Cour d'Appel · Pôle 5 - Chambre 7 — 12 octobre 2017

Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE PARIS



Pôle 5 - Chambre 7



ARRÊT DU 12 OCTOBRE 2017



(n° , 57 pages)





Numéro d'inscription au répertoire général : 15/14038



Décision déférée à la Cour : Décision du 11 Juin 2015 - Autorité de la concurrence de PARIS - RG n° 15-D-10



PARTIES DEMANDERESSES :

 

La société TDF, S.A.S.

Prise en la personne de son représentant légal

Dont le siège social est : [Adresse 1]

Elisant domicile au cabinet de Maître François TEYTAUD

[Adresse 2]



Représentée par :

- Maître François TEYTAUD, avocat au barreau de PARIS

toque : J125 

- Maîtres Emmanuel GUILLAUME et Léna SERSIRON, avocats au barreau de Paris

BAKER & MC KENZIE SCP

toque : P0445



La société TDF INFRASTRUCTURE HOLDING, S.A.S. (anciennement dénommée TYROL ACQUISITION 1, S.A.S.)

Prise en la personne de son représentant légal

Dont le siège social est : [Adresse 1]

Elisant domicile au Cabinet de Maître François TEYTAUD

[Adresse 2]



Représentée par :

- Maître François TEYTAUD, avocat au barreau de PARIS 

toque : J125 

- Maîtres Emmanuel GUILLAUME et Léna SERSIRON, avocats au barreau de Paris

BAKER & MC KENZIE SCP

toque : P0445



La société TDF INFRASTRUCTURE, S.A.S. (anciennement dénommée TYROL ACQUISITION 2, S.A.S)

Prise en la personne de son représentant légal

Dont le siège social est : [Adresse 1]

Elisant domicile au cabinet de Maître François TEYTAUD

[Adresse 2]



Représentée par :

- Maître François TEYTAUD, avocat au barreau de PARIS 

toque : J125 

- Maîtres Emmanuel GUILLAUME et Léna SERSIRON, avocats au barreau de Paris

BAKER & MC KENZIE SCP

toque : P0445

La société TOWERCAST, S.A.S.

Prise en la personne de son représentant légal

Dont le siège social est :[Adresse 3]

Elisant domicile au Cabinet SCP AFG

[Adresse 4]



Représentée par :

- Me Alain FISSELIER, avocat au barreau de PARIS 

SCP AFG 

toque : L0044

- Maîtres Jean-Louis FOURGOUX et Leyla DJAVADI, avocats au barreau de PARIS 

SELARL FOURGOUX & ASSOCIÉS

toque : P0069







INTERVENANTS VOLONTAIRES :



La société TYROL ACQUISITION 1, S.A.R.L.

Prise en la personne de son représentant légal

Dont le siège social est : [Adresse 5] LUXEMBOURG

Elisant domicile au Cabinet CLEARY GOTTLIEB STEEN & HAMILTON LLP

[Adresse 6]



Représentée par Maître Davy NGUYEN, avocat au barreau de PARIS

CLEARY GOTTLIEB STEEN & HAMILTON LLP

toque : J021



La société TYROL ACQUISITION 1 & Cie, S.C.A.

Prise en la personne de son représentant légal

Dont le siège social est : [Adresse 5] LUXEMBOURG

Elisant domicile au Cabinet CLEARY GOTTLIEB STEEN & HAMILTON LLP

[Adresse 6]



Représentée par Maître Davy NGUYEN, avocat au barreau de PARIS

CLEARY GOTTLIEB STEEN & HAMILTON LLP

toque : J021







EN PRÉSENCE DE :



L'AUTORITÉ DE LA CONCURRENCE

Représentée par son président 

Dont le siège est : [Adresse 7]



Représentée à l'audience par M. [M] [N], muni d'un pouvoir





M. LE MINISTRE CHARGÉ DE L'ÉCONOMIE

[Adresse 8] - D.G.C.C.R.F

[Adresse 8]



Non comparant - non représenté













COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 13 Octobre 2016, en audience publique, devant la Cour composée de :



M. Olivier DOUVRELEUR, Président de chambre

M. Philippe MOLLARD, Président de chambre 

Mme Laurence FAIVRE, Conseillère



qui en ont délibéré





GREFFIER, lors des débats : M. Benoît TRUET-CALLU





MINISTÈRE PUBLIC : 



L'affaire a été communiquée au ministère public, représenté lors des débats par Mme Madeleine GUIDONI, Avocate Générale, qui a fait connaître son avis.





ARRÊT :



- contradictoire

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par M. Olivier DOUVRELEUR, président et par Mme Patricia DARDAS, greffier auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.







* * * * * * * *























































SOMMAIRE





FAITS ET PROCÉDURE5



Le site de la tour Eiffel5



Le renouvellement de la convention d'occupation domaniale du site de la tour Eiffel5

La procédure d'appel d'offres5

Le recours devant les juridictions administratives6

L'offre de gros d'hébergement de diffusion radio FM depuis le site de la tour Eiffel7

Le renouvellement des autorisations d'émettre des radios FM7

La demande de la société towerCast d'offre de gros d'hébergement de diffusion radio FM depuis le site de la tour Eiffel8



La procédure devant le Conseil puis l'Autorité de la concurrence11

La plainte de la société towerCast11

Les mesures provisoires prises par le Conseil de la concurrence12

L'expertise portant sur la valeur des actifs détenus par la société TDF sur le site de la tour Eiffel12

La notification des griefs12



La décision attaquée14



Les recours principaux et incident14





I. SUR LA JONCTION À L'INSTANCE DES SOCIÉTÉS TYROL ACQUISITION 1 & Cie ET TYROL ACQUISITION 116





II. SUR LES RECOURS DES SOCIÉTÉS TDF, TDF INFRASTRUCTURE HOLDING ET TDF INFRASTRUCTURE16



A. Sur les moyens communs aux trois griefs16

Sur la violation alléguée des droits de la défense à raison de la durée excessive de la procédure16

Sur l'inapplicabilité alléguée du droit de l'Union19



B. Sur les moyens propres au grief n° 122

Sur l'incidence des décisions des juridictions administratives sur la présente procédure22

Sur l'obligation pour la société TDF de céder ses actifs au bénéficiaire de la convention d'occupation domaniale23

Sur le caractère incomplet, tardif et erroné des informations communiquées à la société towerCast26



C. Sur les moyens propres au grief n° 239



D. Sur les moyens propres au grief n° 348





III. SUR LE RECOURS DE LA SOCIÉTÉ TOWERCAST54





IV. SUR L'ARTICLE 700 DU CODE DE PROCÉDURE CIVILE ET LES DÉPENS56

FAITS ET PROCÉDURE



La cour est saisie de plusieurs recours contre la décision de l'Autorité de la concurrence n° 15-D-10 du 11 juin 2015 relative à des pratiques mises en 'uvre par TDF sur le site de la Tour Eiffel.







Le site de la tour Eiffel



La tour Eiffel est utilisée depuis de nombreuses années tant pour la diffusion de services de télévision par voie hertzienne terrestre ' télévision analogique, jusqu'en mars 2011, et télévision numérique, depuis mars 2005 ' que pour celle de fréquences radiophoniques.



Il est constant que, parmi les principaux sites de diffusion audiovisuelle, celui de la tour Eiffel se distingue par la couverture particulièrement étendue qu'autorisent sa hauteur et son emplacement au centre du bassin parisien. Il permet de couvrir environ 11 millions d'habitants de l'Ile-de-France, soit 18 % de la population métropolitaine.



L'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ci-après l'« ARCEP ») a classé le site de la tour Eiffel au nombre des sites dits « non réplicables ».



Des contraintes fortes et particulières pèsent sur le site de la tour Eiffel, tant du fait de la configuration et de l'exiguïté des locaux que des obligations qui s'imposent à l'occupant compte tenu, d'une part, de l'existence sur ce site d'un service public touristique et, d'autre part, de contraintes de sécurité et de défense nationale.



Le site de la tour Eiffel comporte plusieurs catégories d'installations affectées à la diffusion hertzienne de programmes de radio-télévision : 

 

' des locaux semi-enterrés, au pied du pilier Sud de la tour Eiffel, d'une superficie de 1700 m² répartis sur deux étages au sol et en sous-sol ; 



' divers emplacements supports d'équipement de diffusion, aux étages, et notamment au-dessus du 3ème étage (local technique, plate-forme technique, pylônets) ; 



' des cheminements de câbles entre le sol et le sous-sol. 







Le renouvellement de la convention d'occupation domaniale du site de la tour Eiffel





La procédure d'appel d'offres



Le site de la tour Eiffel est la propriété de la Ville [Localité 1]. 



Historiquement, les installations de diffusion audiovisuelle qu'il abrite étaient exploitées selon des modalités différentes. En effet, d'une part, les parcelles de terrain situées au pied de la tour Eiffel étaient exploitées dans le cadre de conventions successives signées par la Ville [Localité 1], à partir de 1946, avec Radiodiffusion française, à laquelle ont succédé l'Office de Radiodiffusion Télévision française (ORTF) puis la société TDF S.A.S. D'autre part, les emplacements et installations situés sur le monument, inscrits dans le périmètre de la délégation de service public pour la gestion et l'exploitation de la tour Eiffel confiée à la Société Nouvelle d'Exploitation de la Tour Eiffel (SNTE) par la Ville en 1981, étaient sous-concédés à la société TDF en vertu d'une convention d'occupation du domaine public signée en 1982. En 2005, la SNTE a été remplacée par la Société d'Exploitation de la Tour Eiffel (SETE), subrogée dans l'intégralité des droits et obligations de son prédécesseur au titre de ladite convention.

En 2006, à l'occasion du renouvellement de la convention d'occupation domaniale, la Ville [Localité 1] a souhaité unifier dans une seule convention le cadre des emprises qu'elle-même et la SNTE avaient concédées.



Le 31 mars 2006, elle a publié un avis d'appel public à la concurrence, à la suite duquel seules deux sociétés se sont portées candidates : les sociétés TDF et towerCast S.A.S.



Pour la chronologie des échanges entre la Ville [Localité 1], la société TDF et la société towerCast, la cour renvoie aux points 78 à 148 de la décision attaquée, dont l'exactitude factuelle n'est pas contestée, et se bornera à rappeler, aux points suivants, les grandes étapes de la procédure d'appel d'offres.



Le 29 août 2006, la mairie [Localité 1] a adressé aux deux candidats le cahier de consultation fixant le cadre nécessaire à l'élaboration de leurs offres respectives.



L'objet de la consultation mentionné dans le cahier de consultation était l'attribution du droit d'occuper des emprises du domaine public municipal parisien, comportant un équipement destiné à la diffusion hertzienne de programmes de radiotélévision, dans le cadre d'une convention d'occupation privative du domaine public municipal.



La future convention couvrait un domaine ainsi défini : 



« 'une emprise de terrain, d'une superficie au sol de 958,20 m² et au sous-sol de 42,06 m² située [Adresse 9], à [Localité 1], ainsi que les locaux édifiés sur et sous ce terrain, l'ensemble étant ci-après dénommé le bâtiment (') 



 'sur la Tour Eiffel, divers emplacements, listés dans l'annexe 1 ci-après, situésdans les étages et au sommet, ainsi que les cheminements des câbles. Les emplacements comprennent notamment deux plates-formes et une structure support d'aériens nécessaires à la mise en place et à l'exploitation d'installations d'émission et de réception ». 



L'article 2.6.2 du cahier de consultation prévoyait en outre une obligation pour l'opérateur retenu d'assurer la continuité du service de diffusion et précisait qu'il était attendu du précédent occupant qu'il négocie de bonne foi les actifs qu'il entendrait céder dans des conditions permettant la continuité du service public. 



Initialement prévu le 11 octobre 2006, le dépôt des offres a été reporté au 31 octobre 2006, en raison des demandes d'informations complémentaires des candidats après les visites du site des 21 et 26 septembre 2006. Après le dépôt de leurs offres par les sociétés TDF et towerCast, la mairie a laissé aux candidats jusqu'au 21 décembre 2006 pour améliorer et remettre leurs offres définitives.



Le 12 février 2007, le conseil municipal a autorisé le maire [Localité 1] à signer avec la société TDF la convention d'occupation domaniale, signature intervenue le 13 février 2007.





Le recours devant les juridictions administratives



Par requête du 12 avril 2007, la société towerCast a demandé au tribunal administratif [Localité 1] d'annuler la délibération du conseil municipal de la Ville [Localité 1] en date des 12 et 13 février 2007 autorisant le maire [Localité 1] à signer avec la société TDF la convention d'occupation domaniale. Elle faisait notamment valoir qu'en exigeant du cocontractant qu'il assure la continuité du service public, obligation entraînant, selon elle, la reprise des installations du précédent occupant présentes sur le site, et en n'exerçant pas de contrôle sur les négociations en découlant, la Ville [Localité 1] avait favorisé l'abus de position dominante de la société TDF.





Par jugement du 30 octobre 2009, le tribunal administratif a rejeté sa demande. Il a considéré, d'une part, qu'il ne résultait pas des stipulations de l'article 2.6.2 du cahier de consultation que la Ville [Localité 1] aurait entendu imposer le rachat des équipements appartenant à la société TDF et qu'en outre, il ne résultait pas de l'instruction que la société towerCast aurait examiné, avant le dépôt de sa candidature, des options alternatives au rachat du matériel déjà présent sur le site, tels le sous-hébergement, la cession partielle ou la location. D'autre part, le tribunal a constaté que la Ville [Localité 1] avait veillé à ce que soient communiqués à la société towerCast les éléments techniques et financiers nécessaires à l'élaboration de son offre et que, s'agissant de la méthode de valorisation des biens en cause adoptée par la société TDF, la société towerCast ne démontrait pas que cette méthode avait abouti à une surestimation de ces biens.



Ce jugement a été confirmé par arrêt de la cour administrative d'appel [Localité 1] du 6 mars 2012. La cour administrative d'appel a notamment considéré que la société towerCast n'établissait pas que la société TDF se serait livrée, dans la transmission des informations demandées, à des pratiques ou des man'uvres telles qu'elles l'auraient empêchée d'améliorer l'offre ultime qu'elle a faite le 21 décembre 2006.



Enfin, par arrêt du 3 décembre 2012, le Conseil d'Etat a considéré qu'aucun des moyens invoqués par la société towerCast n'était de nature à permettre l'admission de son pourvoi.





L'offre de gros d'hébergement de diffusion radio FM depuis le site de la tour Eiffel





Le renouvellement des autorisations d'émettre des radios FM



Le 7 novembre 2006, le CSA a lancé un appel à candidatures pour le renouvellement de la plupart des autorisations d'émettre des radios FM de la zone du ressort du comité technique radiophonique (CTR) [Localité 1], dans la perspective de l'arrivée à échéance, dans la nuit du 3 au 4 septembre 2007, de ces autorisations. Inscrit dans le cadre du nouveau plan de fréquences « FM 2006 », cet appel à candidatures portait, pour le département [Localité 1], sur 33 fréquences, dont 20 avaient pour secteur d'implantation la tour Eiffel.



Ces 20 fréquences et le nom des radios autorisées à les utiliser jusqu'au 3 septembre 2007 étaient les suivants : 90.4 (France Inter), 91.3 (Chérie FM), 94.3 (Orient), 96.0 (Skyrock), 96.9 (Voltage), 100.3 (NRJ), 100.7 (N.D./ Fréq Protestante), 101.1 (Classique), 101.5 (Nova), 101.9 (Fun Radio)102.3 (Oui FM), 102.7 (MFM), 103.1 (RMC Info), 103.6 (Europe 2), 103.9 (RFM), 104.3 (RTL), 104.7 (Europe 1), 105.9 (RTL 2), 97.4 (Rires et chansons) et 89.9 (TSF). 



Techniquement, 16 de ces 20 fréquences avaient une puissance apparente rayonnée (PAR) de 10 kW et 4 une PAR de 4 kW. Une seule (89.9) de ces 20 fréquences était diffusée auparavant sur un autre site, les [Localité 2] à [Localité 3]. Toutes ces fréquences étaient diffusées par la société TDF, sauf deux, 90.9 (Chante France) et 97.4 (Rires et Chansons) qui l'étaient par la société towerCast, dans le cadre d'une convention de location conclue avec la SETE pour un emplacement réduit situé au-dessous du 3ème étage de la tour Eiffel. Du fait du manque d'énergie et d'espace disponible, ce dernier ne permettait de diffuser que des radios à une puissance de 1 kW. Aussi, cet emplacement n'a-t-il plus été utilisé lorsqu'en 2007, dans le cadre du nouveau plan de fréquences FM 2006, ces radios ont été autorisées à passer à une puissance de 4 kW. 



Le CSA a arrêté la liste des radios présélectionnées le 10 mai 2007, et l'a publiée le 14 mai 2007. À partir de la notification de leur présélection, ce même 14 mai 2007, les radios présélectionnées disposaient d'un délai de quinze jours pour indiquer le ou les site(s) de diffusion qu'elles étaient en mesure d'utiliser et les caractéristiques précises de l'émetteur, ainsi que, à titre indicatif, le nom du prestataire de diffusion éventuelle, et d'un délai de huit semaines pour signer avec le CSA la convention portant sur les caractéristiques des programmes diffusés.





Les autorisations délivrées par le CSA entraient en vigueur dans la nuit du 3 au 4 septembre 2007, dite nuit d'entrée en vigueur des autorisations (ou NEVA), date à laquelle les radios devaient pouvoir diffuser leurs programmes. 





La demande de la société towerCast d'offre de gros d'hébergement de diffusion radio FM depuis le site de la tour Eiffel



L'appel à candidatures du CSA du 7 novembre 2006 a été l'occasion d'une mise en concurrence des diffuseurs par les éditeurs radios. Pour les fréquences autorisées depuis le site de la tour Eiffel en 2007, les diffuseurs devaient soit être le titulaire de la convention d'occupation du domaine public, soit être hébergés par ledit titulaire.



La convention d'occupation domaniale ayant été réattribuée à la société TDF le 12 février 2007, la société towerCast devait donc, pour proposer des offres de diffusion aux éditeurs de programmes radiophoniques en mode FM autorisés sur le secteur [Localité 1]-Tour Eiffel, être hébergée par la société TDF. 



L'article 11 de cette convention prévoit que la société occupante ' TDF ' est dans l'obligation de proposer des offres d'hébergement aux diffuseurs qui en font la demande. Le paragraphe 11.1 pose le principe de non-exclusivité pour les liaisons sans fil auxquelles la tour Eiffel est susceptible de servir de support. Le paragraphe 11.2 est ainsi libellé : « La société occupante s'engage à répondre favorablement à toute demande d'accès pour l'exercice d'activités de communication électronique, intégrant, le cas échéant, l'hébergement dans les locaux, émanant d'un opérateur tiers et à mettre en 'uvre les moyens nécessaires dans la mesure des possibilités techniques. La société occupante répondra aux demandes d'accès par une offre adaptée et sur mesure et transmettra copie de cette offre à l'[ARCEP] et à la Ville [Localité 1], dans le respect du secret des affaires ». 



Par courriel du 29 mars 2007, la société towerCast a demandé à la société TDF de pouvoir la rencontrer pour connaître les modalités techniques, juridiques et commerciales de l'hébergement sur le site de la tour Eiffel, que cette dernière était tenue de proposer en vertu dudit article 11.



Le 6 avril 2007, une réunion entre les sociétés towerCast et TDF a eu lieu, au cours de laquelle la société towerCast a formulé une demande d'offre de gros d'hébergement pour trente des trente et une fréquences FM devant être diffusées depuis le site de la tour Eiffel, dont certaines ne faisaient pas l'objet d'un renouvellement d'autorisation d'émettre, et a remis à la société TDF son cahier des charges.



Le 13 avril 2007, la société TDF a répondu qu'elle serait en mesure de lui fournir les premiers éléments de réponse dans un délai de deux semaines. 



Le 27 avril 2007, elle a adressé à la société towerCast un courrier, doublé d'un courriel, lui indiquant qu'elle lui fournirait dans un délai d'une semaine les documents d'expression de besoins lui permettant de passer rapidement ses commandes d'études et, dans un délai de deux semaines, une offre sur mesure d'hébergement et de diffusion HF.



Ce courrier était accompagné d'un document de six pages (cotes 2721 à 2726, 07/0018M), intitulé « Premiers éléments de réponse au cahier des charges pour une prestation d'hébergement de diffuseur FM par TDF sur le site de la Tour Eiffel ' Version 1.0 » où la société TDF proposait une surface de la salle dédiée de 14 m² ou 27 m², dont les conditions d'accès seraient précisées ultérieurement, dans l'offre sur mesure. Ce document énumérait les grandes catégories de prestations incluses dans l'offre d'hébergement (mise à disposition d'emplacement et salle dédiée, énergie, ventilation, climatisation, refroidissement, raccordements, accès et sécurité) sans en détailler le contenu ni les conditions tarifaires. Pour la rubrique « Ventilation, Climatisation, refroidissement », il précisait que la salle mise à disposition serait équipée, pour le refroidissement des émetteurs, de vannes d'arrivée d'eau glacée. Il ne contenait aucune condition tarifaire sauf pour les études d'implantation et de réalisation, d'une part, et de raccordement au système antennaire, d'autre part, études dont la société TDF indiquait pouvoir transmettre les résultats dans un délai maximum d'un mois à compter de la réception de la commande de la société towerCast. 



Le 4 mai 2007, la société TDF a complété son courrier du 27 avril 2007 par un courriel (doublé par un courrier le 9 mai suivant) comprenant deux modèles d'expression de besoins, sans éléments tarifaires, l'un sur l'offre sur mesure d'hébergement, l'autre sur l'offre sur mesure de diffusion hautes fréquences (DiffHF), qui doivent permettre à la société towerCast de « commander les Études d'Implantation et de Réalisation ainsi que les Études de Raccordement au Système Antennaire dans le cadre de l'Offre sur mesure d'accès FM au site de la Tour Eiffel ». La société TDF propose à nouveau deux surfaces de salle dédiée : 14 m² ou 27 m² (cotes 2727 à 2733, 07/0018M). 



Le 11 mai 2007, la société TDF a transmis à la société towerCast par courriel un document intitulé « Offre sur mesure Tour Eiffel Service d'Accès FM 2006 », précisant le contenu de la prestation d'hébergement, mais sans proposition technique et commerciale (cote 2746, 07/0018M). Le document précisait en effet qu'en fonction des expressions de besoins et suite à la réalisation de l'étude de raccordement au système antennaire de diffusion FM de la société TDF et à l'étude d'implantation et de réalisation, la société TDF élaborerait, conformément au présent document, la proposition technique et commerciale pour l'offre sur mesure, adressée en même temps que les études. Cette proposition décrivait des aménagements ou travaux spécifiques qui pourraient, le cas échéant, être nécessaires, en s'appuyant sur les résultats desdites études, et seraient réalisés par la société TDF aux frais de la société towerCast. Les annexes A1 (Tarifs) et A4 à A10 (annexes techniques) n'étaient pas jointes, alors que la société TDF elle-même les présentait dans l'offre sur mesure comme des documents constitutifs de celle-ci (cote 2750, 07/0018M). Seules les annexes contenant les modèles d'expression de besoins ont été adressées à cette date. D'ailleurs, dans son courriel en date du 11 mai 2007, la société TDF indiquait qu'« un projet de contrat reprenant notamment les éléments substantiels de la présente offre sur mesure, complétée par les conditions techniques, tarifaires et juridiques vous sera communiqué d'ici à deux semaines ». 



Le 15 mai 2007, la société towerCast a écrit à la société TDF pour lui dire que les informations dont elle disposait étaient incomplètes et ne lui permettaient donc pas de proposer aux éditeurs une alternative aux services de diffusion de la société TDF. Elle soulignait que la surface d'occupation dédiée proposée était insuffisante pour héberger l'ensemble des équipements nécessaires à la diffusion des fréquences pour lesquelles elle avait demandé une offre d'hébergement. Elle déplorait également que le coût et la date des travaux nécessaires à la mise à disposition de la salle dédiée ne soient pas explicités. Elle ajoutait que le système de ventilation et de climatisation par eau glacée proposé ne répondait pas à sa demande, qui portait sur des émetteurs refroidis par air, ce qui devrait la conduire à adopter des émetteurs du type et de la marque retenus par la société TDF. Elle relevait enfin que les éléments transmis par la société TDF le 11 mai 2007 ne comportaient aucun élément financier sauf sur le coût des études préalables à la fourniture des tarifs. Elle demandait donc à la société TDF de lui faire parvenir les éléments financiers manquants dans un délai de 72 heures. 



Le 16 mai 2007, la société TDF a répondu à ce courrier, contestant les retards qui lui étaient reprochés, et a adressé à la société towerCast l'annexe A1 « tarifs », sur les tarifs annuels des prestations de base pour les activités de diffusion et de transport, y ajoutant les tarifs des accompagnements du personnel de la société towerCast sur le site. En revanche, les tarifs des aménagements spécifiques n'étaient pas précisés, la société TDF évoquant seulement des montants potentiellement importants, eu égard aux besoins particuliers de la société towerCast et aux caractéristiques du site (cotes 2513 à 2519, 07/0018M). 



Le 24 mai 2007, la société towerCast a envoyé à la société TDF l'expression de ses besoins de services d'accès FM sur le site, sans mentionner la surface des locaux qu'elle retenait. Elle y référençait encore la quasi-intégralité des fréquences des radios privées et publiques autorisées par le CSA en mai 2007 ainsi que d'autres radios ne faisant pas l'objet d'un renouvellement, soit 30 fréquences au total. Elle réitérait ses interrogations quant à la technologie d'émetteurs imposée par la société TDF, en précisant qu'aucun industriel ne peut fournir des équipements de refroidissement par eau glacée à des conditions de marché et de délai en phase avec le besoin, un seul indiquant des délais d'environ 6 mois pour sortir les premières versions non encore éprouvées. Elle sollicitait en outre une réunion avec la société TDF. 



Le 25 mai 2007, la société TDF a écrit à la société towerCast pour lui indiquer que les études de raccordement aux systèmes antennaires répondant à ses besoins formulés le 24 mai 2007 étaient lancées et l'a alertée sur la nécessité de réaliser 30 études d'hébergement différentes pour répondre à ses demandes, ce qui aboutirait à des délais de réalisation incompatibles avec ceux qu'elle avait demandés (cote 2525, 07/0018M). La société TDF rappelait le coût potentiellement élevé d'une offre sur mesure et fournissait une première estimation des travaux à effectuer, y compris ingénierie, se situant, hors adductions avec le prestataire de télécommunication retenu par la société towerCast et sur la base d'un refroidissement à eau, dans une fourchette comprise entre 200 k€ HT et 300 k€ HT pour une salle dédiée de 14 m² et entre 300 k€ HT et 400 k€ HT pour une salle dédiée de 27 m². Elle ajoutait que ces montants seraient précisément établis dans l'étude d'implantation et de réalisation (cote 2526, 07/0018M). Elle rappelait en outre que le système de refroidissement à eau était celui qui lui paraissait techniquement le plus adapté pour ce site dans une salle dédiée, mais s'engageait à rechercher de nouveau la possibilité d'autres solutions et à en communiquer les résultats à la société towerCast dès que possible. Ce courrier s'accompagnait des annexes techniques précisant les conditions de l'offre sur mesure et certaines clauses générales du futur contrat associé à cette offre sur mesure. Il se terminait par une proposition de réunion le 29 mai 2007. 



Lors de cette réunion du 29 mai 2007, la société towerCast modifiait sa demande initiale et envisageait une salle commune pour ses installations. Elle demandait si les travaux d'aménagement seraient moins élevés que pour une salle dédiée, et s'ils inclueraient le déménagement/réaménagement des équipements de la société TDF situés dans la salle commune. Selon la société TDF, une salle dédiée était la solution la plus rationnelle et les travaux dans une salle commune pourraient se révéler tout aussi onéreux, le prix au m² de l'hébergement étant de même ordre dans les deux types de salles. Elle apportait des détails sur les travaux inclus dans ses premières estimations, sans pour autant être en mesure d'estimer la part de chacun des postes de coûts dans le montant total avant la réalisation de l'étude d'implantation. La société towerCast ayant aussi fait part des difficultés à déployer des émetteurs refroidis par eau glacée, la société TDF répondait que les propositions de la société towerCast d'utiliser des émetteurs refroidis par air ou de déployer des ventilo-convecteurs n'étaient pas envisageables à ce stade, mais qu'elle allait faire réaliser des études afin de rechercher des solutions alternatives de refroidissement, comme déjà suggéré dans son courrier du 25 mai 2007. Enfin, les deux entreprises reconnaissaient que la date d'entrée en vigueur des nouvelles autorisations d'émettre pourrait ne pas être tenue, en raison des délais de réalisation des travaux. Face à ce risque, la société TDF proposait d'étudier la possibilité de mettre en 'uvre des solutions transitoires aux frais de la société towerCast. D'après le compte-rendu de la réunion réalisé par la société towerCast, la société TDF aurait alors prédit des coûts importants, mais sans les estimer. 



Dans ses observations du 4 juin 2007, transmises dans le cadre de l'instruction de la demande de mesures conservatoires, dont il sera fait mention ci-après, la société towerCast a indiqué toujours attendre des données techniques de la société TDF lui permettant d'estimer la faisabilité technique d'une diffusion depuis le site de la tour Eiffel, au-delà des incertitudes tarifaires et des délais de mise en 'uvre, en relevant qu'elle n'avait pu proposer une offre de diffusion même à « Rires et Chansons », la radio de son groupe, pourtant déjà sa cliente. 



Le 15 juin 2007, la société TDF a envoyé à la société towerCast les 30 études techniques de raccordement aux systèmes antennaires de diffusion FM de la tour Eiffel en réponse à sa demande du 24 mai 2007, facturées 12 082 euros HT, conformément aux montants indiqués dans son courrier du 27 avril 2007. Dans ce courrier, la société TDF informe ainsi la société towerCast : 

« (') nous engagerons l'étude d'implantation et de réalisation dès commandes de votre part de celle-ci et communication d'une expression de besoin Hébergement précisant vos besoins effectifs. 



Dès réalisation de cette étude d'implantation et de réalisation, TDF pourra établir une proposition commerciale relative à l'ensemble des prestations composant l'offre sur mesure « Tour Eiffel Service d'accès FM 2006 ». Celle-ci précisera notamment les montants précis des travaux spécifiques à réaliser pour répondre à votre besoin. 



Comme précisé dans les études jointes, le délai de réalisation des prestations de diffusion HF est de deux mois à compter de la commande par towerCast de l'ensemble des prestations relevant de la présente offre sur mesure (') » (cote 10216, 07/0017F). 



Le 22 juin 2007, la société towerCast a transmis un courrier à la société TDF où elle indiquait que les conditions financières de l'offre d'hébergement l'empêchaient d'entrer sur le marché faute de pouvoir couvrir ses coûts propres. Elle ajoutait que la société TDF proposait d'ores et déjà des offres commerciales comme diffuseur et soulignait à ses clients la nécessité pour eux de signer au plus vite leurs nouveaux contrats de diffusion pour qu'ils soient opérationnels le 3 septembre suivant. Elle mentionnait que plusieurs éditeurs lui avaient indiqué que les prix proposés par la société TDF diminuaient par rapport à ceux pratiqués antérieurement. Elle demandait en conséquence à la société TDF de revoir significativement les conditions de son offre et de lui en adresser une nouvelle d'ici le 29 juin 2007. Elle lui rappelait également qu'elle attendait toujours des informations sur la faisabilité d'une mise en 'uvre d'émetteurs refroidis par air, sur le détail des travaux compris dans l'estimation de la société TDF, ainsi que sur l'impact sur cette estimation d'une installation des équipements de la société towerCast dans une salle commune. À cette date, elle ne disposait toujours d'aucun chiffrage précis du montant de ces travaux d'aménagement.



L'ensemble des radios objet du renouvellement de l'autorisation d'émettre ont finalement contracté avec la société TDF, y compris les radios détenues par le groupe NRJ, auquel la société towerCast appartient.





La procédure devant le Conseil puis l'Autorité de la concurrence





La plainte de la société towerCast



Le 16 février 2007, le Conseil de la concurrence, devenu l'Autorité de la concurrence, a été saisi d'une plainte de la société towerCast à propos de pratiques mises en 'uvre par la société TDF dans le cadre de l'appel d'offres lancé le 31 mars 2006 par la Ville [Localité 1] pour le renouvellement de la convention d'occupation domaniale du site de la tour Eiffel pour la diffusion hertzienne de programmes de radio-télévision (ci-après la « convention d'occupation domaniale »). Cette plainte était assortie d'une demande de mesures conservatoires. 



Selon la société towerCast, la société TDF avait abusé de sa position dominante en refusant de lui communiquer les données nécessaires à l'élaboration de son offre et en proposant des prix de cession excessifs pour les équipements devant obligatoirement être acquis par un nouvel occupant. 



Dans ses observations du 4 juin 2007, la société towerCast reprochait également à la société TDF d'avoir abusé de sa position dominante sur le marché de gros amont des services de diffusion radiophonique en mode FM depuis le même site. 



À cet égard, elle invoquait le délai trop tardif de communication par la société TDF de son offre de gros d'hébergement, qui lui était nécessaire pour pouvoir finaliser ses propres offres aux radios dans le cadre de l'appel à candidatures lancé le 7 novembre 2006 par le Conseil supérieur de l'audiovisuel (ci-après le « CSA ») auprès des radios privées FM afin de renouveler les autorisations d'usage de fréquences. 



De surcroît, elle estimait que l'offre de gros d'hébergement proposée par la société TDF était constitutive d'un ciseau tarifaire. 





Les mesures provisoires prises par le Conseil de la concurrence



Par sa décision n° 07-MC-05 du 11 juillet 2007 relative à une demande de mesures conservatoires présentée par la société towerCast, le Conseil a enjoint à la société TDF, à titre conservatoire, d'une part, de lui transmettre une offre de gros d'hébergement de diffusion radio FM depuis le site de la tour Eiffel permettant aux diffuseurs alternatifs de concurrencer effectivement, sans subir de ciseau tarifaire, les offres de détail faites par la société TDF aux radios et, d'autre part, de limiter à un an la durée des contrats que la société TDF s'apprêtait à signer avec les radios privées FM pour la diffusion de leurs programmes depuis le site de la tour Eiffel.



L'offre imposée par les mesures conservatoires a été mise à la disposition de la société towerCast le 14 août 2007. 



Cette décision, contestée par la société TDF, a été confirmée par la cour d'appel de Paris dans un arrêt du 24 août 2007 (RG n° 2007/13005). Elle est aujourd'hui définitive. 





L'expertise portant sur la valeur des actifs détenus par la société TDF sur le site de la tour Eiffel



Dans le cadre de l'instruction de la plainte de la société towerCast, le rapporteur général de l'Autorité a, par décision du 6 décembre 2011, désigné un expert aux fins de se prononcer sur le périmètre des actifs du site de la tour Eiffel susceptibles d'être cédés par la société TDF à la société towerCast en cas de non-renouvellement de la convention d'occupation domaniale, sur la pertinence des différentes méthodes de valorisation de ces actifs, en identifiant la plus pertinente, et sur l'évaluation desdits actifs, au mois de mars 2006, au regard de ces méthodes.



L'expert, secondé par un sapiteur, a mené ses travaux contradictoirement de décembre 2011 à juin 2012. Il a rendu son rapport aux services d'instruction et aux parties le 15 juin 2012, concluant que les actifs de la société TDF sur le site de la tour Eiffel avaient été surévalués, que l'on retienne la méthode de valorisation des coûts courants comptables ou celle des coûts courants économiques.





La notification des griefs



Le 13 novembre 2013, trois griefs ont été notifiés à la société TDF, en tant qu'auteure des pratiques, ainsi qu'aux sociétés Tyrol Acquisition 2 SAS, Tyrol Acquisition 1 SAS, Tyrol Acquisition 1 & Cie SCA et Tyrol Acquisition 1 SARL, en tant que sociétés mères ayant exercé sur la société TDF, leur filiale, une influence déterminante, griefs ainsi formulés :



« Grief n° 1:



Il est fait grief à la société TDF SAS d'avoir abusé de la position dominante qu'elle détient sur le marché de l'appel d'offres pour le renouvellement de la convention d'occupation domaniale du site de la Tour Eiffel en fournissant tardivement et partiellement des informations indispensables à ses concurrents pour que ceux-ci soient en mesure de répondre de façon crédible à l'appel d'offres de la Mairie [Localité 1] et, pour ce qui concerne les actifs indispensables à la continuité de service que TDF aurait eu à céder au futur occupant, en fournissant un montant largement surévalué et non vérifiable. 





Cette pratique est de nature à et susceptible d'avoir faussé le jeu de la concurrence sur le marché de l'appel d'offres pour le renouvellement de la convention d'occupation domaniale de la Tour Eiffel lancé par la mairie [Localité 1] en 2006. 



Elle s'est étendue du 4 mai 2006, date de la première demande d'informations adressée par la Mairie[Localité 1] à TDF, jusqu'au 13 février 2007, date de signature de la nouvelle convention d'occupation domaniale entre la ville et TDF. 



Elle a produit ses effets, à tout le moins potentiels, sur toute la durée de la convention, soit dix années. Les effets, à tout le moins potentiels, de la pratique en cause sont donc toujours d'actualité au jour de l'envoi de la notification de griefs. 



Elle contrevient aux dispositions de l'article L. 420-2 du code de commerce et de l'article 102 du TFUE. 



Grief n° 2 



Il est fait grief à la société TDF SAS d'avoir abusé de sa position dominante sur le marché de gros amont des services de diffusion radiophonique en mode FM depuis le site de la Tour Eiffel en fournissant tardivement et de façon incomplète des informations indispensables à towerCast pour être en mesure de construire son offre de diffusion à destination des éditeurs radios. 



Cette pratique est de nature à et susceptible d'avoir faussé le jeu de la concurrence sur le marché de gros aval des services de diffusion de programmes radiophoniques en mode FM depuis le site de la Tour Eiffel. 



Elle s'est étendue du 6 avril 2007, date de la demande de towerCast à TDF d'une offre sur mesure d'hébergement pour la diffusion de radios FM depuis le site de la Tour Eiffel, à tout le moins jusqu'au 29 mai 2007, date des dernières réponses de TDF. 



La pratique aurait produit ses effets, à tout le moins potentiels, durant au moins 5 ans si le Conseil de la concurrence n'était intervenu, le 11 juillet 2007, en prononçant une décision de mesures conservatoires obligeant TDF à adresser une nouvelle offre d'hébergement à towerCast dans un délai d'un mois. 



Grief n° 3



Il est fait grief à la société TDF SAS d'avoir abusé de sa position dominante sur le marché de gros amont des services de diffusion radiophonique en mode FM depuis le site de la Tour Eiffel en imposant des prix inéquitables à ses concurrents sous la forme d'un ciseau tarifaire entre le prix de détail sur le marché de gros aval des services de diffusion de programmes radiophoniques en mode FM depuis le site de la Tour Eiffel et le prix de l'accès au marché de gros amont de ces services. 



Cette pratique est de nature à et susceptible d'avoir faussé le jeu de la concurrence sur le marché de gros aval des services de diffusion de programmes radiophoniques en mode FM depuis le site de la Tour Eiffel. 



Elle s'est étendue du 31 octobre 2006 au 11 juillet 2007. 



La pratique aurait produit ses effets, à tout le moins potentiels, durant au moins 5 ans si le Conseil de la concurrence n'était intervenu, le 11 juillet 2007, en prononçant une décision de mesures conservatoires obligeant TDF à adresser une nouvelle offre d'hébergement à towerCast dans un délai d'un mois. 



Elle contrevient aux dispositions de l'article L. 420-2 du code de commerce et de l'article 102 du TFUE. »



Les rapporteurs ont déposé leur rapport le 23 juillet 2014.

La décision attaquée



A la suite de la séance du 30 janvier 2015 de son collège, l'Autorité a statué par la décision n° 15-D-10 du 11 juin 2015 relative à des pratiques mises en 'uvre par TDF sur le site de la Tour Eiffel (ci-après la « décision attaquée »).



Elle a dit établie la responsabilité de la société TDF, en tant qu'auteure des pratiques, et des sociétés Tyrol Acquisition 1 S.A.S. et Tyrol Acquisition 2 S.A.S., en leur qualité de sociétés mères de la société TDF, au regard de l'ensemble des griefs notifiés et a condamné ces trois sociétés solidairement à une sanction pécuniaire de 5 000 000 euros, au titre du grief n° 1, et de 660 000 euros, au titre des griefs n° 2 et n° 3.



Elle a en revanche mis hors de cause les sociétés de droit luxembourgeois Tyrol Acquisition 1 & Cie S.C.A. et Tyrol Acquisition 1 S.A.R.L.







Les recours principaux et incident



Par déclaration en date du 16 juillet 2015, enregistrée sous le n° RG 2015/14038, la société TDF a formé un recours en annulation, et subsidiairement en réformation, contre la décision attaquée.



Par déclarations en date du 16 juillet 2015, enregistrées sous les n° RG 2015/14039 et 2015/14043, les sociétés TDF Infrastructure Holding S.A.S., anciennement Tyrol Acquisition 1 S.A.S., et TDF Infrastructure S.A.S., anciennement Tyrol Acquisition 2 S.A.S., ont formé un recours en annulation, et subsidiairement en réformation, contre la décision attaquée.



Par ordonnance du 28 juillet 2015 du délégué du premier président de la cour d'appel, ces recours ont été joints sous le n° RG 2015/14038.



Par déclaration en date du 7 août 2015, la société towerCast a formé un recours incident tendant à l'infirmation partielle de la décision attaquée.



Par déclarations en date du 17 août 2015, les sociétés Tyrol Acquisition 1 & Cie et Tyrol Acquisition 1 ont déclaré se joindre à l'instance.













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LA COUR



Vu la décision de l'Autorité de la concurrence n° 15-D-10 du 11 juin 2015 relative à des pratiques mises en 'uvre par TDF sur le site de la Tour Eiffel ;



Vu les déclarations de recours déposées au greffe de la cour le 16 juillet 2015 par les sociétés TDF, TDF Infrastructure Holding, anciennement Tyrol Acquisition 1, et TDF Infrastructure, anciennement Tyrol Acquisition 2 ;



Vu la déclaration de recours incident déposée au greffe de la cour le 7 août 2015 par la société towerCast ;



Vu les déclarations d'intervention volontaire et de jonction à l'instance, déposées au greffe de la cour le 17 août 2015 par les sociétés Tyrol Acquisition 1 & Cie S.C.A. et Tyrol Acquisition 1 S.A.R.L. ;



Vu le mémoire, le mémoire récapitulatif et le mémoire récapitulatif en duplique déposés respectivement les 13 août 2015, 30 juin et 29 septembre 2016 par la société TDF ;



Vu le mémoire et le mémoire récapitulatif déposés respectivement les 13 août 2015 et 30 juin 2016 par la société TDF Infrastructure ;



Vu le mémoire et le mémoire récapitulatif déposés respectivement les 13 août 2015 et 30 juin 2016 par la société TDF Infrastructure Holding ;



Vu le mémoire à l'appui du recours incident, le mémoire récapitulatif en réponse au recours principal et à l'appui du recours incident et le mémoire récapitulatif et en réponse au recours principal et à l'appui du recours incident, déposés respectivement les 10 août 2015, 15 janvier et 31 août 2016 par la société towerCast ;



Vu la lettre du Ministre chargé de l'Économie en date du 17 mars 2016, informant la cour qu'il n'entendait pas user de la faculté de présenter des observations écrites et orales ;



Vu les observations écrites déposées par l'Autorité de la concurrence le 24 mars 2016 ;



Vu l'avis du Ministère public en date du 12 octobre 2016 ;



Après avoir entendu à l'audience publique du 13 octobre 2016 les conseillers des requérantes, qui ont été mises en mesure de répliquer et ont eu la parole en dernier, ainsi que le représentant de l'Autorité de la concurrence et le Ministère public ;











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SUR CE,







I. SUR LA JONCTION À L'INSTANCE DES SOCIÉTÉS TYROL ACQUISITION 1 & Cie ET TYROL ACQUISITION 1





1. Il résulte de la combinaison des articles R. 464-12 et R. 464-17 du code de commerce, que lorsque la déclaration de jonction à l'instance ne contient pas les motifs de l'intervention, ceux-ci doivent être déposés au greffe dans les deux mois qui suivent la notification de la décision de l'Autorité, sous peine d'irrecevabilité relevée d'office.



2. Les sociétés Tyrol Acquisition 1 & Cie et Tyrol Acquisition 1 n'ayant jamais déposé l'exposé des motifs de leur jonction, celle-ci doit être déclarée d'office irrecevable.







II. SUR LES RECOURS DES SOCIÉTÉS TDF, TDF INFRASTRUCTURE HOLDING ET TDF INFRASTRUCTURE





3. La cour relève, à titre liminaire, que, si, dans leurs mémoires déposés le 13 août 2015, les sociétés TDF Infrastructure Holding et TDF Infrastructure demandaient, à titre principal, leur mise hors de cause, sans d'ailleurs la motiver, ce chef de demande a disparu dans leurs mémoires récapitulatifs déposés le 30 juin 2016.



4. En tant que de besoin, la cour juge qu'une telle mise hors de cause doit être refusée pour les motifs développés aux points 742 à 753 de la décision attaquée, que la cour fait expressément siens.





A. Sur les moyens communs aux trois griefs





Sur la violation alléguée des droits de la défense à raison de la durée excessive de la procédure



5. Rappelant que la notification des griefs n'est intervenue que le 15 novembre 2013, près de sept ans après que le Conseil de la concurrence a été saisi par la société towerCast, le 16 février 2007, la société TDF soutient que ses droits de la défense ont été irrémédiablement compromis par la durée excessive de la phase d'enquête, qui fait obstacle à l'établissement par elle des preuves visant à réfuter l'existence des comportements qui lui sont reprochés.



6. Elle fait valoir, d'une part, que, l'ensemble des dirigeants de la société TDF et des opérationnels responsables de l'exploitation du site de la tour Eiffel en poste en 2006 avaient quitté leur emploi au moment de la notification des griefs et n'étaient plus en mesure d'apporter leur éclairage ou des explications de fait sur les faits reprochés. 



7. Elle affirme, d'autre part, que la durée de la procédure ne lui a pas permis de retrouver toutes les preuves matérielles utiles pour sa défense. Elle souligne que ce constat est patent s'agissant de la procédure d'expertise décidée très tardivement par le rapporteur général, le 6 décembre 2011, plus de cinq ans après la date à laquelle l'expert devait se placer pour apprécier l'existence et la valorisation des actifs présents sur le site de la tour Eiffel, et alors que, compte tenu de la fin la télévision analogique, le 8 mars 2011, elle avait déjà démonté et retiré tous les actifs dédiés à ce mode de diffusion.



8. Elle récuse l'argument de l'Autorité selon lequel la durée de la procédure s'explique par l'ampleur et la complexité de l'affaire, affirmant que cette durée est imputable au manque de diligence des services d'instruction de l'Autorité, dont l'enquête a été interrompue pendant plus de trois ans, aucun acte n'ayant été effectué entre le 22 février 2008, date de l'envoi d'un questionnaire à plusieurs radios, et le 11 mai 2011, date de la convocation de la société towerCast pour audition.



9. Elle récuse pareillement l'argument selon lequel, étant informée de l'existence de la procédure de concurrence, il lui appartenait de prendre toute mesure appropriée pour éviter la déperdition des preuves.



10. Les sociétés TDF Infrastructure Holding et TDF Infrastructure développent le même moyen d'annulation.



11. La société towerCast et l'Autorité concluent au rejet de ce moyen.



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12. Il convient de rappeler, en premier lieu, que, hors l'hypothèse d'une atteinte aux droits de la défense, la méconnaissance éventuelle du délai raisonnable prescrit par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales n'est pas sanctionnée par l'annulation ou la réformation de la décision mais par la réparation du préjudice résultant d'un délai jugé excessif.



13. En second lieu, c'est à celui qui soutient que la durée excessive de la procédure a fait obstacle concrètement et effectivement à l'exercice normal de ses droits de la défense, d'en rapporter la preuve.



14. En l'espèce, la société TDF n'établit pas la réalité de l'atteinte portée à ses droits par la durée de la phase d'enquête.



15. D'abord, même si la connaissance qu'a la partie qui prétend que ses droits de la défense ont été violés, de l'existence d'une procédure en cours, ne suffit pas à exclure la réalité de cette violation, elle n'en est pas moins un élément important d'appréciation, dans la mesure où une partie diligente ne manquera pas, dans toute la mesure du possible, de conserver les preuves destinées à combattre les accusations formulées contre elle à partir du moment où elles sont portées à sa connaissance. 



16. Cela est particulièrement vrai s'agissant de la société TDF, ancien monopole légal ayant conservé une position dominante sur les marchés en cause et ayant fait, avant ou concomitamment à l'enq