Cour d'Appel · 18e Chambre B — 1 décembre 2017

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

18e Chambre B



ARRÊT AU FOND 

DU 01 DECEMBRE 2017



N° 2017/1366













Rôle N° 15/18333





SAS ISS PROPRETE





C/



[R] [S]



SYNDICAT CGT DES ENTREPRISES DE PROPRETE DES BOUCHES DU RHONE































Grosse délivrée 

le :

à :

Me Mathieu RODRIGUES

Me Roger VIGNAUD







Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :





Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE - section C - en date du 11 Septembre 2015, enregistré au répertoire général sous le n° 14/767.







APPELANTE



SAS ISS PROPRETE, demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Mathieu RODRIGUES, avocat au barreau de PARIS





INTIMEE



Madame [R] [S], demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Roger VIGNAUD, avocat au barreau de MARSEILLE





PARTIE INTERVENANTE



SYNDICAT CGT DES ENTREPRISES DE PROPRETE DES BOUCHES DU RHONE, demeurant [Adresse 3]



représentée par Me Roger VIGNAUD, avocat au barreau de MARSEILLE







*-*-*-*-*

















COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 13 Octobre 2017 en audience publique devant la Cour composée de :





Monsieur Christophe RUIN, Président

Mme Marina ALBERTI, Conseiller

Monsieur Yann CATTIN, Conseiller





qui en ont délibéré



Greffier lors des débats : Mme Agnès BAYLE.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 01 Décembre 2017.







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 01 Décembre 2017.





Signé par Monsieur Christophe RUIN, Président et Mme Agnès BAYLE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.









FAITS ET PROCÉDURE



Par requête reçue au greffe le 14 mars 2014, Madame [R] [S] a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille de demandes de primes et de dommages et intérêts.



Par jugement rendu en date du 11 septembre 2015, le conseil de prud'hommes de Marseille a:



- dit que la prime de treizième mois est accordée à la salariée ;



- déclaré recevable l'action du syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône ;



- condamné la société ISS PROPRETE à payer à Madame [R] [S] les sommes suivantes :



* 5.842,83 euros (brut) au titre de rappel de la prime de treizième mois pour les années 2011, 2012, 2013 et 2014, ainsi que 584,28 euros (brut) au titre des congés payés afférents,



* 200 euros au titre de dommages et intérêts pour préjudice financier,



* 300 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;



- débouté Madame [R] [S] du surplus de ses demandes ;



- condamné la société ISS PROPRETE à payer au syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône une somme de 300 euros, à titre de dommages et intérêts, pour le préjudice subi dans l'intérêt collectif d'une profession 



- débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ;



- condamné la société ISS PROPRETE aux entiers dépens;



Le 12 octobre 2015, la société ISS PROPRETE a interjeté appel de ce jugement.









PRÉTENTIONS DES PARTIES



Dans ses dernières écritures déposées le 13 octobre 2017 et reprises oralement lors de l'audience, la société ISS PROPRETE conclut que le jugement déféré doit être confirmé en ce qu'il a débouté la salariée de ses demandes au titre des primes de panier et de vacances mais infirmé en toutes ses autres dispositions, que Madame [R] [S] doit être déboutée de toutes ses demandes et que l'action du syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône doit être déclarée irrecevable. À titre subsidiaire, l'employeur conclut à une réduction des condamnations demandées par la salariée. La société ISS PROPRETE conclut également que Madame [R] [S] doit être condamnée aux entiers dépens ainsi qu'à lui verser (avec le syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône) une somme de 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. 



Dans ses dernières écritures déposées le 13 octobre 2017 et reprises oralement lors de l'audience, Madame [R] [S] conclut que la société ISS PROPRETE doit être condamnée à lui verser les sommes suivantes :

- 11.400,95 euros à titre de rappel de la prime de 13ième mois ;



- 18.143,33 euros à titre de rappel de prime de panier ;



- 3.806,63 euros à titre de rappel de prime de vacances ;



- 14.550,07 euros à titre de rappel de prime de trajet ;



- 6.720 euros à titre de rappel de prime de qualité ;



- 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Dans ses dernières écritures déposées le 13 octobre 2017 et reprises oralement lors de l'audience, le syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône conclut que son intervention doit être déclarée recevable et que la société ISS PROPRETE doit être condamnée à lui verser une somme de 50 euros, à titre de dommages et intérêts, en réparation du préjudice subi par l'intérêt collectif de la profession qu'il représente, et 50 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.





MOTIFS



L'employeur a, d'une part, l'interdiction de prendre en compte certains éléments inhérents à la personne du salarié ou à ses activités pour arrêter une décision le concernant (principe de non-discrimination) et, d'autre part, l'obligation d'assurer une égalité de traitement entre tous les salariés (principe de l'égalité de traitement).



Le principe 'à travail égal, salaire égal', dégagé par la jurisprudence, oblige l'employeur à assurer une égalité de rémunération entre des salariés effectuant un même travail ou un travail de valeur égale ou, du moins, à devoir justifier toute disparité de salaire. Cette règle est une application particulière du principe d'égalité de traitement entre les salariés. Elle s'oppose à ce que des salariés, placés dans une situation identique, soient traités différemment au regard de l'octroi d'une augmentation de salaire, d'une prime ou d'un avantage. 



Le principe d'égalité de rémunération s'applique dans la mesure où les salariés sont placés dans une situation identique. Ainsi, ils doivent appartenir à la même entreprise et les conditions de rémunération doivent être fixées par une source unique et commune (loi, conventions collectives, direction d'entreprise...). Si la différence de traitement résulte de la norme qui l'institue, la comparaison entre les salariés ne s'impose pas. Le principe 'à travail égal, salaire égal' ou d'égalité de rémunération ne s'applique pas lorsque des salariés travaillent pour des entreprises différentes, peu important qu'elles appartiennent au même groupe ou que ces salariés soient soumis à la même convention collective.



Le principe d'égalité de rémunération ne se limite pas aux situations dans lesquelles les salariés effectuent simultanément un travail égal pour un même employeur. Un salarié peut en conséquence réclamer une rémunération identique à celle perçue par un salarié effectuant le même travail, que ce dernier ait été embauché antérieurement à son entrée en fonction ou postérieurement.



L'égalité salariale exige que les salariés exercent un même travail ou un travail de valeur égale, c'est à dire qu'ils soient dans une situation comparable au regard de la nature de leur travail et de leurs conditions de formation et de travail. Sont considérés comme tels les travaux qui, sans être strictement identiques, exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l'expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse. En cas de litige, les juges doivent se livrer à une analyse comparée des missions, des tâches et des responsabilités des salariés, le fait qu'ils appartiennent à la même catégorie professionnelle ne suffisant pas.



Il est possible de réserver l'octroi d'un avantage à certains salariés si tous ceux placés dans une situation identique au regard de cet avantage en bénéficient et si les règles déterminant son octroi sont préalablement définies et contrôlables.



Les différences de rémunération entre des salariés exerçant un travail égal ou de valeur égale sont licites dès lors qu'elles sont justifiées par des critères objectifs et pertinents, étrangers à toute discrimination. 



Dans certains cas, l'inégalité de traitement est présumée justifiée, notamment pour les différences de traitement entre catégories professionnelles ou entre des salariés exerçant, au sein d'une même catégorie professionnelle, des fonctions distinctes, ou pour les différences de traitement entre des salariés appartenant à la même entreprise mais à des établissements distincts, lorsqu'elle résulte d'un accord collectif. En revanche, si la différence de traitement découle d'une décision unilatérale de l'employeur, celui-ci doit nécessairement la justifier et ne peut pas opposer son pouvoir discrétionnaire pour se soustraire à son obligation. Une différence de traitement peut également se justifier par l'application d'une disposition légale ou d'une décision de justice.



- Sur la situation de l'employeur -



La société ISS PROPRETE expose qu'elle :



- est la filiale française d'un groupe international déployant ses activités dans six domaines de service (facility management, propreté, hygiène et prévention, logistique et production);



- emploie plus de 25.000 salariés ;



- est un prestataire de services spécialisé dans le domaine du nettoyage (industriel, de bureaux, hospitalier...) et relève de la convention collective des entreprises de propreté ;



- a effectivement repris à la société ONET le marché de la propreté du site du CEA (commissariat à l'énergie atomique) de Cadarache, mais a perdu celui-ci le 31 octobre 2015 au profit de la société ONET qui a alors repris les contrats de travail des salariés affectés à ce site ;



- a obtenu à compter du 1er février 2013 le marché de prestation de nettoyage du site ARCELOR MITTAL.



Il n'est pas contesté que la société ISS PROPRETE relève de la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés du 26 juillet 2011.



Dans le cadre de cette convention collective nationale, les partenaires sociaux ont signé un accord en vue d'améliorer et de renforcer la garantie offerte aux salariés affectés à un marché faisant l'objet d'un changement de prestataire.



Ainsi, les articles 7 et suivants (étendus par arrêté du 23 juillet 2012 publié au JORF du 28 juillet 2012) de la convention collective nationale des entreprises de propreté mentionnent que :



- Le nouveau prestataire s'engage à garantir l'emploi de 100 % du personnel affecté au marché faisant l'objet de la reprise qui remplit les conditions suivantes :



* Appartenir expressément : ' soit à l'un des 4 premiers niveaux de la filière d'emplois «exploitation» de la classification nationale des emplois (AS = agent de service, AQS = agent qualifié de service, ATQS = agent très qualifié de service, CE = chef d'équipe) et passer sur le marché concerné 30 % de son temps de travail total effectué pour le compte de l'entreprise sortante ; ' soit à l'un des 2 premiers échelons du niveau agent de maîtrise exploitation de la classification nationale des emplois (MP1 et MP2) et être affecté exclusivement sur le marché concerné,



* Etre titulaire : a) soit d'un contrat à durée indéterminée et, - justifier d'une affectation sur le marché d'au moins 6 mois à la date d'expiration du contrat commercial ou du marché public ; ' ne pas être absent depuis 4 mois ou plus à la date d'expiration du contrat (à cette date, seules les salariées en congé maternité seront reprises sans limitation de leur temps d'absence. La totalité de la durée de l'absence sera prise en compte, congé de maternité compris, pour l'appréciation de cette condition d'absence de 4 mois ou plus, dans l'hypothèse où la salariée ne serait pas en congé de maternité à la date d'expiration du contrat commercial ou du marché public) ; b) soit d'un contrat à durée déterminée conclu pour le remplacement d'un salarié absent qui satisfait aux conditions visées ci-dessus en a,



* Etre en situation régulière au regard de la législation du travail relative aux travailleurs étrangers ;



- Le transfert des contrats de travail s'effectue de plein droit et s'impose donc au salarié. Le but de celui-ci est de protéger le salarié, son emploi et sa rémunération. Le transfert conventionnel est l'un des vecteurs stabilisateurs du marché de la propreté. Le maintien de l'emploi entraînera la poursuite du contrat de travail au sein de l'entreprise entrante (le contrat à durée indéterminée se poursuivant sans limitation de durée ; le contrat à durée déterminée se poursuivant jusqu'au terme prévu par celui-ci.). L'entreprise entrante établit un avenant au contrat de travail, pour mentionner le changement d'employeur, dans lequel elle reprend l'ensemble des clauses attachées à celui-ci ;



- Le salarié bénéficie du maintien de sa rémunération mensuelle brute correspondant au nombre d'heures habituellement effectuées sur le marché repris. À cette rémunération s'ajouteront les éléments de salaire à périodicité fixe de manière à garantir le montant global annuel du salaire antérieurement perçu correspondant au temps passé sur le marché repris. Le nouvel employeur ne sera pas tenu de maintenir les différents libellés et composantes de la rémunération, ni d'en conserver les mêmes modalités de versement, compte tenu de la variété des situations rencontrées dans les entreprises;



- L'entreprise sortante réglera au personnel repris par le nouvel employeur les salaires dont elle est redevable, ainsi que les sommes à périodicité autre que mensuelle, au prorata du temps passé par celui-ci dans l'entreprise, y compris le prorata de l'indemnité de fin de contrat à durée déterminée et des indemnités de congés payés qu'il a acquis à la date du transfert. À cet effet, elle produira une attestation portant sur les droits acquis à congés payés par son personnel jusqu'au jour du transfert.



- Sur la situation du salarié -



Madame [R] [S] a été embauchée par la société ISS PROPRETE à compter du 29 mai 1998. À la lecture des bulletins de paie, produits sur la période 2009-2017, il apparaît que Madame [R] [S] était employée en qualité d'agent de service puis d'agent qualifié de service à compter de septembre 2010, classification AS 1A puis AQS 1A. Ces bulletins mentionnent que l'entreprise relève de la convention collective nationale des entreprises de propreté. 



- Sur la prescription - 



Dans les motifs de leurs conclusions, alors que la salariée fait valoir une prescription quinquennale concernant les rappels de prime, l'employeur relève une prescription triennale en application de la loi du 14 juin 2013 et de l'article L. 3245-1 du code du travail. 



En application des dispositions de l'article 954 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif des dernières écritures des parties. En l'espèce, la société ISS PROPRETE ne conclut pas à l'irrecevabilité de tout ou partie des demandes de la salariée, notamment pour cause de prescription extinctive, dans le dispositif de ses dernières écritures. 



La prescription trentenaire était la prescription extinctive de droit commun avant l'entrée en vigueur de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008.



Depuis l'entrée en vigueur de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 (publiée au JORF du 18 juin 2008), soit le 19 juin 2008, les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La prescription quinquennale était déjà applicable auparavant aux actions en paiement des salaires et généralement de tout ce qui est payable par année ou à des termes périodiques plus courts (ancien article 2277 du code civil). Les dispositions de cette loi qui réduisent la durée de la prescription s'appliquent aux prescriptions à compter du jour de l'entrée en vigueur de cette loi, sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure.



La loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 (publiée au JORF du 16 juin 2013), applicable à compter du 17 juin 2013 (date d'entrée en vigueur), a réduit le délai de prescription à trois ans pour le paiement du salaire et de ses accessoires.



Aux termes de l'article L. 3245-1 du code du travail issu de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 (applicable à compter du 17 juin 2013) : ' L'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.'.



L'article 21 V de la loi 2013-504 du 14 juin 2013 précise que les dispositions du code du travail prévues aux III et IV du présent article s'appliquent aux prescriptions en cours à compter de la date de promulgation de la présente loi, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure.



En conséquence et surabondamment, pour une saisine du conseil de prud'hommes intervenue en date du 14 mars 2014, soit avant le 17 juin 2016, il échet de constater que Madame [R] [S] est recevable à invoquer des rappels de salaire (ou assimilé) à compter de mars 2009.



- Sur le 13ème mois -



Il n'est pas contesté que certains salariés de l'entreprise bénéficient d'un 13ème mois payable avec le salaire de décembre et calculé au prorata du temps de présence.



Madame [R] [S] n'a pas bénéficié de cet avantage.



En matière de classifications, la convention collective nationale des entreprises de propreté mentionne les grilles suivantes :





- Filière exploitation :



* Agents de service et chefs d'équipe : cette filière comporte 4 niveaux (AS, AQS, ATQS et CE), eux-mêmes détaillés en 3 échelons. Les emplois du 1er niveau sont intitulés " Agents de service ", du 2ème niveau " Agents qualifiés de service " et ceux du 3ème niveau " Agents très qualifiés de service ". Le 4ème niveau, d'encadrement intermédiaire, distingue, quant à lui, les chefs d'équipe,



* Agents de maîtrise (MP1 à MP5) : cette filière comporte 5 niveaux, eux-mêmes détaillés en 1 ou 2 échelons. Les échelons MP 1 et MP 2 correspondent à la classe IV des agents de maîtrise et techniciens ; 



- Filière administrative : elle comporte 4 échelons employés (EA1 à EA4) et 3 échelons maîtrise (MA1 à MA3) ;



- Filière Cadre : elle comporte 6 échelons (CA1 à CA6).



À la lecture des pièces versées aux débats, il apparaît qu'en l'état, ce 13ème mois a été exclusivement versé aux agents administratifs (classification EA) ainsi qu'aux agents de maîtrise et cadres (classifications CA, MA et MP) qui exercent des fonctions spécifiques (assistant paie classification EA ; assistant recouvrement classification EA ; assistant d'exploitation classification EA ou MP ; chef ou responsable de site classification MP ; responsable clients classification MP ; responsable administratif classification MA ; responsable ou chef d'exploitation classification MP ; responsable ou directeur d'agence classification CA) au sein de l'agence Provence (ou Provence-Alpes-Côte d'Azur) sise [Adresse 4], à l'exclusion notamment du personnel de la filière exploitation (classifications AS, AQS, ATQS) ne relevant pas des catégories agents de maîtrise ou cadres.



S'agissant des salariés bénéficiant d'un 13ème mois, les contrats de travail produits mentionnent: 'Votre salaire mensuel brut est de... Vous bénéficierez également d'un 13ème mois payable avec le salaire de décembre et calculé au prorata du temps de présence', sans autre précision quant à la nature de cet avantage. Les feuilles de paie mentionnent seulement à ce titre : '13ème mois mensuels'.



Au regard de ces seuls éléments, nonobstant les affirmations de l'employeur, il n'est nullement justifié du fait que le 13ème mois versé en décembre aux salariés susvisés correspondrait au versement du salaire annuel de base en 13 mensualités, alors que le contrat de travail ne prévoit expressément ni une telle modalité ni une rémunération annuelle fixée à treize fois le salaire mensuel. Il s'agit bien en l'espèce d'une prime de 13ème mois qui correspond à un complément du salaire annuel de base.



Cette prime de 13ème mois est versée à certains salariés par décision unilatérale de l'employeur et non en application de la convention collective nationale des entreprises de propreté ou d'un accord collectif particulier. Elle ne relève pas plus d'un maintien d'un avantage individuel acquis ou de la compensation d'un préjudice suite à un transfert d'entreprise ou à la dénonciation d'un accord collectif.



Une différence de catégorie professionnelle (ou de fonctions) entre des salariés placés dans une situation comparable au regard d'un avantage ne suffit pas, à elle seule, à exclure l'application du principe d'égalité dès lors que cet avantage résulte d'une décision unilatérale de l'employeur. Dans ce cas, l'employeur doit démontrer que la différence de traitement repose sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence en cas de litige. 



Toutefois, il appartient à la personne qui s'estime victime d'une inégalité de traitement de soumettre au juge les éléments de fait, loyalement obtenus, laissant supposer son existence. Il incombe 



seulement ensuite à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs et pertinents. 



À titre liminaire, il échet de constater que Madame [R] [S], relevant de la classification AQS selon la convention collective nationale, compare sa situation à celles de salariés relevant des catégories professionnelles EA, CA, MA et MP.



Nonobstant cette différence de catégories professionnelles, il convient de se livrer à une analyse comparée des missions, des tâches, des compétences et des responsabilités des salariés percevant la prime de 13ème mois avec la situation de Madame [R] [S] pour déterminer s'il s'agit d'un même travail ou d'un travail de valeur égale au regard de l'avantage considéré.



La société ISS PROPRETE justifie des différentes fonctions exercées par les salariés percevant la prime de 13ème mois (assistant paie ; assistant recouvrement ; assistant d'exploitation ; chef ou responsable de site ; responsable clients ; responsable administratif ; responsable d'exploitation ; responsable ou directeur d'agence) en produisant un organigramme générique faisant ressortir les différentes catégories de personnel au sein d'une agence, avec le cadre hiérarchique applicable à chaque secteur d'activité (administratif ou exploitation), ainsi que des fiches emploi/métier qui sont en concordance avec les dispositions conventionnelles. 



Il apparaît d'abord que les salariés percevant la prime de 13ème mois font partie de l'équipe administrative et/ou de l'équipe de direction et d'encadrement de la délégation régionale (PACA) de la société, ce qui n'est pas le cas de Madame [R] [S].



La société ISS PROPRETE communique également les fiches de poste des fonctions exercées par les salariés percevant la prime de 13ème mois ainsi que la fiche de poste correspondant à la fonction exercée par Madame [R] [S]. 



Ces fiches établissent que les responsables d'agence, responsables de site, responsables clients, responsables administratifs et responsables d'exploitation ont des fonctions d'encadrement, de gestion, de développement ou suivi de la clientèle (management d'une équipe, recrutement de personnel, définition et réalisation d'objectifs, animation de réunions, suivi de l'exécution des prestations et de la rentabilité des sites, remplacement du supérieur hiérarchique, garantie de qualité ; suivi des clients etc.) qui correspondent à des pratiques professionnelles très différentes de celles des agents de service avec des niveaux exigés en matière de compétence (diplômes, techniques...), d'expériences, de qualités professionnelles et personnelles bien supérieurs à ceux des agents de service.



Les fiches des assistants administratifs et assistants d'exploitation font ressortir que ces salariés exercent, outre des travaux de secrétariat et de comptabilité, des fonctions de gestion du personnel et de formation et doivent justifier pour leur embauche être titulaire d'un bac +2 ou d'une expérience professionnelle adéquate, exigences non visées dans les fiches relatives aux agents de services. En outre, ils doivent maîtriser certaines techniques (informatique, bureautique, comptabilité, orthographe, gestion...), être polyvalents, faire preuve d'autonomie et d'initiatives pour faciliter le fonctionnement de l'agence.



Selon la fiche métier, l'agent de service en propreté est une fonction ne nécessitant pas de qualification ou d'expérience particulière, avec des tâches d'exécution en relation avec des techniques de nettoyage peu complexes, et des exigences d'autonomie ou d'initiative, pour les niveaux et échelons les plus élevés, limitées à l'entretien de son matériel et, en cas d'absence du chef d'équipe, à l'ouverture et à la fermeture du site pour les besoins de l'accomplissement des prestations ainsi qu'à une liaison avec le responsable hiérarchique pour signaler notamment les besoins et difficultés.



Ces différences constatées entre les postes au vu des fiches et contrats de travail sont de nature à justifier une inégalité dans les rémunérations entre les employés d'une même entreprise, s'agissant de catégories professionnelles distinctes, par l'octroi d'un treizième mois uniquement à certaines catégories de salariés, alors que Madame [R] [S] n'effectuait pas un travail identique ou de valeur égale à celui des salariés bénéficiant de cet avantage.



Au regard des éléments d'appréciation dont la cour dispose, il apparaît ainsi que les agents de maîtrise, cadres et assistants administratifs qui ont perçu la prime de 13ème mois exerçaient des responsabilités plus importantes que celles confiées à Madame [R] [S], avec des niveaux de compétence (diplôme, connaissances, capacités), d'autonomie et de polyvalence sensiblement supérieurs, justifiant de façon objective et pertinente la disparité de traitement résultant de l'attribution d'une prime de treizième mois à ces salariés.



Madame [R] [S] sera déboutée de toutes ses demandes en matière de prime de 13ème mois. En conséquence, le jugement sera infirmé en ce qu'il a condamné la société ISS PROPRETE à payer à Madame [R] [S] les sommes de 5.842, 83 euros, à titre de rappel du 13ème mois pour les années 2011, 2012, 2013 et 2014, et de 584,28 euros au titre des congés payés afférents.



- Sur les avantages concernant le site de Cadarache -



Au regard des pièces versées aux débats et des explications des parties, il apparaît que la société ISS PROPRETE a repris à la société ONET le marché de la propreté du site du CEA (commissariat à l'énergie atomique) de Cadarache à compter du 1er juin 2010, mais a perdu celui-ci le 31 octobre 2015 au profit de la société ONET, que les contrats de travail des salariés affectés à ce site ont été transférés de l'entreprise sortante à l'entreprise entrante en application des dispositions précitées de la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés du 26 juillet 2011 (articles 7 et suivants) et non en application de l'article L. 1224-1 du code du travail.



S'agissant du principe d'égalité de traitement, la situation est différente selon que le transfert des contrats de travail des salariés affectés à un site, opéré suite à une perte de marché (prestataires successifs) sur décision du donneur d'ordre, est intervenu sur un fondement légal ou conventionnel. 



En cas de transfert des contrats de travail sur le fondement de l'article L. 1224-1 du code du travail, l'obligation à laquelle est légalement tenu le nouvel employeur de maintenir au bénéfice des salariés qui y sont rattachés les droits qu'ils tenaient de leur contrat de travail ou d'un usage en vigueur au jour du transfert, justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés.


De même, dans le cadre de l'application des dispositions de l'ancien article L. 2261-13 du code du travail, avant que cet article ne soit modifié par la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, le maintien d'un avantage acquis ne méconnaît pas le principe "à travail égal, salaire égal". 



Par contre, si le maintien des contrats de travail de salariés transférés à un nouvel employeur ne résulte pas de l'application de la loi mais d'une convention collective, n'étant pas destiné à compenser un préjudice spécifique à cette catégorie de travailleurs, l'inégalité qui en résulte entre salariés accomplissant le même travail pour le même employeur sur le même chantier méconnaît le principe d'égalité de traitement si elle n'est pas justifiée par des raisons pertinentes.



Ainsi, le maintien des contrats de travail de salariés en cas de perte d'un marché, prévu et organisé par un accord de branche étendu, ne constitue pas à lui seul un élément pertinent de nature à justifier une inégalité de traitement entre des salariés accomplissant un même travail pour un même employeur.



Au regard du principe "à travail égal, salaire égal", la seule circonstance que les salariés aient été engagés avant ou après l'entrée en vigueur d'un accord collectif ou d'un engagement unilatéral de l'employeur ne saurait suffire à justifier des différences de traitement entre eux pour autant que cet accord collectif ou cet engagement unilatéral n'a pas pour objet de compenser un préjudice subi par les salariés lors de son entrée en vigueur. 



S'agissant de l'application du principe d'égalité de traitement au sein d'établissements distincts, le régime de la preuve est différent selon que la différence de traitement, entre des salariés appartenant à la même entreprise mais à des établissements distincts, est fondée sur un accord collectif ou une décision unilatérale de l'employeur.





Les différences de traitement entre des salariés appartenant à la même entreprise mais à des établissements distincts, opérées par voie d'accords d'établissement négociés et signés par les organisations syndicales représentatives au sein de ces établissements, investies de la défense des droits et intérêts des salariés de l'établissement et à l'habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote, sont présumées justifiées de sorte qu'il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu'elles sont étrangères à toute considération de nature professionnelle.



En revanche, toute différence de traitement entre des salariés appartenant à la même entreprise mais à des établissements distincts résultant d'une décision unilatérale de l'employeur doit être justifiée par des éléments objectifs et pertinents. Dans ce cas, l'employeur doit démontrer que la différence de traitement repose sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence en cas de litige.



L'article L. 1224-3-2 du code du travail, tel que créé par la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, prévoit que lorsque les contrats de travail sont, en application d'un accord de branche étendu, poursuivis entre deux entreprises prestataires se succédant sur un même site, les salariés employés sur d'autres sites de l'entreprise nouvellement prestataire et auprès de laquelle les contrats de travail sont poursuivis ne peuvent invoquer utilement les différences de rémunération résultant d'avantages obtenus avant cette poursuite avec les salariés dont les contrats de travail ont été poursuivis. Toutefois, ces dispositions législatives ne sont pas applicables au présent litige dès lors que celui-ci concerne une demande en paiement de primes ou avantages particuliers accordés par l'employeur à des salariés affectés sur d'autres sites en raison du transfert du contrat de travail de ces salariés, en application de l'article 7 de la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés, à une date antérieure à l'entrée en vigueur (10 août 2016) de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016. 



L'article L. 1224-3-2 du code du travail, tel que modifié par l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, stipule que lorsqu'un accord de branche étendu prévoit et organise la poursuite des contrats de travail en cas de succession d'entreprises dans l'exécution d'un marché, les salariés du nouveau prestataire ne peuvent invoquer utilement les différences de rémunération résultant d'avantages obtenus, avant le changement de prestataire, par les salariés dont les contrats de travail ont été poursuivis. Conformément à l'article 40-IX de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, ces dispositions sont applicables aux contrats de travail à compter de la publication de ladite ordonnance (24 septembre 2017), quelle que soit la date à laquelle ces contrats ont été poursuivis entre les entreprises concernées. Ces dispositions ne sont toutefois pas applicables au présent litige engagé avant le 24 septembre 2017 et portant sur une période antérieure.



- Sur la prime de panier -



Madame [R] [S] produit les bulletins de paie de plusieurs salariés de la société ISS PROPRETE affectés au site de Cadarache ([K] / [U] / [G] / [W] / [P] / [F] / [L] / [Z]). Il apparaît que ces salariés, classés agents de service ou agents qualifiés de service ou agents très qualifiés de service, ont perçu chaque mois une prime de panier sur la période de juin 2010 à octobre 2015 inclus (montant journalier croissant entre 2010 et 2015).



Madame [R] [S] , non affectée au site ou chantier de Cadarache mais qui appartient à la même catégorie professionnelle que les salariés susvisés et effectue un travail de valeur égale, n'a pas perçu cette prime de panier.



Sur ce point, l'employeur se réfère uniquement au cas de Madame [K] pour soutenir que cette salariée percevait une prime de panier au titre d'un avantage acquis. Outre que la société ISS PROPRETE procède uniquement par voie d'affirmation, elle reconnaît dans ses écritures que le contrat de travail de Madame [K] a été transféré en application de l'article 7 de la convention collective nationale des entreprises de propreté et ne peut donc invoquer en l'espèce les dispositions applicables en cas de transfert des contrats de travail sur le fondement de l'article L. 1224-1 du code du travail. En outre, des salariés du site de Cadarache ont bénéficié de la prime de panier bien qu'embauchés postérieurement au gain de ce marché par la société ISS PROPRETE.



L'employeur n'établit pas plus que les salariés du site de Cadarache bénéficiaient de la prime de panier, à la différence des salariés d'autres établissements de l'entreprise, en application d'un accord d'établissement négocié et signé par les organisations syndicales représentatives au sein de l'établissement de Cadarache ou pour compenser un préjudice spécifique à cette catégorie de travailleurs du fait du transfert des contrats de travail ou de la dénonciation d'un accord collectif. 



Toujours en se référant à la seule situation de Madame [K], la société ISS PROPRETE fait valoir que le versement de la prime de panier est justifié en raison des difficultés pour la salariée, qui n'aurait qu'une heure pour effectuer sa pause déjeuner, de se restaurer à midi sur place alors que le site de Cadarache est isolé géographiquement.



En l'absence de critères spécifiques déterminés préalablement par l'employeur et portés à la connaissance des salariés concernés, le versement de la prime de panier a pour objet en principe de compenser les frais exposés par un salarié pour déjeuner. 



Or, en l'espèce, au regard des pièces versées aux débats, il apparaît que les salariés du site de Cadarache percevaient cette prime de panier de façon forfaitaire et identique, alors qu'ils demeurent à des distances très variables de leur lieu de travail, certains à proximité et d'autres non, comme c'est le cas pour les salariés des autres sites de l'entreprise. Cet avantage n'est donc pas versé en fonction de la distance séparant domicile et lieu de travail du salarié, et donc de la possibilité de déjeuner à son domicile. 



Madame [R] [S] produit plusieurs témoignages de personnes travaillant ou ayant travaillé sur le site de Cadarache qui attestent que tous les travailleurs présents sur ce site, y compris ceux affectés au nettoyage et relevant d'un employeur autre que le CEA, ont accès au lieu de restauration collective de l'établissement. Il appartient au juge d'apprécier la valeur et la portée d'un témoignage figurant dans une attestation et il importe peu en l'espèce que les témoins relatant l'existence et l'accès à un lieu de restauration collective sur le site de Cadarache appartiennent ou non à la société ISS PROPRETE.



Si l'isolement du site de Cadarache, les deux plus proches communes étant situées respectivement à 3,3 km et 8,1 km, peut obliger les salariés de la société ISS PROPRETE à se restaurer sur place, il est établi que ces salariés ont accès au lieu de restauration collective ainsi que le justifie l'intimée. 



L'employeur ne démontre pas que tous les salariés du site de Cadarache bénéficiant de l'avantage susvisé auraient une pause déjeuner réduite à une heure ou moins et que cela justifierait une prime de panier.



En conséquence, s'agissant de la prime de panier versée aux seuls salariés du site de Cadarache, la société ISS PROPRETE ne justifie pas que l'inégalité de traitement en résultant pour les autres salariés de l'entreprise, en tout cas effectuant un travail identique ou de valeur égale au regard de l'avantage considéré, est fondée sur des raisons objectives et pertinentes. Le jugement sera infirmé sur ce point.



En cause d'appel, Madame [R] [S] sollicite des rappels de primes sur la période de mars 2009 à juillet 2017.



S'agissant du rappel de prime de panier auquel a droit Madame [R] [S], au regard des seules pièces versées aux débats, il n'est pas justifié que la société ISS PROPRETE aurait versé cette prime à d'autres salariés de l'entreprise avant le 1er juin 2010 et après le 31 octobre 2015, de sorte que l'inégalité de traitement ne peut être invoquée en dehors de cette période. 



Pour le surplus, force est de constater que les calculs de la salariée en la matière sont peu détaillés, voire insuffisants, contrairement aux tableaux produits sur ce point par l'employeur.



La société ISS PROPRETE sera condamnée à verser Madame [R] [S] une somme de 8.704,13 euros (brut) correspondant à un rappel de prime de panier sur la période du 1er juin 2010 au 31 octobre 2015 inclus. Madame [R] [S] sera déboutée de ses demandes plus amples à ce titre.



Les primes et indemnités versées en complément du salaire sont prises en compte dans les congés payés si elles sont versées en contrepartie du travail. La prime de panier ou indemnité de repas, 





destinée à compenser le surcoût d'un repas consécutif à des conditions d'exécution du contrat de travail imposant au salarié une charge supérieure à celles liées à la vie courante, est exclue de l'indemnité de congés payés. 



- Sur la prime de vacances -



Madame [R] [S] produit les bulletins de paie de plusieurs salariés de la société ISS PROPRETE affectés au site de Cadarache ([K] / [U] / [G] / [W] / [P] / [F] / [L] / [Z]). Il apparaît que ces salariés, classés agents de service ou agents qualifiés de service ou agents très qualifiés de service, ont perçu une prime de vacances sur la période de juin 2010 à octobre 2015 inclus. Cette prime forfaitaire a été versée une fois l'an, en été, en 2011, 2013, 2014 et 2015 (pas en 2010 ni en 2012).



Madame [R] [S], non affectée au site ou chantier de Cadarache mais qui appartient à la même catégorie professionnelle que les salariés susvisés et effectue un travail de valeur égale, n'a pas perçu cette prime de vacances.



La société ISS PROPRETE admet que seuls les salariés affectés au site de Cadarache perçoivent une prime de vacances, sur décision unilatérale de l'employeur, mais fait valoir que cet avantage est justifié en raison de la situation particulière de cette catégorie de travailleurs dans la mesure où le donneur d'ordre (CEA ou AREVA) impose les jours de fermeture du site chaque année, ce qui oblige les salariés à s'absenter pendant des périodes imposées et leur cause un préjudice spécifique en matière de vacances.



Sur ce point, l'employeur se réfère encore uniquement au cas de Madame [K] et, à la lecture de l'ensemble des bulletins de paie des salariés concernés, il apparaît que les explications données par la société ISS PROPRETE ne correspondent pas à la réalité. 



D'abord, comme le relève le premier juge, les jours de fermeture du site fixés par le donneur d'ordre ne correspondent pas strictement à des périodes de congés annuels ou des périodes de vacances d'été mais encadrent des jours féries ou chômés tout au long de l'année civile. En outre, dans le secteur de la propreté, tout donneur d'ordre est amené à notifier aux prestataires les jours de fermeture de son établissement, notamment s'agissant des périodes encadrant les jours féries ou chômés habituellement sur le plan national, et cela ne constitue nullement une particularité du site de Cadarache.



Enfin, si le donneur impose bien chaque année des périodes de fermeture du site de Cadarache, les salariés de la société ISS PROPRETE sont souvent placés en position d'absences payées (PA) et non de congés payés pendant les périodes considérées et il n'est nullement démontré qu'ils subissent à ce titre une perte de droit à congés payés ou jours RTT ou même une réduction des possibilités de choix de leurs périodes de repos en la matière. En outre, la société ISS PROPRETE n'a pas versé la prime de vacances pendant les années 2010 et 2012 sans qu'il soit allégué ou établi que le donneur d'ordre n'aurait pas imposé des périodes de fermeture du site de Cadarache pendant ces deux années.



En conséquence, s'agissant de la prime de vacances versée aux seuls salariés du site de Cadarache, la société ISS PROPRETE ne justifie pas que l'inégalité de traitement en résultant pour les autres salariés de l'entreprise, en tout cas effectuant un travail identique ou de valeur égale au regard de l'avantage considéré, est fondée sur des raisons objectives et pertinentes. Le jugement sera infirmé sur ce point.



En cause d'appel, Madame [R] [S] sollicite des rappels de primes sur la période de 2009 à 2017.



S'agissant du rappel de prime de vacances auquel a droit Madame [R] [S], au regard des seules pièces versées aux débats, il n'est pas justifié que la société ISS PROPRETE aurait versé cette prime à d'autres salariés de l'entreprise en dehors des années 2011, 2013, 2014 et 2015, de sorte que l'inégalité de traitement ne peut être invoquée en dehors de cette période. 



Pour le surplus, force est de constater que les calculs de la salariée en la matière sont peu détaillés, voire insuffisants, contrairement aux tableaux produits sur ce point par l'employeur.



La société ISS PROPRETE sera condamnée à verser Madame [R] [S] une somme de 2.135,17 euros (brut) correspondant à un rappel de prime de vacances pour les années 2011, 2013, 2014 et 2015. Madame [R] [S] sera déboutée de ses demandes plus amples à ce titre.



Les primes et indemnités versées en complément du salaire sont prises en compte dans les congés payés si elles sont versées en contrepartie du travail. La prime de vacances est donc exclue de l'indemnité de congés payés. 



- Sur la prime de trajet-



Il s'agit d'une demande nouvelle en cause d'appel mais, comme le relève légitimement l'intimée, l'article R. 1452-7 du code du travail n'a été abrogé que le 1er août 2016 et il s'ensuit que les demandes nouvelles dérivant du même contrat de travail sont toujours recevables même en appel pour les instances introduites devant les conseils de prud'hommes avant le 1er août 2016, ce qui est le cas en l'espèce.



Madame [R] [S] produit les bulletins de paie de plusieurs salariés de la société ISS PROPRETE affectés au site de Cadarache ([K] / [U] / [G] / [W] / [P] / [F] / [L] / [Z]). Il apparaît que ces salariés, classés agents de service ou agents qualifiés de service ou agents très qualifiés de service, ont perçu chaque mois une prime de trajet ou indemnité de transport sur la période de juin 2010 à octobre 2015 inclus (montant journalier croissant entre 2010 et 2015).



Madame [R] [S], non affectée au site ou chantier de Cadarache mais qui appartient à la même catégorie professionnelle que les salariés susvisés et effectue un travail de valeur égale, n'a pas perçu cette prime de trajet.



Sur ce point, l'employeur se réfère encore uniquement au cas de Madame [K] pour soutenir que cette salariée percevait une prime de trajet au titre d'un avantage acquis. Outre que la société ISS PROPRETE procède uniquement par voie d'affirmation, elle reconnaît dans ses écritures que le contrat de travail de travail de Madame [K] a été transféré en application de l'article 7 de la convention collective nationale des entreprises de propreté et ne peut donc invoquer en l'espèce les dispositions applicables en cas de transfert des contrats de travail sur le fondement de l'article L. 1224-1 du code du travail. En outre, des salariés du site de Cadarache ont bénéficié de la prime de trajet bien qu'embauchés postérieurement au gain de ce marché par la société ISS PROPRETE.



L'employeur n'établit pas plus que les salariés du site de Cadarache bénéficiaient de la prime de trajet, à la différence des salariés d'autres établissements de l'entreprise, en application d'un accord d'établissement négocié et signé par les organisations syndicales représentatives au sein de l'établissement de Cadarache ou pour compenser un préjudice spécifique à cette catégorie de travailleurs du fait du transfert des contrats de travail ou de la dénonciation d'un accord collectif. 



Toujours en se référant à la seule situation de Madame [K], la société ISS PROPRETE fait valoir que le versement de la prime de trajet est justifié du fait que la salariée était contrainte d'utiliser son véhicule personnel pour se rendre sur son lieu de travail alors que le site de Cadarache est isolé géographiquement.



En l'absence de critères spécifiques déterminés préalablement par l'employeur et portés à la connaissance des salariés concernés, le versement de la prime de trajet ou indemnité de transport a pour objet en principe de compenser les frais exposés par un salarié pour se déplacer de son domicile à son lieu de travail. 



Or, en l'espèce, au regard des pièces versées aux débats, il apparaît que les salariés du site de Cadarache percevaient cette prime de trajet de façon forfaitaire et identique, alors qu'ils demeurent à des distances très variables de leur lieu de travail, certains à proximité et d'autres non, comme c'est le cas pour les salariés des autres sites de l'entreprise. Cet avantage n'est donc pas versé en fonction de la distance séparant domicile et lieu de travail du salarié. 



Madame [R] [S] produit plusieurs témoignages de personnes travaillant ou ayant travaillé sur le site de Cadarache qui attestent que tous les travailleurs présents sur ce site, y compris ceux affectés au nettoyage et relevant d'un employeur autre que le CEA, ont accès au service gratuit de transport en commun de l'établissement.



Si l'isolement du site de Cadarache, les deux plus proches communes étant situées respectivement à 3,3 km et 8,1 km, peut obliger les salariés de la société ISS PROPRETE à se rendre sur le lieu de travail par des moyens de transport individuel ou collectif, il est établi que ces salariés ont accès au moyen de transport collectif gratuit du CEA ainsi que le justifie l'intimée. 



L'employeur ne démontre pas que tous les salariés du site de Cadarache auraient des horaires de travail spécifiques justifiant un avantage particulier tel que la prime de trajet.



En conséquence, s'agissant de la prime de trajet versée aux seuls salariés du site de Cadarache, la société ISS PROPRETE ne justifie pas que l'inégalité de traitement en résultant pour les autres salariés de l'entreprise, en tout cas effectuant un travail identique ou de valeur égale au regard de l'avantage considéré, est fondée sur des raisons objectives et pertinentes.



En cause d'appel, Madame [R] [S] sollicite des rappels de primes sur la période de mars 2009 à juillet 2017.



S'agissant du rappel de prime de trajet auquel a droit Madame [R] [S], au regard des seules pièces versées aux débats, il n'est pas justifié que la société ISS PROPRETE aurait versé cette prime à d'autres salariés de l'entreprise avant le 1er juin 2010 et après le 31 octobre 2015, de sorte que l'inégalité de traitement ne peut être invoquée en dehors de cette période. 



Pour le surplus, force est de constater que les calculs de la salariée en la matière sont peu détaillés, voire insuffisants, contrairement aux tableaux produits sur ce point par l'employeur.



La société ISS PROPRETE sera condamnée à verser Madame [R] [S] une somme de 7.044,78 euros (brut) correspondant à un rappel de prime de trajet sur la période du 1er juin 2010 au 31 octobre 2015 inclus. Madame [R] [S] sera déboutée de ses demandes plus amples à ce titre.



Les primes et indemnités versées en complément du salaire sont prises en compte dans les congés payés si elles sont versées en contrepartie du travail. La prime de trajet ou indemnité de transport, destinée à compenser le surcoût du déplacement domicile-lieu de travail consécutif à des conditions d'exécution du contrat de travail imposant au salarié une charge supérieure à celles liées à la vi