des artistes et la société ROY MUSIQUE chargée de la production et de l'édition de ces artistes, qui était dirigée par trois associés qui, selon les termes de l'interview de l'un d'eux, Monsieur [V], du mois de septembre 2014, que Madame [G] [S] produit, ont choisi de garder le contrôle de leurs activités et de travailler eux même 'avec une passion sans fin, un précieux savoir faire et à force de sueur'. 



D'ailleurs le nom, les fonctions ou la place prépondérante de Madame [G] [S] dans la Sarl LES EDITIONS DE ROY n'apparaît nulle part dans cet interview dont il peut être tiré que le travail de création et de gestion du catalogue pour ROY TOUR comprenant 10 artistes et la préparation logistique et techniques des dates de tournées de ces artistes effectué au sein de la Sarl LES EDITIONS DE ROY qui était confié à Madame [G] [S], s'inscrivait dans celui d'une équipe d'une dizaine de salariés, regroupés au sein de ces 2 sociétés occupées toutes à travailler sur les artistes par tous les moyens dont outre le catalogue et les tournée, l'édition de disques, la vidéo, la communication pour un travail sur ceux-ci 'dans son ensemble' , que la sélection de ces artistes était également recherchée par Monsieur [V] qui dans l'interview précité explique : '. je reçois entre 5 à 10 collaborations par jour, j'écoute un titre si j'aime je continue cela prend du temps 1 à 2 heures par jour ..je m'occupe du label la décision de signer se prend avec mes associés la majorité l'emportant, c'est un joyeux bordel nos employés en rigolant d'ailleurs-ou pas..'



Enfin Madame [G] [S] ne développe en rien les différences de responsabilité et d'autonomie qu'elle avait gagnées par rapport aux fonctions de chargée de diffusion qu'elle occupait précédemment auprès de la société F2F MUSIC dans le cadre d'un CDD d'un an renouvelé et arrivé à échéance en septembre 2013, et ne produit pas de pièces, si ce n'est des attestations, développant la nature et l'ampleur du travail pour démontrer de quelle manière, en créant et gérant le catalogue d'artistes en prospectant, négociant, vendant elle a pris en 'charge un ensemble de tâches requérant une conception, des moyens et leur mise en 'uvre et a assuré la gestion d'un équipement ou d'un service ou d'un projet et /ou la maîtrise d'un budget et /ou l'organisation d'activités et /ou l'organisation du travail de plusieurs personnes'.



Or les attestations d'attachés de presse, de producteurs ou d'artistes que Madame [G] [S] apportent, évoquent qu'elle était leur contact direct, leur interlocuteur ou qu'elle travaillait avec autonomie mais ne suffisent pas à pallier les insuffisances de la salariée, à démontrer, au regard des conditions d'organisation et de répartition du travail, de la taille de la structure et des responsabilités qui lui ont été confiées et développées ci dessus, qu'elle remplissait les conditions lui permettant de se prévaloir du statut de cadre groupe deux revendiqué.



En conséquence le jugement du conseil de prud'hommes est confirmé en ce qu'il déboute Madame [G] [S] de sa demande de reclassification.





Sur la durée du temps de travail



La Sarl LES EDITIONS DE ROY produit un contrat de travail l'unissant à Madame [G] [S] qui indique 'que compte tenu des variations aléatoires et imprévisibles de l'activité de la salariée d'une part et de la nature des missions qui lui sont confiées et qui impliquent une grande autonomie dans la gestion de son emploi du temps d'autre part, le salarié relèvera pour le calcul de son temps de travail, sur le fondement des dispositions de l'article L3121-38 du code du travail, d'un forfait mensuel de 123 heures par mois complet'.



Mais le cumul d'un contrat de travail à temps partiel et de la mise en place d'un forfait en heures, impose à l'employeur de respecter cumulativement les règles protectrices de ces deux statuts fixées par les dispositions des articles L3121-38 et suivants du contrat de travail et L3123-14 et suivants du dit code dont il résulte que le contrat doit non seulement mentionner par écrit la durée mensuelle de travail prévue mais également la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, et les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié.



A défaut le contrat de travail est présumé à temps plein.



Aussi constatant l'absence de mention de la réparation du temps de travail de Madame [G] [S] entre les jours de la semaine ou les semaines du mois et les modalités de communication des horaires de travail dans son contrat de travail, le contrat de travail de Madame [G] [S] est présumé à temps plein.



Pour renverser cette présomption il incombe dès lors à la Sarl LES EDITIONS DE ROY d'apporter la preuve d'une part de la durée exacte mensuelle convenue et d'autre part que la salariée n'était pas placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition.



S'agissant de la durée mensuelle convenue celle-ci ne peut faire l'objet de contestation sérieuse par la salariée qui, ainsi que l'a relevé à juste titre le conseil de prud'hommes, même si elle n'a pas signé le contrat de travail produit par l'employeur, s'en est prévalue à deux reprises, sans contester les mentions y figurant quant à la durée de 123 heures qui y est indiquée et qui figure sur ses bulletins de salaire, soit devant la cour d'assises par mail envoyé le 19 septembre 2013 pour réclamer une dispense de fonctions de jurés et par mail du 29 octobre 2013 à pôle emploi pour réclamer des indemnités de chômage.



Il faut préciser également que si Madame [G] [S] a réclamé ultérieurement la transmission de son contrat de travail par mail du 14 avril 2014, elle n'évoque à ce moment aucun souhait de rectification ou de modification souhaitée de celui-ci quant au volume horaire prévu mais n'exprime que celui de «'pouvoir signer son contrat stipulant notamment le partage des bénéfices avec la Sarl LES EDITIONS DE ROY en fin d'année'» et qu'encore dans ses conclusions, lorsqu'elle affirme qu'elle n'a pas signé le projet de contrat parce qu'il était incomplet, elle ne vise pour en justifier que l'attente de certaines informations concernant le contrat de prévoyance.



En conséquence l'employeur a fait la preuve que les parties ont convenu d'une durée mensuelle de travail de 123 heures.



S'agissant de la disponibilité de la salariée envers son employeur, celui-ci fait la démonstration que la salariée n'avait pas été placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et n'avait pas eu à se tenir constamment à sa disposition :



- en produisant le contrat de travail qui lui offre la plus large autonomie dans la gestion de son emploi du temps,



- en relevant que le dossier ne contient aucun élément imposant à la salariée, des plannings, des horaires ou des temps de travail à respecter étant précisé qu'elle n'était tenue que d'assister aux événements et festivals 'stratégiques' et que ces événements et festivals étaient connus et fixés par elle et largement en amont dans le cadre de son travail,



- en notant que si Madame [G] [S] travaillait pour la société TROLL PRODUCTION en qualité de salariée de la Sarl LES EDITIONS DE ROY qui facturait à celle-ci les prestations effectuées, elle reconnaît elle même dans ses conclusions que les parties avaient convenu lors des pourparlers pré contractuels en septembre 2013, qu'elle travaillerait également pour son propre compte pour TROLL PRODUCTION qui la rémunérait directement pour cette activité distincte et qu'elle n'a émis aucune plainte sur des difficultés à organiser son temps de travail pour exécuter cette prestation,



- en justifiant qu'elle considérait travailler à mi temps pour la Sarl LES EDITIONS DE ROY, puisqu'elle l'écrit elle même par mail du 29 octobre 2013 à pôle emploi pour réclamer des indemnités de chômage.



En conséquence Madame [G] [S] est déboutée de sa demande visant à voir requalifier le contrat de travail à temps partiel de 123 heures mensuelles en un contrat de travail à temps plein et le jugement du conseil de prud'hommes est confirmé sur ce point.





Sur le non paiement des heures supplémentaires effectuées



Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.



Le fait pour un salarié de ne pas formuler de réclamation avant la rupture du contrat ne vaut pas renonciation au paiement des heures supplémentaires et ne dispense pas l'employeur de produire les éléments de nature à justifier des horaires effectués de sorte qu'il ne peut être tiré aucune conséquence du fait que la première réclamation de Madame [G] [S] en paiement d'heures supplémentaires effectuées n'a été formulée que tardivement.









En outre même si les heures supplémentaires ne résultent pas de la demande expresse de l'employeur elles doivent être payées au salarié dès lors qu'elles ont été imposées par la nature ou la quantité de travail demandé ou ont été effectuées avec l'accord implicite de l'employeur.



En l'espèce Madame [G] [S] verse aux débats :



- une copie de son agenda papier et informatique de septembre 2013 à mars 2015 sur lesquels apparaissent des mentions qui sont relatives à des activités généralement débutées avec un déjeuner pris vers 13 heures, de très grandes plages vides dans l'après midi avec la mention de quelques rendez vous épars et des plages de concerts certains soirs, de 20 heures à 22 ou 23 heures,



- des tableaux d'emploi du temps hebdomadaires qu'elle a établis sur lesquels apparaissent, distinguées par des couleurs différentes, des plages d'activités qu'elle énumère sans en détailler le contenu, soit en jaune, sa plage de présence au bureau ou de poste à domicile, vers 9 heures jusque vers 19 heures, en brun les plages reprenant les rendez vous précédents incluant des déjeuners, en blanc les pauses déjeuner de midi à 13 heures ou 14 heures, en bleu, la présence à des concerts précis qu'elle nomme et en beige, la présence sur des événements précis qu'elle vise dont le samedi,



- les attestations de Madame [Y] [Y], productrice exécutive qui sans travailler avec elle, explique «'[G] terminait régulièrement plus tard que prévu son travail au bureau et réalisait de nombreuses heures supplémentaires afin de développer BOBUN PRODUCTION au mieux..elle était présente sur les évènements et concerts importants'», et de Madame [T] [M], attachée de presse qui affirme «'les heures supplémentaires sont intrinsèques à nos métiers et au secteur, que ce soit la journée au bureau ou le soir ou les weekends, le réseau nous implique de nous déplacer sur les concerts et festivals, [G] n'était pas en reste..'».



Il apparaît ainsi que la salariée ne propose aucune attestation de salariés de l'entreprise pour justifier d'une heure d'arrivée sur son lieu de travail le matin alors que ses plannings ne mentionnent que quelques 30 prises de fonctions le matin sur 442 jours ouvrés. Elle ne développe pas plus d'éléments sur des heures d'ouverture de la société, de présence de ses collègues ou d'éléments justifiant d'une présence jusqu'à 18 ou 19 heures.



Elle ne produit aucun document, aucun mail, aucun dossier constitué, ne développe aucune activité, coups de téléphone donnés ou reçus, personnes contactées, artistes suivis reçus, pour justifier tout au moins d'une quelconque adéquation entre son temps de travail et les longues plages «'de bureau'» qu'elle a colorées en jaune.



Madame [G] [S] reconnaît même que parfois parmi les quelques rendez vous notés figurent des activités personnelles et notamment un rendez vous à pôle emploi le 4 novembre 2013 ou avec le plombier, chouchou, prise de sang qui sont largement détaillés par l'employeur et qui font ainsi perdre toute crédibilité à des mentions manuscrites qui ne sont étayées par aucun élément ou reliées à des activités professionnelles.



Elle n'apporte pas plus d'éléments pour démontrer qu'elle travaillait chez elle pour le compte de la société et il est rappelé qu'elle reconnaît que dans le cadre d'un accord du 23 septembre 2013 elle travaillait également pour la société TROLL PRODUCTION qui la 'dédommageait à hauteur de 600 euros nets par mois'.



Si sa participation à des évènements peut s'inscrire dans l'exécution de son contrat de travail, s'agissant des «'évènements importants'» ainsi que l'avait prévu l'employeur dans son projet de fonctions transmis par mail en septembre 213 il faut relever que aucun élément du dossier ne permet d'établir un lien entre tous les spectacles mentionnés par la salariée sur son agenda et l'exécution de son travail et notamment que l'artiste qui se produisait était client de la société, ou susceptible de l'être ce que semble infirmer un état d'ivresse incompatible avec l'exercice de ses fonctions parfois observé par des tiers et attesté (Madame [F], chargée de production témoin direct s'agissant d'un concert en décembre 2014 -Madame [A], évoquant des retours faits par des professionnels du secteur- Monsieur [H], chargé de production- Monsieur [G], prestataire, qui déclare avoir assisté une fois ou deux, lors d'évènements nocturnes à son comportement inadéquat , forte ivresse notamment) et qui lui a été reproché par la société dans son courrier du 16 octobre 2015 sans contestation de la salariée. 



Par ailleurs la présence de Madame [G] [S] pendant quelques 3 heures certains soirs de concerts pour des évènements mentionnés sur son agenda constituait souvent l'essentiel de son activité justifiée dans une journée et ne suffit donc pas à étayer une demande de rappels de salaires.



Au vu de ces éléments, la cour estime que le salarié n'apporte pas d'élément permettant d'étayer sa demande de paiement d'heures complémentaires ou supplémentaires et confirme le rejet de ses prétentions décidé par les premiers juges.





Sur les menaces et pressions



Madame [G] [S] développe que l'employeur qui n'entendait pas lui régler les rappels de salaires qu'elle réclamait dès le printemps 2015, est à l'initiative d'une proposition de rupture conventionnelle ; que devant son refus, elle a été victime de pressions et de man'uvres et que notamment d'une part son bureau a été déménagé à l'étage inférieur et ne disposait que de fenêtres opaques ne laissant pas passer la lumière du jour et ce dans le seul but de l'isoler des équipes ROY MUSIC et que d'autre part l'employeur lui a proposé de lui retirer une partie importante de ses fonctions.



Mais à supposer même que l'employeur soit à l'origine de la proposition de rupture conventionnelle que produit Madame [G] [S], en revanche il ne peut qu'être constaté qu'aucun élément ne démontre qu'elle a été accompagnée ou suivie de quelconques menaces ou pressions.



En conséquence ce manquement n'est pas établi



Il en résulte que les manquements reprochés au soutien de la demande de résiliation judiciaire ne sont retenus qu'en ce que la date d'embauche de Madame [G] [S] est fixée au 23 septembre 2013 et non au 1 er octobre 2013.



Celui-ci n'est pas suffisamment grave pour fonder la demande de résiliation judiciaire.



Le jugement du conseil de prud'hommes est dès lors confirmé en ce qu'il déboute Madame [G] [S] de sa demande.





Sur le licenciement pour inaptitude



Au cours de la seconde visite de reprise du 22 octobre 2015 le médecin du travail a déclaré Madame [G] [S] inapte à tous postes de travail dans l'entreprise.



Conformément à l'article L 1226-2 du code du travail, lorsque à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident non professionnel, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités. 







Cette proposition doit prendre en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existant dans l'entreprise. L'emploi proposé doit être aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en 'uvre de mesures telles que mutations, transformations de postes ou aménagement du temps de travail. 



Ce n'est que lorsque l'employeur justifie de son impossibilité de proposer un emploi dans les conditions prévues à l'article L.1226-10 qu'il peut rompre le contrat de travail du salarié déclaré inapte. 



Il doit être considéré en l'espèce que la Sarl LES EDITIONS DE ROY n'a pas fait de proposition de reclassement à Madame [G] [S] puisque le poste proposé par courrier du 17 novembre 2015, de chargée de diffusion internationale, à temps plein, a été déclaré incompatible avec l'état de santé de Madame [G] [S] par le médecin du travail ainsi que l'écrit l'employeur lui même dans la lettre de licenciement.



Madame [G] [S] en déduit qu'il n'a pas effectué de manière loyale et sérieuse ses recherches de reclassement et qu'en conséquence son licenciement est sans cause réelle et sérieuse.



Mais l'obligation de reclassement est une obligation de moyens qui n'impose pas à l'employeur de créer spécialement un poste pour le salarié inapte, mais de rechercher loyalement un poste de reclassement.



A ce titre il convient de tenir compte en l'espèce du fait d'une part que la lecture du registre d'entrée et de sortie du personnel démontre que l'entreprise ne comptait que deux salariés au moment du licenciement de Madame [G] [S], les allégations de la salariée selon lesquelles ces mentions seraient erronées ne reposant sur aucun élément et qu'ainsi le gérant de la société ne pouvait avoir qu'une parfaite connaissance non seulement de la teneur de chaque poste mais également des possibilités d'aménagement et de formation des postes existants dans la société et du fait d'autre part, que le médecin du travail interrogé par l'employeur estimait qu'aucune tâche dans l'entreprise ne convenait à Madame [G] [S], et enfin de l'absence d'embauche concomitamment au licenciement de Madame [G] [S].



Aussi la cour en déduit qu'il ne peut être fait grief à la société de ne pas produire de documents écrits pour attester de ses recherches sérieuses et loyales de reclassement et que l'impossibilité de reclasser Madame [G] [S] au sein de la Sarl LES EDITIONS DE ROY est démontrée.



Mais le périmètre de l'obligation de reclassement de l'employeur s'étend à toutes les entreprises du groupe auquel il appartient dont les activités, l'organisation ou le lieu de travail ou d'exploitation, permettent la permutation de tout ou partie du personnel. Une mobilité effective, ou à tout le moins possible, doit être constatée entre les sociétés .



A ce titre Madame [G] [S] soutient que la Sarl LES EDITIONS DE ROY aurait dû étendre ses recherches à la société ROY MUSIC.



Or les développements précédents ont permis d'établir qu'en effet les activités des sociétés ROY MUSIC et EDITIONS DE ROY étaient complémentaires en ce que si l'une organisait et produisait des tournées d'artistes, l'autre développait des activités d'éditeur. Par ailleurs elles sont détenues par les mêmes associés et sont domiciliées à la même adresse [Adresse 2]. 











Cette complémentarité s'étendait à d'autres sociétés, crées par ces associés qui font état dans leur propre documentation de la notion de groupe en développant des outils de communication communs, regroupées sous un même sigle et visées dans le document pièce 30, soit ROY MUSIC PUBLISHING, pour la production de clips, 10H08, agence de communication, BLUEROY, studio de répétition en résidence.



En conséquence il en ressort que la Sarl LES EDITIONS DE ROY appartenait à un groupe de sociétés détenues par Messieurs [B] [V] et [R] [R] qui exerçaient dans le même secteur d'activités et au sein desquelles la permutation de tout ou partie du personnel pouvait se faire.



Il appartenait dès lors à l'employeur de démontrer qu'il a étendu ses recherches au groupe et tout au moins à la société ROY MUSIC.



Or la Sarl LES EDITIONS DE ROY ne justifie pas de ces recherches et n'évoque pas même la situation de ROY MUSIC.



En conséquence il faut en déduire que le licenciement de Madame [G] [S] est sans cause réelle et sérieuse.





Sur les indemnités de rupture





Sur l'indemnité compensatrice de préavis et de licenciement



Madame [G] [S] sollicite la condamnation de la Sarl LES EDITIONS DE ROY à lui payer un complément d'un mois d'indemnité compensatrice de préavis en se prévalant du statut de cadre qui lui offre conventionnellement trois mois de préavis et un complément d'indemnité conventionnel de licenciement sur la base du rappel de salaire résultant de cette même reclassification et des heures supplémentaires réclamées.



Mais ce statut et ces rappels de salaire lui ayant été refusé, elle est déboutée de ses prétentions à ce titre.





Sur l'indemnité pour licenciement abusif



Sur la base des dispositions de l'article L 1235 ' 5 du code du travail, applicable en l'espèce au regard du nombre de salariés de l'entreprise, le licenciement abusif de Madame [G] [S] ouvre droit à son profit à une indemnité correspondant au préjudice subi.



Madame [G] [S] sollicite à ce titre un montant de 24 240 euros en expliquant qu'elle est toujours suivie par un psychiatre pour un état anxio dépressif réactionnel à une situation professionnelle difficile et n'a pas retrouvé d'emploi.



Considérant alors notamment que les pièces produites ne permettent pas d'établir un lien entre la dégradation de l'état de santé de Madame [G] [S] et les conditions d'exécution de son contrat de travail, considérant la faible ancienneté de la salariée et le montant de sa rémunération mensuelle, considérant ses difficultés à retrouver un emploi, la cour trouve les éléments pour fixer le préjudice à la somme de 8 000 euros.





Sur la demande de restitution de l'ordinateur et des codes d'accès et en dommages et intérêts



Le conseil de prud'hommes a jugé que Madame [G] [S] ne pouvait conserver l'ordinateur portable de la société.



Cette condamnation ne fait pas l'objet de contestations et est dès lors confirmée.



La Sarl LES EDITIONS DE ROY réclame également à Madame [G] [S] la restitution des codes d'accès à la base de données File Market, y compris le code administrateur.



Mais si Monsieur [K] [I], directeur de développement au sein d'un entreprise prestataire de service de BOBUN PRIDUCTION qui s'est occupé de la gestion informatique de la société, atteste que Madame [G] [S] connaissait les codes et était la seule à avoir le code administrateur, cette attestation est insuffisante à démontrer ce point alors qu'il est constaté que la salariée n'était que simple chargée de production, que la Sarl LES EDITIONS DE ROY n'a pas jugé utile de les lui réclamer pendant son arrêt maladie, ni même au moment de la rupture du contrat et a présenté sa première réclamation par courrier du 25 janvier 2016.



Il n'est pas plus sérieux en l'absence d'éléments produits, de prétendre que depuis la restitution de l'ordinateur par la salariée, la société n'a pas été à même de récupérer les accès, soit par intervention sur l'ordinateur, soit par prise de contact avec le producteur du logiciel.



En conséquence la Sarl LES EDITIONS DE ROY est déboutée de sa demande visant à voir condamner Madame [G] [S] à lui restituer sous astreinte, les codes administrateurs de la base de données filemaker.



En revanche la résistance de Madame [G] [S] à restituer à son ancien employeur cet ordinateur malgré une mise en demeure de janvier 2016, un rappel par courrier 10 mars 2016, une ordonnance de référé du 23 juin 2016 et un jugement au fond du conseil de prud'hommes du 3 novembre 2016 est fautive, et a occasionné à l'employeur, privé de cet outil de travail et des bases de données clients utiles à la continuation de l'activité qu'elle avait déployée qu'il contenait, un préjudice, qui est fixé à la somme de 300 euros.



En conséquence le jugement du conseil de prud'hommes est confirmé en ce qu'il condamne Madame [G] [S] à restituer à l'employeur l'ordinateur portable Mac pro 13 pouces, si ce n'est quant à l'astreinte prononcée et devenue sans objet dans la mesure où la société reconnaît que l'appareil lui a été restitué et est infirmé en ce qu'il déboute la Sarl LES EDITIONS DE ROY de sa demande en dommages et intérêts.





Sur la demande en réparation du préjudice lié au vol de son ordinateur



Madame [G] [S] développe que le 29 novembre 2013, elle a entreposé ses affaires personnelles, dont son ordinateur, dans une loge lors d'un concert de l'artiste [X] [T] à [Localité 1], vendu par l'employeur pour le compte de la société TROLL PRODUCTION ; que celui-ci lui a été volé et qu'elle en justifie par le dépôt de plainte au commissariat de police ; que 3 jours plus tard soit le 3 décembre 2013, la Sarl LES EDITIONS DE ROY lui a acheté un ordinateur de même capacité et de même marque mais l'a contrainte à le lui restituer après la rupture du contrat ; qu'elle estime dès lors qu'elle est fondée à réclamer la réparation du préjudice qu'elle a subi du fait du vol de son propre matériel qu'elle fixe au montant de la facture d'achat soit à la somme de 1 149,60 euros.



Dans la mesure où la Sarl LES EDITIONS DE ROY ne procède que par allégations pour soutenir que l'ordinateur a été volé à Madame [G] [S] dans le cadre de sa mission pour la société TROLL PRODUCTION et que ces allégations sont contredites par la pièce 30 de la salariée qui démontre que sous le label ROY MUSIC, la société était elle même producteur du spectacle de [A] [T], il en ressort que le vol de l'ordinateur de Madame [G] [S], utilisé dans le cadre de son contrat de travail et aussitôt remplacé, a été déploré pendant l'exécution de son contrat de travail.



En conséquence le préjudice en résultant pour Madame [G] [S] est directement en lien avec l'exécution de son contrat de travail, et doit être réparé par l'employeur.



Considérant la facture d'achat produite du 18 mars 2011, et appliquant une décote pour vétusté, ce préjudice est fixé à la somme de 900 euros.





Sur le cours des intérêts



Conformément aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, les créances salariales sont assorties d'intérêts au taux légal à compter de la réception par la Sarl LES EDITIONS DE ROY de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes soit le 16 octobre 2015 , et les dommages et intérêts alloués à compter de la présente décision.





Sur les frais irrépétibles et les dépens



Il n'est par inéquitable de condamner la Sarl LES EDITIONS DE ROY à payer à Madame [G] [S] la somme de 2 500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et de la débouter de ses prétentions à ce titre.



Partie succombante, la Sarl LES EDITIONS DE ROY, est condamné au paiements des entiers dépens de première instance et d'appel.





PAR CES MOTIFS



La cour,



CONFIRME le jugement en ce qu'il déboute Madame [G] [S] de sa demande visant à voir prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur et ordonne à Madame [G] [S] de restituer à la Sarl LES EDITIONS DE ROY, l'ordinateur portable Mac Pro 13 pouces ;



INFIRME le jugement pour le surplus ;



Statuant à nouveau sur ces points et ajoutant :



DIT que le licenciement de Madame [G] [S] est abusif ;



CONDAMNE la Sarl LES EDITIONS DE ROY à payer à Madame [G] [S] les sommes suivantes :



* 363,19 à titre de rappel de salaire pour septembre 2013, outre 36,20 euros de congés payés afférents,



* 8 000 euros d'indemnité pour licenciement abusif,



CONDAMNE la Sarl LES EDITIONS DE ROY à payer à Madame [G] [S] la somme de 300 euros à titre de dommages et intérêts pour restitution tardive des outils professionnels après la rupture ;



CONDAMNE Madame [G] [S] à payer à la Sarl LES EDITIONS DE ROY la somme de 900 euros en réparation du préjudice résultant du vol de ses affaires personnelles utilisées professionnellement sur son lieu de travail ;



ORDONNE la compensation partielle entre ces deux créances réciproques



DIT que les intérêts au taux légal courent à compter du 16 octobre 2015 pour les créances salariales et à compter de la décision pour les créances indemnitaires,



CONDAMNE la Sarl LES EDITIONS DE ROY à payer à Madame [G] [S] la somme de 2 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ;



DÉBOUTE les parties du surplus de leurs demandes ;





CONDAMNE la Sarl LES EDITIONS DE ROY aux dépens de première instance et d'appel.





LA GREFFIÈRELA PRÉSIDENTE