Cour d'Appel · 8e Chambre A — 9 novembre 2017

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

8e Chambre A



ARRÊT AU FOND 

DU 09 NOVEMBRE 2017



N° 2017/415













Rôle N° 17/06630







[D] [S]





C/



[X] [U]

[P] [D]





















Grosse délivrée 

le :

à :



Me Rachel COURT-MENIGOZ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE



Me Bernard KUCHUKIAN,

avocat au barreau de MARSEILLE











Décisions déférées à la Cour :



Arrêt en rectification d'erreur matérielle n°2016/663 de la Cour d'Appel D'AIX-EN-PROVENCE en date du 10 Novembre 2016 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 16/12011.



Arrêt au fond n°2016/421 de la Cour d'Appel d'AIX-EN-PROVENCE en date du 16 Juin 2016 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 15/17849.





APPELANT



Monsieur [K] [S]

né le [Date naissance 1] 1969 à [Localité 1], 

demeurant [Adresse 1]



représenté par Me Rachel COURT-MENIGOZ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE





INTIMES



Maître [X] [U]

né le [Date naissance 2] 1969 à MILAN, de nationalité italienne,

demeurant [Adresse 2]



représenté par Me Bernard KUCHUKIAN, avocat au barreau de MARSEILLE





Maître [P] [D]

assigné le 20 avril 2017 à personne habilitée (secrétaire)

Mandataire judiciaire, agissant en qualité de liquidateur judiciaire de Monsieur [K] [S] demeurant [Adresse 3]

non représenté











*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 20 Septembre 2017 en audience publique devant la Cour composée de : 





M. Bernard MESSIAS, Président de chambre

Madame Catherine DURAND, Conseiller rapporteur

Madame Anne CHALBOS, Conseiller







qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Madame Chantal DESSI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 09 Novembre 2017



MINISTERE PUBLIC : 

Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée.



ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 09 Novembre 2017,



Signé par M. Bernard MESSIAS, Président de chambre et Madame Chantal DESSI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***





























































Vu l'arrêt rendu le 16 juin 2016 par la 8ème Chambre A de la Cour d'appel de céans ayant, par défaut :

- Réformé le jugement du TGI de Toulon en date du 1er octobre 2015 ayant débouté Monsieur [U] de sa demande d'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire à l'égard de Monsieur [D], ou [K], [S],

- Statuant à nouveau,

- Constaté l'état de cessation des paiements de Monsieur [D], ou [K], [S], 

- Ouvert à son égard une procédure de redressement judiciaire,

- Fixé la durée de la période d'observation à 4 mois,

- Fixé provisoirement la date de cessation des paiements au 3 mai 2016,

- Renvoyé le dossier au TGI de Toulon pour désignation des organes de la procédure, du juge commissaire et fixation des modalités de la procédure,

-Dit qu'il sera procédé par le greffe aux notifications et publications prescrites aux articles R 631-12 et R 621-7 à R 621-9 du code de commerce,

- Condamné Monsieur [D], ou [K], [S] aux entiers dépens, employés en frais privilégiés de procédure collective.



Vu l'arrêt rectificatif en date du 10 novembre 2016,



Vu la déclaration d'opposition à ces deux arrêts déposée le 4 avril 2017 par Monsieur [K] [S],



Vu les conclusions récapitulatives déposées et notifiées le 6 juillet 2017 par l'opposant qui demande à la Cour de :


Vu les articles 571 et suivants du code de procédure civile,

Le recevoir en son opposition,

Rétracter les arrêts en date des 16 juin et 10 novembre 2016,

Vu les articles 32, 117, 901 et 56 du code de procédure civile,

Prononcer la nullité de la déclaration d'appel du 12 octobre 2015 et de l'assignation du 22 janvier 2016,

Confirmer le jugement du TGI de Toulon du 1er octobre 2015,

Subsidiairement,

Vu les articles 32 et 111 du code de procédure civile,

Prononcer la nullité de l'acte introductif d'instance, 

Annuler le jugement du 1er octobre 2015,

Dit n'y avoir lieu à statuer sur le fond,

Plus subsidiairement,

Vu les articles L 640-1, L 640-2, L 640-3 du code de commerce,

Dire que Monsieur [K] [S] n'est pas éligible à l'ouverture d'une procédure collective,

En toute hypothèse,

Dire que la preuve de l'état de cessation des paiements n'est pas rapportée,

Confirmer, au besoin par substitution de motifs, le jugement attaqué,

En tout état de cause,

Dire nul et de nul effet par voie de conséquence le jugement de conversion en liquidation judiciaire rendu par le TGI de Toulon le 1er décembre 2016,

Condamner Monsieur [U] au paiement d'une somme de 10.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.




Par conclusions n° 2 déposées et notifiées le 9 mai 2017, tenues pour intégralement reprises, Monsieur [U] demande à la Cour de :


Rejeter la double opposition de Monsieur [K] [S],

En tout état de cause,

Maintenir la constatation de l'état de cessation des paiements de l'interessé et la déclaration de liquidation judiciaire de Monsieur [S],

Constater que Me [D] a été désigné en qualité de liquidateur judiciaire,

Dire les dépens frais privilégiés de procédure collective,




Le procureur général par conclusions communiquées le 11 août 2017 déclare demander l'application de la loi et s'en rapporter à la décision de la Cour.



Me [D], assigné à secrétaire en qualité de liquidateur judiciaire de Monsieur [S] le 20 avril 2017 n'a pas constitué avocat.



Par ordonnance du 24 mai 2017 le président de cette Chambre a fixé l'affaire à l'audience du 20 septembre 2017.



 MOTIFS 



Sur la recevabilité des oppositions :



Attendu qu'en vertu de l'article 538 du code de procédure civile le délai de recours par une voie ordinaire est d'un mois en matière contentieuse et court à compter de la notification du jugement en application de l'article 528 du même code ;



Attendu que l'opposition est une voie de recours ordinaire ;



Attendu que l'arrêt du 16 juin 2016 a été signifié le 8 juillet 2016 à Monsieur [K] [S] à étude d'huissier de justice par acte mentionnant que l'arrêt est réputé contradictoire est susceptible d'un pourvoi devant la Cour de Cassation dans le délai de deux mois de la date de l'acte de signification ;



Attendu que Monsieur [U] soutient que l'opposition formée le 4 avril 2017 est tardive et par suite irrecevable ;



Attendu que l'opposant fait justement valoir que dès lors que l'acte de signification de la décision d'appel contient une mention erronée sur les modalités de recours, à savoir le pourvoi au lieu de l'opposition et le délai, résultant de la qualification également erronée de ce que l'arrêt est réputé contradictoire alors qu'il a été rendu par défaut, aucun délai n'a valablement couru à son égard et ne peut dès lors lui être opposé ;



Attendu que l'assignation du 22 janvier 2016 a été délivrée, non à la personne de Monsieur [S], mais à son domicile l'acte ayant été remis à sa mère ; 



Attendu qu'en vertu de l'article 473 du code de procédure civile lorsque le défendeur ne comparaît pas, le jugement est rendu par défaut si la citation n'a pas été délivrée à personne ; qu'ainsi, contrairement à ce qu'allègue Monsieur [U], l'arrêt du 16 juin 2016 a été qualifié à bon droit comme rendu par défaut ; 



Attendu que la fin de non-recevoir tirée de la tardiveté des oppositions sera par conséquent rejetée ;



Sur les oppositions :



En ce qui concerne la nullité de la déclaration d'appel et de l'assignation devant la Cour d'appel :



Attendu en premier lieu que Monsieur [S] soutient ne pas avoir été destinataire de la déclaration d'appel ni avoir été régulièrement assigné, aux motifs que ces actes qui le désignent comme [D] ou [K] [S] né le [Date naissance 3] 1974 à [Localité 1] alors qu'il est né le [Date naissance 1] 1969 sont dirigés contre une personne dépourvue de toute existence ; 



Attendu qu'il en déduit la nullité pour vice de forme de ces actes en vertu des articles 58, 901 et 114 du code de procédure civile ;



Attendu toutefois que la mention de son prénom avec deux orthographes possibles et l'erreur matérielle affectant sa date de naissance, ensuite rectifiée, sont sans incidence sur la validité des actes précités concernant une personne physique existante, Monsieur [S] ; 









Attendu en second lieu qu'il se plaint de ne pas avoir été assigné à l'adresse de son domicile connue de Monsieur [U] : [Adresse 4], mais au [Adresse 5], domicile de sa mère, ce qui l'a privé de la faculté de constituer avocat et se défendre en appel ;



Attendu cependant qu'il résulte des termes de l'assignation devant la Cour d'appel en date du 22 janvier 2016, faisant foi jusqu'à inscription de faux, délivrée au [Adresse 6], que 'La signification à la personne même du destinataire s'est révélé impossible et la personne ci-après nommée ayant fait connaître l'impossibilité de joindre immédiatement l'intéressé, y compris sur son lieu de travail, la copie en a été remise à Madame [S] [U], mère habilitée ainsi déclarée, qui a accepté de la recevoir, en confirmant la réalité du domicile de l'intéressé et en indiquant que le destinataire était absent...' ;



Attendu ainsi que la mère de Monsieur [S], a accepté de recevoir copie de l'assignation et a confirmé à l'huissier sur la demande de celui-ci qu'au 22 janvier 2016 son fils était domicilié chez elle ; 



Attendu que cette adresse du [Adresse 6] est d'ailleurs celle à laquelle Monsieur [K] [S] s'est lui-même domicilié dans son courrier RAR, du 19 avril 2016, 'lettre ouverte' adressée au Procureur de la République près le TGI de Bastia, Monsieur Nicolas Bessonne, ayant été antérieurement en poste au parquet du TGI de Toulon ; 



Attendu que les termes de ce courrier, par leurs précisions sur les faits relatés, les reproches adressées à Monsieur Bessonne, visant également les membres de la famille [S] à l'origine de la procédure pénale lancée contre Monsieur [K] [S] pour abus de bien social, retraçant l'historique de 'Radio Vitamine' et faisant état d'une plainte déposée devant le juge d'instruction de Paris à l'encontre de Monsieur Bessonne par Monsieur [S], démontrent amplement qu'il en est l'auteur, comme annoncé dans son en-tête ;



Attendu que si Monsieur [S] était antérieurement domicilié au [Adresse 7] dans une villa dont il était propriétaire, saisie et vendue aux enchères publiques, et s'il fait valoir que la SCI Bonnemaure B Immo, adjudicataire sur surenchère le 28 mai 2015 de ce bien lui a consenti dès le 1er juin 2015 un bail d'habitation, pour un montant de loyer non mentionné dans l'exemplaire du bail produit aux débats n'ayant pas date certaine, il n'en demeure pas moins que le 22 janvier 2016 pour des raisons qui lui sont personnelles il était domicilié chez sa mère à Hyères et l'était toujours le 19 avril 2016 ;



Attendu par conséquent que la déclaration d'appel ayant été régulièrement signifiée au domicile à l'époque de Monsieur [S] aucune irrégularité susceptible de lui avoir causé grief n'affecte cette signification ; 



Attendu que ses demandes en nullité de la déclaration d'appel et de l'assignation du 22 janvier 2016 sont dès lors rejetées ;



Sur la nullité de l'acte de saisine :



Attendu que Monsieur [S], au vu de la première page de l'assignation en date du 30 juin 2015 devant le TGI de Toulon visant 'Monsieur [D] ou [K] [S] né le [Date naissance 3] 1974 à [Localité 1] conseiller en affaires et en gestion [Adresse 8]', soutient que cet acte est entaché de nullité pour être dirigée contre une personne dépourvue de toute existence et en déduit la nullité du jugement rendu le 1er octobre 2015 ;



Attendu cependant que l'assignation vise bien une personne physique existante, Monsieur [D] [S], et n'est pas entachée de nullité pour les motifs ci-dessus exposés ;



Attendu que les demandes de nullité tant de l'acte introductif d'instance du 30 juin 2015 que du jugement du 1er octobre 2015 sont dès lors rejetées ;



Attendu que la Cour saisie sur opposition de Monsieur [S] statuera par conséquent sur le fond du litige en application de l'article de l'article 572 du code de procédure civile ;



Sur l'ouverture d'une procédure collective à l'égard de Monsieur [K] [S] :



Attendu qu'en vertu des articles L 631-2 et L 640-2 du code de commerce la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire est applicable à toute personne exerçant une activité comerciale ou artisanale, à tout agriculteur, à toute personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante ; 



Attendu que Monsieur [S] soutient que la demande d'ouverture de procédure collective à son égard ne peut prospérer dès lors qu'il n'exerce aucune activité commerciale ou artisanale, expliquant et justifiant avoir été radié du RCS pour l'activité de soldes en tout genre, articles de Paris, fruits et légumes depuis le 27 décembre 1990, soit depuis plus d'un an à la date de l'assignation ;



Attendu cependant que Monsieur [U] se prévaut, non de sa qualité de commerçant ou d'artisan, mais de celle d'entrepreneur indépendant et produit au soutien de sa demande un avis de situation Sirene en date du 28 avril 2013 établissant que Monsieur [K] [S] demeurant [Adresse 9] est inscrit comme exerçant, depuis le 1er août 1997, l'activité de conseil pour les affaires et autres conseils de gestion ;



Attendu que si Monsieur [S] conteste exercer toute activité indépendante, il ne démontre pas avoir été radié du répertoire Sirene au titre de l'exercice de cette activité de conseil en affaires et gestion ;



Attendu que Monsieur [K] [S] est donc éligible à l'ouverture d'une procédure collective en tant que professionnel indépendant ;



Attendu qu'il ne peut utilement se prévaloir de la décision rendue par la Cour d'appel de céans le 22 mai 2014 ayant confirmé le jugement ayant débouté Me Bernard Kuchukian de sa demande d'ouverture à son encontre d'une procédure collective, aux motifs que Monsieur [S] était radié du RCS depuis 1990, qu'aucune preuve n'était rapportée de l'exercice d'une activité libérale par ce dernier, et que Monsieur [S] démontrait avoir réglé l'intégralité des honoraires litigieux dus à Me Kuchukian, dépourvue de l'autorité de la chose jugée à l'égard de Monsieur [U] qui n'y était pas partie ;



Attendu qu'est en état de cessation des paiements tout débiteur qui est dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible ;



Attendu que Monsieur [X] [U] détient une créance définitive d'honoraires taxés de 63.780 euros à l'égard de Monsieur [K] [S] et fait valoir n'avoir pu en obtenir le règlement malgré des tentatives de recouvrement ;



Attendu que Monsieur [S] conteste ne pas être en cessation des paiements, faisant valoir que cet état ne peut être démontré par un refus de paiement ;



Attendu que Monsieur [X] [U] justifie avoir procédé le 10 mars 2014 à trois saisies conservatoires autorisées par le JEX, converties le 18 mars 2015 en saisie vente des parts sociales détenues par Monsieur [S] dans le capital des SCI Kazim, SARL L'authentique et la SCI Espaces Victoria ; 



Attendu qu'il a été précisé à l'huissier de justice qu'une précédente saisie des 50 parts de [K] [S] dans la SCI Espaces Victoria avait été opérée à la demande de [R] [S] pour garantir une créance d'un montant de 384.000 euros et que ces 50 parts étaient nanties au profit de Slibail Immobilier détenant une créance de 1.300.000 euros;



Attendu par ailleurs que sur poursuite du Trésorier de la Valette du Var la maison à usage d'habitation avec piscine de Monsieur [S] sise à [Localité 2] a été vendue aux enchères publiques sur surenchère du dizième le 22 mai 2015 au prix de 346.500 euros; 



Attendu que ces éléments établissent que Monsieur [K] [S], qui n'a pas satisfait au commandement de payer immédiatement la créance de Monsieur [U] du 18 mars 2015, ni n'a procédé à la vente amiable de ses parts saisies, n'était pas en mesure d'apurer son passif exigible et exigé avec son actif immédiatement disponible ;



Attendu qu'il était donc en état de cessation des paiements ;



Attendu qu'il sera ajouté que Monsieur [U] produit un état succinct arrêté au 24 janvier 2017 des créances déclarées à la procédure collective de Monsieur [S] s'élevant à 1.959.772 euros, dont 1.043.109 euros à titre privilégié et 916.662 euros à titre chirographaire, sa créance de 66.780 euros figurant au titre des créances chirographaires ;



Attendu que si Monsieur [S] fait valoir que ce passif n'a pas été vérifié et est susceptible de contestation, il n'en demeure pas moins que ces déclarations établissent l'importance du passif antérieur au 24 octobre 2016 ;



Attendu par conséquent que l'arrêt du 16 juin 2016, rectifié par celui du 10 novembre 2016, ayant ouvert à l'égard de Monsieur [K] [S], en qualité de professionnel indépendant, une procédure de redressement judiciaire, est confirmé et les oppositions formées par Monsieur [K] [S], rejetées comme non fondées ;



Attendu qu'il n'y a pas lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;



Attendu que Monsieur [K] [S] est condamné aux dépens, frais privilégiés de procédure collective ;





 PAR CES MOTIFS



La Cour statuant par mise à disposition au greffe, contradictoirement, publiquement, sur oppositions,



Vu l'arrêt de la Cour d'appel d'Aix en Provence du 16 juin 2016,



Vu l'arrêt rectificatif de cette même Cour en date du 10 novembre 2016,



Rejette la fin de non-recevoir opposée par Monsieur [U] tirée de la tardiveté des oppositions,



Déclare recevables les oppositions formées par Monsieur [K] [S] à l'encontre des deux arrêts précités,



Rejette les demandes de nullité de la déclaration d'appel, de l'assignation du 22 janvier 2016, de l'exploit introductif d'instance du 30 juin 2015 et du jugement du TGI de Toulon du 1er octobre 2016,



Déclare non fondées les oppositions formées par Monsieur [K] [S],



Confirme l'arrêt du 16 juin 2016 rectifié par celui du 10 novembre 2016,























Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,



Condamne Monsieur [K] [S] aux entiers dépens, employés en frais privilégiés de procédure collective.





 LA GREFFIERE LE PRESIDENT