Cour d'Appel · 14e Chambre — 17 novembre 2017

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

14e Chambre



ARRÊT AU FOND 

DU 17 NOVEMBRE 2017



N°2017/1661













Rôle N° 16/12443







SARL SOLIS





C/



URSSAF PACA



MNC - MISSION NATIONALE DE CONTROLE ET D'AUDIT DES ORGANISMES DE SECURITE SOCIALE





























Grosse délivrée 

le :

à :



Me Mario GARIBALDI, avocat au barreau de MARSEILLE



URSSAF PACA









Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :





Décisions déférées à la Cour :



Jugement du Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale du VAR en date 

du 18 Décembre 2015, enregistré au répertoire général sous le 

n° 21301015,



Jugement du Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale du VAR en date 

du 27 Mai 2016, enregistré au répertoire général sous le 

n° 21301015.





APPELANTE



SARL SOLIS, demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Mario GARIBALDI, avocat au barreau de MARSEILLE





INTIMEE



URSSAF PACA, demeurant [Adresse 2]



représenté par Mme [T] [S] (Autre) en vertu d'un pouvoir spécial





PARTIE(S) INTERVENANTE(S)



MNC - MISSION NATIONALE DE CONTROLE ET D'AUDIT DES ORGANISMES DE SECURITE SOCIALE, demeurant [Adresse 3]



non comparant









*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 03 Octobre 2017, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant M. Gérard FORET-DODELIN, Président, chargé d'instruire l'affaire.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :





M. Gérard FORET-DODELIN, Président

Madame Florence DELORD, Conseiller

Madame Marie-Pierre SAINTE, Conseiller







Greffier lors des débats : Madame Nathalie ARNAUD.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 17 Novembre 2017







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 17 Novembre 2017



Signé par M. Gérard FORET-DODELIN, Président et Madame Nathalie ARNAUD, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.











































Selon déclaration reçue au Greffe de la Cour le 4 juillet 2016, le Conseil de la SARL SOLIS a relevé appel des dispositions de deux jugements contradictoirement prononcés les 18 décembre 2015 et 27 mai 2016 par le Tribunal des affaires de sécurité sociale du Var, qui statuant sur sa requête en contestation de la mise en demeure délivrée à son encontre le 13 décembre 2012 par l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales PACA pour un total de 135.875 euros, a dit que la somme de 39.752 euros détaillée dans le premier jugement doit être déduite de l'assiette des cotisations au titre du redressement relatif à l'assiette minimum et aux rémunérations non déclarées et dit que l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales recalculera le montant des cotisations et des majorations de retard au titre de l'assiette minimum fondée sur la rémunération en pourboire et aux rémunérations non déclarées par rapport aux montant portés au compte 648100 du grand livre et dit que la procédure reviendra devant lui à l'audience du 23 septembre 2016.

Lors de l'audience devant la Cour, le Conseil de la SARL SOLIS a développé oralement le contenu des conclusions récapitulatives par lui déposées, pour solliciter de voir dire que :


la méthode employée par l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales pour déterminer l'incidence des absences en cours de mois en les répartissant sur 30 jours au lieu de tenir compte d'une réduction de 1/22ème par jour d'absence en 2009 et 2010 et de 1/26ème en 2011 n'est pas conforme aux règles posées par l'arrêté du 14 janvier 1975 et ne saurait recevoir application et voir réformer le jugement du 18 décembre 2015 en ce qu'il a validé une telle méthode, 

voir confirmer le jugement du 27 mai 2016 en ce qu'il a diminué l'assiette des cotisations de 24.826 euros au sujet des travailleurs employés de manière réduite, le réformer en ajoutant à cette diminution la somme de 2.558 euros correspondant aux redressements signalés par elle au sujet de la salariée [J] ce qui amènera donc la diminution sur ce poste à la somme totale de 27.384 euros, confirmer le jugement en ce qu'il a diminué l'assiette des cotisations à concurrence de 14.926 euros, voir réformer le jugement et constater qu'il convient de diminuer de l'assiette des cotisations de la somme de 4.075 euros, soit 308 euros pour 2009, 1.791 euros pour 2010 et 1.986 euros pour 2011, au sujet des erreurs de catégorie des salariés de voir réformer le jugement et constater qu'il convient de diminue de l'assiette des cotisations la somme de 5.779 euros se décomposant en 715 € + 3.486 € en 2009, 721 euros en 2010 et 857 euros en 2011, voir ordonner à l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales de réduire ses cotisations en raison d'une diminution de leur assiette d'un montant de 51.903 euros ( 27.384 + 14.926 + 4.074 + 5.779 ' 261),

sur le point II, dire et juger qu'elle apporte la preuve que l'existence de rémunérations prétendument non déclarées repose sur un raisonnement erroné effectué au mépris des dispositions de l'arrêté du 14 janvier 1975, sur l'application abusive du décret du 20 novembre 1946 et sur une interprétation inexacte de l'arrêt de la Cour de cassation du 20 février 1997, voir dire que la détermination de l'assiette du montant du service versé par elle à son personnel en contact avec la clientèle doit en l'absence d'un registre spécial de répartition, être déterminée conformément aux règles de l'article 2 de l'arrêté du 14 janvier 1975 et en conséquence de voir dire et juger que l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales ne saurait être admise à assujettir à cotisations la Société SOLIS une part quelconque des sommes versées à ses salariés en contact avec la clientèle autre que celle de l'assiette forfaitaire déterminée conformément à l'article 2 et voir prononcer la décharge des rehaussements pratiqués au titre des rémunérations prétendument non déclarées à concurrence de 81.604 euros.


Le représentant de l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales PACA a développé oralement le contenu de ses conclusions écrites pour solliciter la confirmation du jugement du 18 décembre 2015 en ce qu'il a validé la méthode utilisée par l'inspecteur, voir confirmer partiellement le jugement du 27 mai 2016 en ce qu'il a d'une part validé le chiffrage effectué par l'inspecteur « mais » considéré qu'il convenait de déduire de l'assiette des cotisations la somme de 39.752 euros, voir confirmer le bien-fondé de la décision de la Commission de recours amiable du 19 février 2013 et voir condamner la SARL SOLISPALMYRE au paiement de la mise en demeure afférente au redressement pour son montant initial de 135.875 euros soit 119.514 euros de cotisations et 16.361 euros de majorations de retard et voir condamner la Société SOLIS au paiement à son profit de la somme de 3.000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

La Mission Nationale de Contrôle et d'Audit des Organismes de Sécurité Sociale régulièrement avisée ne comparaît pas. 



ET SUR CE :

Attendu que la Cour se doit liminairement d'observer le caractère contradictoire du dispositif des écritures de l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales PACA, laquelle demande tout à la fois la confirmation du jugement notamment en ce qu'il a considéré qu'il convenait de déduire de l'assiette des cotisations la somme de 39.752 euros, sans reprendre les conséquences de cette déduction qu'elle accepte sur le contenu de sa réclamation globale, puisqu'elle se borne à reprendre dans le second volet de son dispositif, sa demande première en condamnation de la SARL SOLIS au versement à son profit de la somme de 135.875 euros correspondant au montant initial de sa mise en demeure ;

Attendu qu'il convient en premier lieu de de constater que la SARL SOLIS accepte un redressement de 261 euros concernant l'assiette des cotisations des salariés de la 1ère catégorie n'ayant pas eu d'absence et ayant travaillé 22 jours par mois en 2009 et 2010 ;

Que sur la demande de la SARL SOLIS de voir réformer le jugement du 18 décembre 2015 en ce qu'il a annoncé qu'il retiendrait et validerait le principe méthodologique employé par l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales pour déterminer l'incidence des jours d'absence en cours de mois, force est d'observer d'une part que cette annonce ne revêt pas de caractère décisoire dès lors qu'elle n'est pas reprise au dispositif de la décision du 18 décembre 2015 et d'autre part que le jugement du 18 décembre 2015 étant seulement un jugement de réouverture des débats, il n'a pour objet que d'informer les parties des points sur lesquels il entend les voir produire leurs observations ;

Que cette demande d'infirmation sur les principes directeurs d'une décision à intervenir que rendra le Tribunal est dès lors sans objet en l'absence de toute décision de ce chef au dispositif du jugement du 18 décembre 2015 ;

Attendu que lors des opérations de contrôle, l'inspecteur a constaté que les salariés en contact avec la clientèle sont rémunérés exclusivement avec les sommes encaissées au titre de pourcentage pour service ajouté à la note des clients ;

Que l'assiette des cotisations retenue et appliquée par l'employeur au personnel en contact avec la clientèle s'est révélée inférieure pour certains salariés à l'assiette forfaitaire prévue par l'arrêté du 14 janvier 1975, que ces différences proviennent soit du barème appliqué soit du calcul de l'assiette forfaitaire en cas d'entrée ou de sortie en cours de mois ;

Que compte tenu de ces éléments, l'inspecteur a décidé de réévaluer l'assiette cotisée par l'employeur à hauteur de l'assiette forfaitaire prévue par l'arrêté du 14 janvier 1975 et de soumettre à cotisations la différence ainsi calculée ;

Attendu que la SARL SOLIS ne conteste pas le redressement portant sur les salariés ayant effectué des mois de travail complets, mais entend soumettre à la Cour le litige portant sur des divergences quant à la méthode employée pour tenir compte des absences en cours de mois, ainsi que sur l'affectation de jour de travail à temps complet à un salarié n'ayant travaillé que de manière réduite ;

Attendu que l'arrêté du 14 janvier 1975 pose le principe selon lequel l'assiette des cotisations est calculée sur la base des rémunérations perçues par les salariés soit sous forme de salaire fixe, soit sous forme de pourboires (pourcentage pour service) auxquels s'ajoute la valeur représentative des avantages en nature ;

Que le texte prévoit aussi la possibilité pour les salariés rémunérés au pourboire et sous certaines conditions de calculer les cotisations sur des bases forfaitaires ;

Qu'il résulte de l'article 2 que pour les salariés rémunérés au pourboire, en l'absence de registre de répartition, les cotisations sont calculées sur des bases forfaitaires indexées sur le plafond de sécurité sociale ;

Attendu que pour les salariés s'étant absentés encours de mois, l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales expose sans être autrement contredite, que l'inspecteur en charge du contrôle a notamment demandé à la SARL SOLIS de présenter le registre de répartition du pourcentage pour service selon lettre recommandée avec accusé de réception du 14 septembre 2012 et qu'en dépit de cette demande, ce registre ne lui a pas été transmis, l'exposant ainsi à ce que les cotisations soient calculées sur des bases forfaitaires indexées sur le plafond de sécurité sociale conformément à l'article 2 de l'arrêté du 14 janvier 1975 ;

Que l'inspecteur a toutefois considéré à l'initiative de l'employeur, que l'assiette devait être réduite à concurrence de 1/22 par jour d'absence en 2009 et 2010 et de 1/26 en 2011 ;

Que pour s'opposer à l'appréciation retenue pour le surplus par l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales, la SARL SOLIS observe que les jours de présence des salariés sont directement obtenus par la consultation des bulletins de paie dont il résulte une parfaite concordance entre les jours effectivement travaillés et les avantages en nature ;

Que toutefois, le Tribunal aux termes d'une analyse qui n'appelle pas de critique, a à bon droit relevé que ces éléments dans la mesure où ils ne sont pas assis sur la production des contrats de travail, ne permettent pas de déterminer si les horaires des salariés coïncident avec les horaires des repas, objet de l'avantage en nature, en observant que les seuls contrats de travail produits ne concernaient que des saisonniers sans mention des horaires de travail, le salaire étant stipulé au service et sans aucune référence aux avantages en nature et que les prétentions de la SARL SOLIS ne pouvaient valablement prospérer en l'absence d'éléments objectifs permettant de déterminer les jours d'absence en considération du nombre d'avantages en nature ;

Attendu que l'appelante expose d'autre part que la situation de la salariée [J] visée au tableau de l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales en suite de la réouverture des débats tel qu'elle figure en page 4 du jugement, n'aurait pas été reprise par le Tribunal à la différence de la situation des salariés [P] et [X] ;

Qu'elle argue ainsi que « le tribunal a omis le cas de la salariée [J] en 2009 pour laquelle à l'identique des salariés (') il y avait une exagération de 36 jours pour deux mois soit une exagération de 144 jours constituant une erreur de 2.558 euros dont le Tribunal a omis de tenir compte » ;

Que force est d'observer que sa prétention de ce chef, même en y incluant le contenu de sa correction à l'audience sur la base désormais de 36 jours pour deux mois, ne peut donner lieu à une exagération de 144 jours dès lors que cette salariée a été salariée les seuls mois de juillet, août et septembre 2009, soit trois mois, qu'elle ne travaille que 4 jours par mois et que 5 jours d'absence en septembre 2009 lui ont été régulièrement pris en compte en page 8 du jugement ;

Que cette erreur ne saurait dès lors atteindre la somme de 2.558 euros que la SARL SOLIS sollicite sans plus d'explication ;

Qu'elle ne sera retenue par la Cour qu'à hauteur du quart de son montant soit la somme de 640 euros ;

Attendu que la prise en compte des jours d'absence pour la somme de 14.926 euros n'est pas contestée par l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales PACA ;

Attendu que la SARL SOLIS demande que les bases de l'assiette forfaitaire soient diminuées d'un montant supplémentaire de 4.075 euros pour différence dans l'incidence des jours d'absence en cours de mois et de 5.779 euros sur les erreurs de catégorie ;

Que la différence de 4.075 euros est affirmée par l'appelante sans être démontrée ;

Que sur les erreurs de catégorie, l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales PACA démontre qu'en ce qui concerne [G] [G] elle a pris en compte pour le calcul la base forfaitaire en catégorie 2 au lieu de 3 ;

Attendu que l'erreur de catégorie concernant [I] [G] dont la SARL SOLIS dit qu'elle résulte pour 3.486 euros de ce qu'elle relevait de la catégorie 1 et non pas 2 ainsi que l'aurait retenu à tort l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales est affirmée par l'appelante mais non démontrée ;

Qu'il ne pourra être donné suite à cette demande sur ce point ;

Que la somme de 39.752 euros + 640 euros, soit un total s'élevant à 40.392 doit dès lors être déduite de l'assiette des cotisations et le jugement sera réformé sur ce point ;

Attendu que la SARL SOLIS sollicite d'autre part la décharge de rehaussements pratiqués au titre des rémunérations non déclarées à concurrence de 81.604 euros :

Attendu que la société pratique le pourcentage pour service ajouté à la note des clients ;

Que l'inspecteur a toutefois relevé que le montant des sommes encaissées au titre de ce pourcentage pour service, enregistrées dans le compte n° 648100 du Grand livre comptable excède celui des rémunérations soumises à cotisations des salariés en contact avec la clientèle ;

Qu'au soutien de sa demande d'infirmation du jugement, la SARL SOLIS argue qu'elle dispose du droit de ne pas tenir de registre de répartition et d'ignorer ainsi la répartition du service faite entre ses salariés en contact avec la clientèle et qu'elle n'a pour seule obligation que de déclarer une assiette forfaitaire des cotisations sociales en fonction du nombre de jours effectivement travaillés ;

Attendu que l'article L.3244-1 du code du travail dispose que « dans tous les établissements commerciaux ou existe la pratique du pourboire, toutes les perceptions faites « pour le service » par l'employeur sous forme de pourcentage obligatoirement ajouté aux notes des clients ou autrement, ainsi que toutes sommes remises volontairement par les clients pour le service entre les mains de l'employeur ou centralisées par lui, sont intégralement versées au personnel en contact avec la clientèle et à qui celle-ci avait coutume de les remettre directement » ;

Que l'article R.3244-1 du code du travail prévoit que « l'employeur justifie de l'encaissement et de la remise aux salariés des sommes mentionnées à l'article L.3244-1 du code du travail » ;

Que l'employeur doit dès lors justifier de la répartition des pourboires à laquelle il procède ou fait procéder ;

Qu'en l'absence de registre de répartition, l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales PACA a calculé forfaitairement conformément aux dispositions de l'article 2 de l'arrêté du 14 janvier 1975 le montant de la réintégration dans l'assiette des cotisations ;

Que dans tous les cas, les cotisations ne peuvent être calculées sur une base inférieur au SMIC hôtelier ou au salaire minimum d'équivalence depuis la mise en place de la réduction du temps de travail ;

Attendu que l'article L.242-1 du Code de la sécurité sociale dispose que « pour le calcul des cotisations de sécurité sociale, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail notamment (') les sommes perçues directement ou par l'entremise d'un tiers à titre de pourboire' » ;

Que le restaurateur qui tout en rémunérant son personnel par un salaire fixe, perçoit sur les clients un supplément de prix pour le service, doit cotiser au titre de ces revenus, alors même qu'il ne les répartit pas entre les bénéficiaires comme l'article L.3244-1 du code du travail lui en fait obligation ;

Que les prétentions contraires de la SARL SOLIS sont dès lors inopérantes et le jugement déféré en ce qu'il a considéré que l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales avait à bon droit réintégré dans l'assiette des cotisations l'écart entre les montant portés au compte 648100 du Grand livre recalculés en brut après déduction des bases déclarées soumises à cotisations et du montant du redressement fondé sur la rémunération au pourboire sera confirmé sur ce point ;

Que ce redressement s'élevant à 81.604 euros sera en conséquence validé ;

Attendu qu'aucune considération d'équité ne justifie l'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au profit de l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales ainsi qu'elle le sollicite ;



PAR CES MOTIFS,

La Cour statuant publiquement contradictoirement en matière de sécurité sociale, par mise à disposition au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au second alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile,

Déclare la SARL SOLIS recevable en son appel,

Confirme le jugement en toutes ses dispositions sauf en ce qui concerne le montant de la somme qui doit être déduite de l'assiette des cotisations,

Le réforme de ce seul chef,

Dit que cette somme s'élève à 40.392 euros,

Y ajoutant,

Valide le redressement du chef des rémunérations non déclarées et rémunérations non soumises à contribution en ce qu'il a été arrêté par l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales PACA à la somme de 81.064 euros, 

Déboute les parties du surplus de leurs demandes,

Et la présente décision a été signée par le Président et le Greffier.



Le Greffier,Le Président.