Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 11 — 22 septembre 2017

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS







COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 11



ARRÊT DU 22 Septembre 2017

(n° , 12 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : S 15/12588



Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 19 Mai 2015 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS section RG n° 12/09214





APPELANT

Monsieur [V] [M]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

né le [Date naissance 1] 1984 à [Localité 1]



représenté par Me Johanne MAUCHAND, avocat au barreau de PARIS, toque : R297 substitué par Me Alexandra COLLANGE, avocat au barreau de PARIS





INTIMEE

SARL PARADOXE

[Adresse 2]

[Adresse 2]

N° SIRET : 384 585 816



représentée par Me Jean-michel HATTE, avocat au barreau de PARIS, toque : D0539 substitué par Me Gwénaëlle LEROY, avocat au barreau de PARIS, toque : D0539





COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 02 Mars 2017, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Valérie AMAND, Conseillère faisant fonction de Présidente

M. Christophe BACONNIER, Conseiller 

Mme Jacqueline LESBROS, Conseillère

qui en ont délibéré





Greffier : Mme Aurélie VARGAS, lors des débats





ARRET :



- CONTRADICTOIRE

- mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile. 

- signé par Madame Valérie AMAND, faisant fonction de Présidente et par Madame Aurélie VARGAS, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire









FAITS ET PROCÉDURE



Monsieur [V] [M] né le [Date naissance 1] 1984 a été engagé à compter du 23 mai 2006 en contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel, avec une durée du travail à hauteur de 25 heures par mois (soit 5,77 heures par semaine le samedi ) en qualité de Barman - Serveur -Extra par la société Paradoxe qui exploite un bar musical latino situé au [Adresse 3] ; le contrat était régi par la convention collective des hôtels, cafés, restaurants.



La durée de travail de Monsieur [M] est passée, par avenant du 1er décembre 2008, à 64,99 heures par mois soit 15 heures par semaine, soit le mercredi 2 heures, jeudi 3 heures, vendredi 5 heures, le samedi 5 heures moyennant une rémunération mensuelle brute de 566,15 euros, puis à 151,67 heures, par avenant du 1er juillet 2009, moyennant une rémunération mensuelle brute de 1.400 euros.



Par avenant du 1er janvier 2010, la durée de travail de Monsieur [M] est passée à nouveau à temps partiel à raison de 64,99 heures par mois ou 15 heures par semaine réparties ainsi : mercredi (2 heures), jeudi (3 heures), vendredi (5 heures), samedi (5 heures) moyennant une rémunération mensuelle de 566,15 euros.



Le 4 février 2012, M. [M] et quatre autres salariés serveurs ont demandé à être reçus ensemble par les dirigeants auxquels ils remettaient un document intitulé "Droits essentiels transgressés " pour que leurs situations soient régularisées au regard notamment des congés payés, des jours fériés, du travail de nuit, de la prime TVA, des pauses, estimant que leurs bulletins de paie ne correspondaient pas à la réalité du travail effectué et minoraient leurs heures de travail effectif.



Le lundi 12 mars 2012, le cabinet OFEC gestionnaire de paie de la société répondait aux diverses réclamations des salariés en écrivant à la société Paradoxe :

«(...) Concernant les congés, en effet les salariés ayant travaillé plus de dix jours au sein de votre entreprise bénéficient d'un droit à congés payés de 2,5 jours par mois de travail dans la limite de 30 jours par an.

(...) Concernant les jours fériés, vous devez verser à vos salariés au titre de l'année 2011, une indemnisation financière correspondant à 6 jours de congés supplémentaire ».

(...) Concernant le travail de nuit, nous vous confirmons l'application d'un temps de pause de 20 minutes pour toute la durée de travail au moins égale à 6 heures, et vous devez donc veiller à ce que ces poses soient prises par vos salariés.

(...) Concernant la prime TVA, vous devez verser cette prime au titre de l'année 2011.

(...) Concernant le remboursement des frais de transport, nous vous confirmons l'obligation de prise en charge de la moitié du prix des abonnements aux transports en commun souscrit par vos salariés (...)».



Considérant que malgré leurs démarches aucune régularisation n'était intervenue et qu'au contraire la direction avait pris des mesures de rétorsion en licenciant brutalement un serveur en avril 2012, en sanctionnant puis en licenciant un autre serveur en mai 2012 et en ayant un comportement d'irrespect et d'intimidation auprès des trois autres serveurs dont M. [M], ce dernier a fait intervenir son conseil qui par lettre du 7 mai 2012 dénonçait à l'employeur de nombreuses irrégularités. 



Aucune réponse n'a été apportée à ce courrier .



Le 11 juin 2012, l'employeur adressait à son salarié une convocation à une visite médicale obligatoire pour le 11 juillet 2012.



Le 31 juillet 2012 M.[V] [M] (ainsi que les deux autres serveurs) a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de son employeur aux termes de la lettre suivante : 



"Engagé par la SARL PARADOXE le 23 mai 2006, dans le cadre d'un contrat verbal à durée indéterminée en qualité de serveur/ barman/ extra, j'ai attiré votre attention depuis des mois avec quatre de mes collègues de travail, sur le non respect par la société d'un certain nombre de dispositions impératives du droit du travail et je vous ai demandé la régularisation de notre situation.

Ne prenant manifestement pas au sérieux notre demande collective, nous vous avons remis au mois de février dernier, un document exposant une partie des irrégularités que nous avions pu constater (notamment l'absence de majoration de notre salaire les jours fériés, le non respect des dispositions de la Convention Collective des Hôtels, Cafés. Restaurants sur le travail de nuit, le non paiement de la prime TVA, l'absence de mutuelle, etc...). Alors que le cabinet OFER, à qui vous confiez la gestion de la paie, reconnaissait expressément par un courrier du 12 mars 2012, le bien fondé de nos demandes et vous confirmait la nécessité de procéder aux régularisations correspondantes, vous n 'avez apporté aucune modification à notre situation.

Nous n 'avons donc pas eu d'autre choix que de prendre conseil auprès d'un avocat qui nous a confirmé que nos demandes étaient légalement justifiées et que la société méconnaissait un grand nombre d obligations sociales, notamment en matière de rémunération et de contrat de travail.

Au seul titre du rappel en application de ma rémunération contractuellement fixée et des heures de travail effectuées non déclarées et non assorties des majorations légales, il m'est dû un rappel de salaires de l'ordre de 5,000 euros bruts.

Comptant toujours sur la régularisation de nos situations dans le cadre du maintien de notre contrat de travail, nous avons demandé à notre avocat de prendre directement contact avec vous, ce qui a été fait par une lettre du cabinet Orsay du 7 mai 2012. Pour autant, votre société est toujours restée campée sur la même position. Pire, certains de mes collègues ont commencé à subir des mesures de rétorsion - fin brutale du contrat à durée déterminée de Monsieur [T] auparavant régulièrement renouvelé, licenciement pour faute grave de Monsieur [O] après un incident monté de toutes pièces et nos conditions de travail se sont, pour chacun d'entre nous, considérablement dégradées. Alors que j'étais tout à fait autonome dans mon travail, que j'exerce maintenant depuis six ans à [Localité 2], j'ai dû constater et subir, depuis le mois de mai 2012, un mode de management très stressant et oppressant de la part de Madame [Q] [Y] et de vous-même, chacun vérifiant constamment mes faits et gestes, étant toute la soirée posté «dans mon dos», en recomptant systématiquement les doses dans les cocktails -ce que vous n 'aviez jamais fait auparavant.

Depuis de semaines, je ne viens travailler qu'avec une inquiétude grandissante et une peur constante de me faire licencier sous n'importe quel prétexte.

Mon médecin qui m'a prescrit un traitement médical, m'a recommandé de prendre quelques jours de repos, mais ayant constaté des conséquences financières que vous avez fait subir à mon collègue Monsieur [B], j'ai continué à venir travailler. Néanmoins, ces conditions de travail ne sont aujourd'hui plus tolérables, ni sur le plan matériel ni sur le plan moral.

Aucune de nos démarches, directement auprès de vous ou par l'intermédiaire de notre avocat, n'ayant conduit à la régularisation de nos situations et à des relations professionnelles respectueuses et apaisées à notre égard, je n ai pas d'autre choix que de prendre acte de la rupture de mon contrat de travail aux torts exclusifs de la SARL PARADOXE. ".



Par courrier du 16 août 2012, le gérant de la société écrit au salarié ( et à ses collègues) pour acter de sa démission, rappeler que son comptable avait procédé aux régularisations sollicitées mais qu'il avait demandé une réparation financière s'apparentant à un véritable chantage et que face à son refus il avait adopté « un comportement désobligeant », à l'égard de la clientèle et à son égard.



Le 3 août 2012, Monsieur [M] a saisi le conseil de prud'hommes de Paris aux fins de voir, notamment requalifier sa prise d'acte de rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse, en paiement des indemnités de rupture, requalifier son contrat de travail à temps partiel en un temps complet et en paiement de rappels de salaires et indemnité pour travail dissimulé.

Par jugement rendu le 19 mai 2015, le conseil de prud'hommes de Paris a prononcé la décision suivante : 



" Fixe le salaire de Monsieur [V] [M] à la somme de 589.03 €.

-Requalifie la prise d'acte de rupture de Monsieur [V] [M] en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Condamne la SARL PAR ADOXE à payer à Monsieur [V] [M] les sommes suivantes:

1178,06 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 

117,80€ à titre de congés payés afférents,

706,84 € à titre d'indemnité légale de licenciement, 

224,32 € au titre de la prime TVA,

avec intérêts au taux légal de ces sommes à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation,

3 534,18 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

avec intérêts au taux légal de ces sommes à compter de la date de prononcé du présent jugement,

1 000 € à titre de préjudice distinct de la rupture du contrat de travail

 900 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Ordonne à la SARL PARADOXE de remettre à Monsieur [V] [M] un certificat de travail et une attestation destinée à POLE EMPLOI conformes au présent jugement.

Rappelle que sont exécutoires de droit à titre provisoire les jugements ordonnant la délivrance de toute pièce que l'employeur est tenu de délivrer en application de l'article R. 1454-28 du Code du Travail (bulletins de paie, certificat de travail...) ainsi que les jugements ordonnant le paiement des sommes au titre des rémunérations et indemnités visées aux articles R.1454-2S et R. 1454-14 du Code du Travail dans la limite de neuf mensualités étant précisé que la moyenne des salaires des trois derniers mois doit être fixée à 589.03 €.

Déboute Monsieur [V] [M] du surplus de ses demandes

Condamne la SARL PARADOXE, partie succombante, aux dépens de la présente instance."



Par acte du 3 décembre 2015 Monsieur [M] a interjeté appel de cette décision notifiée le 3 novembre 2015.



MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES



Par conclusions visées par le greffier, M.[V] [M] demande à la cour de : 



"CONFIRMER le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de Paris le 19 mai 2015 en ce qu'il a requalifié la prise d'acte de la rupture du contrat de travail en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

L'INFIRMER s'agissant des quantum des indemnités et rappels de salaire alloués en conséquence, Et statuant à nouveau :

- CONDAMNER la société Sarl Paradoxe au paiement des sommes suivantes :

1.490,50 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

149,05 euros au titre des congés payés y afférents,

919,14 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement,

7.200 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

INFIRMER le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de Paris le 19 mai 2015 en ce qu'il a refusé de requalifier la relation de travail en un temps plein ;

En conséquence :

DIRE et JUGER que le contrat de travail de Monsieur [M] doit être requalifié en temps plein ;

DIRE et JUGER que Monsieur [M] aurait dû être rémunéré sur la base d'une classification « niveau 1 échelon 1 »

CONDAMNER la Société Paradoxe à verser à Monsieur [M] la somme de 46 433,31 euros bruts à titre de rappel de salaire pour la période du mois d'août 2007 au mois de juillet 2012 et la somme de 4 643,33 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

En conséquence, FIXER la moyenne des salaires à hauteur de 1 498,5 euros.

CONDAMNER la société Paradoxe à payer à Monsieur [M] la somme de 3.600 euros bruts pour travail dissimulé par application de l'article L.8223-1 du code du travail,

ORDONNER la délivrance de bulletins de salaires conformes pour la période d'août 2007 à juillet 2008, d'août 2008 à novembre 2008, décembre 2008 à juin 2009, janvier 2010 à février 2010, mars 2010 à juin 2010, juillet 2010 à avril 2011 et mai 2011 à février 2012 et du mois d'avril 2012 sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la notification de l'arrêt,

ORDONNER la délivrance d'un certificat de travail et d'une attestation Pôle Emploi conformes au jugement à intervenir sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la notification de l'arrêt,

CONFIRMER le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de Paris le 19 mai 2015 en ce qu'il a condamné la société Paradoxe au paiement de :

224,32 euros au titre de la prime de TVA,

1 000 euros à titre de préjudice distinct de la rupture du contrat de travail. Et en tout état de cause :

CONDAMNER la société Paradoxe à payer à Monsieur [M] la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi que les dépens."



Par conclusions visées par le greffier, la SARL PARADOXE demande à la cour de : 



Infirmer le jugement déféré

Débouter M.[V] [M] de ses demandes

Requalifier la prise d'acte de M. [M] en démission

Condamner M. [M] au paiement de la somme de 1000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.



A l'audience des débats, les parties ont soutenu oralement les conclusions susvisées auxquelles elles ont renvoyé la cour qui s'y réfère pour un plus ample exposé des faits, prétentions et moyens des parties.



MOTIVATION 



Sur les manquements à l'appui de la prise d'acte de la rupture



En cas de prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié, cette rupture produit, soit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse , si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission.



Il appartient au salarié d'établir les faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur.

L'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige ; le juge est tenu d'examiner les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit.



Il résulte de la combinaison des articles L.1231-1, L.1237-2 et L.1235-1 du code du travail que la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail.



En l'espèce, le salarié invoque les manquements suivants dont il convient d'examiner le bien-fondé et la gravité.



Classification du salarié



Le salarié prétend qu'il a été a rémunéré sur la base d'une classification « niveau I, échelon 1 " et revendique d'être classé au « niveau III, échelon 1 » selon les emplois repères fixés par la convention collective avec une rémunération à hauteur des barèmes correspondants à ce niveau de classification ; il fait valoir également que cette classification ne figure pas dans le contrat de travail de ce salarié ni sur ses bulletins de paie en méconnaissance des dispositions de l'article 12 de la convention collective.



S'il est exact que la mention de la classification ne figure pas sur le contrat de travail (le coefficient n'y figurant, ni sur les bulletins de salaire) en infraction avec l'article 12 de la convention collective HCR, les parties s'accordent sur l'application effective du coefficient N1 échelon 1 en sorte que ce manquement ancien n'a causé aucun préjudice au salarié qui reconnait qu'il était payé sur l'échelon NIE1; par ailleurs, le salarié ne rapporte pas la preuve que cet échelon n'était pas celui qui aurait dû lui être appliqué mais celui NIII E1 ; en effet, outre qu'il ne réclame aucun rappel de salaire à ce titre, il ne démontre aucunement qu'il exerçait effectivement des fonctions relevant de cette qualification conventionnelle qui suppose notamment un niveau de formation équivalent au BTH, des activités variées, complexes et qualifiées comportant des opérations à combiner ou des tâches différentes à organiser, avec un degré d'autonomie dans des circonstances définies, en particulier à la répartition du travail entre des collaborateurs de qualification moindre, et des responsabilités à l'égard des travaux exécutés par des collaborateurs à l'exclusion de la responsabilité de la gestion de ses collaborateurs.



Faute de produire aucun élément ni sur son niveau de formation ni sur les conditions effectives de sa fonction de serveur bar, il ne démontre aucun manquement de l'employeur quant à la classification retenue.



Irrégularité du contrat de travail et de ses avenants - requalification du temps partiel en temps plein - dissimulation d'heures de travail 



Le salarié soutient que dès l'origine de la relation de travail, la société PARADOXE n'a respecté aucune des dispositions légales encadrant le contrat de travail car : 

- le contrat de travail à temps partiel signé par les parties le 23 mai 2006 ne précise ni les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée étaient communiqués au salarié alors qu'ils doivent l'être et ce par écrit (article L.3123-14 3° du code du travail), ni les cas dans lesquels une modification éventuelle de la répartition de la durée du travail pouvait intervenir

- les avenants au contrat de travail à temps partiel conclus le 1er décembre 2008 et le 1er janvier 2010 heures précisaient seulement la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine mais pas les cas dans lesquels une modification éventuelle de la répartition de la durée du travail pouvait intervenir, ni les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillé étaient communiqués par écrit au salarié, ni les limites dans lesquelles pouvaient être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée au contrat-



- ses bulletins de paie font apparaître la durée de travail hebdomadaire de Monsieur [M] augmentée en décembre 2007 (de 25 heures à 40 heures) sans que lui soit payée la moindre heure supplémentaire et sans la signature d'un quelconque avenant et qu'il en est de même en avril 2008 (de 40 heures à 62 heures).

 - qu'hormis la période du 1er juillet 2009 au 31 décembre 2009 pendant laquelle il était employé à temps plein, son employeur s'est abstenu de déclarer toutes les heures de travail effectuées et ne payait ainsi qu'en partie les cotisations dues.

- qu'il a toujours effectué les mêmes horaires en assurant l'ouverture et la fermeture du bar et ce, a minima, deux soirs par semaine, et que la société lui a versé des salaires aux montants aléatoires, en général inférieurs aux horaires réels et conclut à une dissimulation d'heures avec des conséquences préjudiciables ( pertes de droits à la retraite, droits au chômage, .).



- qu'à compter du 1er janvier 2010, la durée du temps de travail de Monsieur [M] est passée à 64,99 heures par mois, mais que dans les faits, la durée de travail était a minima de 73,61 heures par mois pour les nuits de vendredi et samedi, sans que la société n'applique la majoration de 5% applicable aux heures complémentaires effectuées dans la limite du 1/10ème de la durée contractuelle et de 25 % au delà (avenant n°2 du 5 février 2007, étendu, de la convention HCR) ;

En application de l'article L 3123-14 du Code du Travail (ancien L 212-4-3), le contrat de travail des salariés à temps partiel est un contrat écrit. Il mentionne: 



1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile et les salariés relevant d'un accord collectif du travail conclu en application de l'article L 3122-2, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; 



2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ; 



3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiquées par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ; 



4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat ; 



Celui qui invoque l'existence d'un temps partiel doit le prouver, ainsi que la durée du travail convenu ; 



Il est constant que l'absence de contrat écrit ou des mentions légales exigées, fait présumer que l'emploi est à temps complet et il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption, de rapporter la preuve d'une part, qu'il s'agissait d'un emploi à temps partiel, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'était pas tenu de se tenir constamment à la disposition de son employeur. 



A la lecture du contrat initial, il apparaît qu'il comporte toutes les mentions exigées par l'article suscité, sauf celles relatives aux modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée étaient communiqués au salarié et aux cas dans lesquels une modification éventuelle de la répartition de la durée du travail pouvait intervenir ; que les avenants des 1er décembre 2008 et 1er janvier 2010 présentent les mêmes omissions, outre celle relative au limites dans lesquelles pouvaient être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée au contrat, ce seul défaut n'entraînant toutefois pas à lui seul la présomption de temps complets ; les bulletins de paie produits par l'employeur montrent que le temps partiel est passé à 40 heures à compter du 1er décembre 2007, pour passer ensuite à 62 heures à compter du 1er avril 2008 avant de passer à 64,99 heures à compter du 1er décembre 2008 comme acté dans l'avenant produit, sans que sur cette période entre le30 novembre 2007 et le 30 novembre 2008 en l'absence d'écrit il ne soit possible de savoir comment étaient réparties les durées du travail entre les jours de la semaine ou entre les semaines du mois modifiées par rapport au précédent avenant ; les non conformités aux exigences légales sont établies et suffisent faire présumer que le contrat de travail est à temps complet.



Pour renverser cette présomption de travail à temps complet, l'employeur doit établir d'une part, qu'il s'agissait d'un emploi à temps partiel, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'était pas tenu de se tenir constamment à la disposition de son employeur. 



En l'espèce, cette preuve n'est pas rapportée par l'employeur qui n'indique à aucun moment quels étaient les horaires du salarié aux jours seuls mentionnés au contrat, qui n'indique pas comment le salarié connaissait ses horaires et ne fournit aucun planning ni aucun élément permettant d'établir que le salarié connaissait chaque jour quels étaient ses horaires et notamment la nuit des samedis.

La demande ponctuelle du salarié le 25 décembre 2009 de pouvoir travailler seulement 15 heures par semaine si possible à compter du 1er janvier 2010 pour pouvoir se consacrer à ses études ne suffit pas à établir que le salarié n'était pas dans l'impossibilité de connaître son rythme de travail. Aucune explication ni pièce justificative n'étant ainsi apportée par l'employeur quant aux horaires de travail de M. [M] qui permettrait à la cour de vérifier la régularité de la répartition de ses heures de travail sur le mois et l'absence de nécessité dans laquelle était le salarié de rester à disposition de l'employeur, eu égard à la prévisibilité du rythme de travail ; la circonstance que M. [M] n'a jamais demandé le paiement d'heures supplémentaires et n'a pas fait état d'une difficulté sur ce point ni effectué de démarche auprès de l'inspecteur du travail est inopérante ; 

Par suite, en l'absence d'éléments fournis par l'employeur, ce dernier est considéré comme ne rapportant pas la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'était pas tenu de se tenir constamment à la disposition de son employeur. 



Il convient de requalifier le contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein.



Au vu du décompte produit par le salarié ( sa pièce 34) et pas critiqué par l'employeur , il convient de faire droit à la demande du salarié et de condamner la SARL PARADOXE à payer à M.[V] [M] la somme de 46 433, 331 euros pour un temps plein entre le 22 mai 2006 et le 31 juillet 2012.



Au vu de l'importance des salaires dont le salarié a été privé chaque année depuis son embauche, il convient de considérer ce manquement comme suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail. 



Les autres manquements seront évoqués dans la mesure où le salarié formule des demandes spécifiques 



Non remise des bulletins de salaire



Monsieur [M] reproche à son employeur de ne pas avoir établi de bulletins de salaires avant 2007 en infraction avec l'article L.3243-2 du code du travail, de ne lui avoir jamais adressé les bulletins de salaire par courrier ni remis de manière régulière, le contraignant à les solliciter et précise que la société Paradoxe se déchargeait en général de cette responsabilité, le salarié étant renvoyé vers le cabinet comptable, OFEC, en charge de la paie qui accédait - ou non - à sa demande moyennant le versement d'une somme d'argent (frais de photocopie ); il invoque la violation de l'article L.3243-3 du code du travail



Il résulte de l'article L. 3243-2 du code du travail que lors du paiement du salaire, l'employeur est tenu de remettre aux salariés un bulletin de paie et de l'article L. 3243-4 qu'il doit conserver un double de ces bulletins pendant cinq ans. 



La cour observe que l'employeur produit tous les bulletins de salaire qu'il dit avoir remis au salarié sauf ceux couvrant la période du 23 mai 2006 au 30 juillet 2007 (pièce 10) ; le salarié produit toutefois le bulletin de salaire de juin 2006 et il ne peut être reproché à l'employeur de ne pas avoir conservé les bulletins de paie plus de cinq ans avant la saisine le 31 août 2012, le salarié reconnaissant lui-même que l'employeur était tenu d'en conserver un double pendant cinq ans ; par ailleurs, la cour n'observe aucune différence flagrante sur le bulletin de paie produit pour janvier 2011 par l'employeur et le salarié ; de même comme le constate la cour, les bulletins de juin et juillet 2010 produits par chacune des parties comportent les même chiffres ; il n'y a pas de discordance, en sorte que la preuve que les bulletins produits soient une reconstitution frauduleuse n'est pas établie ; enfin, s'il est exact qu'en juin le nombre de congés payés dus soit porté à 85 et qu'en juillet ce nombre soit passé à néant, dans la mesure où le salarié ne réclame aucune somme au titre des congés payés sur cette période, l'argument est inopérant. 

Ainsi en l'état de ces éléments, de la production des duplicatas des bulletins de salaire pour la période non couverte par la prescription quinquennale et du fait que le salarié ne justifie aucunement avoir réclamé les bulletins de salaire prétendument non remis, le manquement de non remise des bulletins de paie n'est pas établi ; en revanche, dans la mesure où le temps plein a été reconnu par la cour, le salarié est fondé à obtenir la délivrance de bulletins de salaires dans la limite de la demande, conformes à l'arrêt, ainsi qu'il est dit au dispositif de l'arrêt. 



Non versement de la prime liée à la réduction de la TVA en juillet 2010 et juillet 2011



Le salarié reproche à l'employeur de ne pas lui avoir versé la prime liée à la réduction de la TVA d'un montant égal à 2% du salaire de base annuel, soit 125 euros bruts par an depuis le 1er juillet 2010 prévue par la section 9 - article 29 de la convention collective.

Il réclame après prise en compte des versements effectués en 2012, par la société et sur la base d'une prime d'un montant de 250 euros (125 X 2), la somme de 224,32 euros (250c-25,68) et la confirmation du jugement sur ce point.



L'avenant n° 6 du 15 décembre 2009 portant modification des avenants n°2 et n° 5 à la convention collective des cafés, hôtels, restaurants, prévoit en son article 5 le versement d'une prime liée à la réduction du taux de la TVA, conditionnée à l'application du taux réduit de la TVA à 5,5 % dans la branche d'activité des hôtels, cafés, restaurants. Le versement de cette prime, à l'échéance de la paie du 1er juillet 2010, est ouvert à l'ensemble des salariés des entreprises relevant du champ d'application de l'avenant, sous réserve d'avoir un an d'ancienneté à la date de versement de la prime et d'être présent dans l'entreprise le jour du versement de la prime. 



Le montant de la prime liée à la réduction du taux de la TVA, égal à 2 % du salaire de base annuel dans la limite de 500 € par an pour un salarié employé à temps complet, est porté à 0,5 % du salaire de base annuel dans la limite de 125 € pour les entreprises exerçant une activité de débits de boissons. Pour les salariés à temps partiel, la prime est calculée au prorata de leur temps de travail contractuel. 



En l'espèce, l'employeur reconnait ne pas avoir réglé le restant dû au titre de la TVA au début du contrat mais justifie avoir tenté de régulariser ce paiement en adressant au salarié un chèque de 146,18 euros en mars 2012 que le salarié n'a pas encaissé (attestation du comptable, pièce 6 de l'employeur). 

Le salarié qui justifiait de plus d'un an d'ancienneté dans l'entreprise en juillet 2010 pouvait prétendre au paiement de cette prime sur la base de son temps plein admis par la cour ; la SARL PARADOXE qui a calculé la prime due sur un temps partiel n'est pas fondée en son montant ; elle est condamnée à payer à M.[V] [M] la somme de 224,32 euros exactement calculée sur la base d'un taux plein..



La méconnaissance des obligations de santé ( statut de travailleur de nuit) 

Indiquant qu'il travaillait 73,61 heures par mois pour les nuits de vendredi et samedi, de 21h30 à 6 h et, à ce titre, il conclut qu'il devait être considéré et traité comme un travailleur de nuit et que par application de l'article L.3122-42 du code du travail, il aurait dû bénéficier :

d'une surveillance médicale renforcée avec une visite médicale tous les six mois (L.3122-42 du code du travail), dans le cadre du trimestre civil, d'une contrepartie égale à 1% de repos par heure de travail effectuée entre 22 heures et 7 heures, ainsi qu'une pause de 20 minutes (au cours d'un poste de nuit d'une durée supérieure ou égale à 6 heures), tous droits qui lui auraient été refusés.

Il reproche à son employeur une visite médicale d'embauche pour la première fois le 11 juillet 2012 alors qu'il aurait dû bénéficier d'une surveillance médicale renforcée et de pauses régulières et conclut que la société a manqué à son obligation de sécurité de résultat en matière de santé des salariés, et précise que le médecin du travail a constaté que Monsieur [M] souffrait, en raison de ses fonctions de Barman/Serveur, de lombalgies et a constaté une perte auditive.



Mais force est de constater que les horaires de nuit de l'intéressé ne résultent d'aucune pièce versée aux débats, les attestations produites aux débats par le salarié n'étant relatives qu'à la manière dont il exerçait son travail et nullement quant à ses horaires de nuit ; le salarié ne démontre pas remplir les conditions de fait pour être considéré comme travailleur de nuit en sorte que le manquement à l'obligation de surveillance renforcée n'est pas établi ; en revanche, il est établi que l'employeur a méconnu son obligation d'organiser une visite médicale d'embauche et qu'il n'a organisé une visite médicale que le 11 juillet 2012 qui a mis en évidence une perte auditive et la nécessité de surveiller.



Selon l'article L. 3121-33 du code du travail, dans sa rédaction applicable aux faits de l'espèce, dès que le temps de travail quotidien atteint 6 heures, le salarié bénéficie d'un temps de pause d'une durée minimale de 20 minutes et la charge de la preuve du respect des dispositions relatives au temps de pause pèse sur l'employeur. 



En l'espèce, cette preuve est suffisamment rapportée par les attestations concordantes de deux collègues de travail du salarié qui attestent avoir vu que le salarié avait bien pendant la durée du contrat de travail, bénéficié des temps de pause légaux. 



S'agissant des horaires de nuit prétendument effectués par le salarié, hormis les allégations du salarié, ils ne s'évincent d'aucun élément objectif produit, les attestations versées par le salarié émanant de clients se bornant à louer ses qualités professionnelles mais étant taisantes sur les horaires de nuit prétenduement effectués par le salarié.



Faute de démontrer qu'il remplissait les conditions prévues par la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants, qui prévoit que sont considérés comme des travailleurs de nuit, les salariés qui accomplissent entre 22 heures et 7 heures : 

- soit au moins 2 fois par semaine selon son horaire de travail habituel au moins 3 heures de son travail effectif quotidien ; 

- soit au moins 280 heures de travail effectif dans la plage « horaire de nuit » pour les établissements permanents sur l'année civile ; 

- soit sur une période d'un trimestre civil : 70 heures pour les établissements saisonniers ou les salariés saisonniers des établissements permanents, le salarié ne démontre pas le manquement allégué.



Sur les autres manquements et la demande de dommages intérêts pour préjudice moral et matériel 



Dénonçant les multiples manquements de l'employeur à ses obligations contractuelles, légales et conventionnelles, en dissimulant une partie de son salaire, en ne contractant pas de mutuelle obligatoire dans la branche depuis le 1er janvier 2011 ni de prévoyance obligatoire depuis 2005, en ne lui remettant pas ses bulletins de paie, en ne lui octroyant aucune pause alors qu'il travaillait exclusivement de nuit, en ne s'affiliant pas à un centre de médecine du travail et en le privant de ce fait de tout suivi médical, en ne procédant pas au remboursement des frais de transport, Monsieur [M] réclame la somme de 1.000 euros à titre de dommages intérêts en réparation de son préjudice matériel et moral résultant de ces manquements l'ont maintenu dans un état de précarité et de dépendance économique insupportables.



Si selon l'article L. 3261-2 du code du travail, l'employeur prend en charge, dans une proportion des conditions déterminées par voie réglementaire, le prix des titres d'abonnements souscrits par ses salariés pour leurs déplacements entre leur résidence personnelle et leur lieu de travail accompli au moyen de transports publics de personnes de service public, le salarié ne justifie aucunement de l'emploi d'un moyen de transport public ne produisant aucun élément sur ce point alors que par une attestation non critiquée par le salarié l'employeur justifie que le salarié venait à son travail en scooter ; le manquement allégué n'est pas établi ; l'affiliation à un organisme de prévoyance HCR est suffisamment établie au vu des cotisations prélevées sur les bulletins de paie produits. 



En revanche, M.[V] [M] est fondé à se prévaloir de l'absence de visite médicale d'embauche, d'une visite médicale périodique tardive qui ont empêché le salarié de s'apercevoir plus tôt d'une perte auditive, de l'absence d'affiliation à une mutuelle, l'employeur qui se borne à affirmer avoir remédié à cette carence n'en justifiant aucunement et ne versant aucune pièce au débat sur ce point ; que l'ensemble de ces manquements qui ont conduit à une protection insuffisante du salarié justifient l'allocation d'une somme de 200 euros de dommages intérêts ; le jugement est infirmé sur ce point.

Sur l'indemnité pour travail dissimulé



L'article L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié ; 

L'article L.8221-5, 2°, du code du travail dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle ; aux termes de l'article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ; 



Le salarié soutient que cette dissimulation est patente dans la mesure où la société n'a pas délivré de bulletin de paie, a délibérément omis de déclarer certaines heures de travail effectuées par Monsieur [M] et a communiqué dans le cadre de la première instance, des bulletins de paie qui ne correspondent pas aux bulletins originaux remis aux salariés (différence entre les montants, incohérence sur les numéros de sécurité sociale, etc.), tous éléments dont il déduit l'intention frauduleuse.



En l'espèce, dès lors qu' a été écarté le grief relatif à la production de bulletins de salaires intentionnellement erronés avec plusieurs versions, la cour retient que l'absence de mention de toutes les heures dues au salarié du fait de la requalification à temps plein n'est pas suffisante à caractériser en l'espèce la dissimulation d'emploi salarié ; le salarié est débouté de sa demande d'indemnité de ce chef.



Sur les conséquences financières des effets de la prise d'acte



La prise d'acte de la rupture ayant été reconnue comme ayant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, le salarié est fondé à obtenir :



- une indemnité compensatrice de préavis correspondant à deux mois de salaire au vu de l'ancienneté de plus de deux ans du salarié ( article 30 de la convention collective ); au vu du salaire à temps plein de 1 498, 49 euros, la SARL PARADOXE est condamnée à payer la somme de 2 996, 98 euros à ce titre, outre la somme de 299,69 euros à titre de congés payés afférents, sommes réclamées dans le corps des conclusions page 12, cette demande saisissant la cour même si des demandes moindres figurent dans le dispositif. 

 

- une indemnité légale de licenciement dont le montant non critiqué par la SARL PARADOXE est fixée à 1 948, 02 euros 



- des dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : eu égard à son ancienneté, à son âge, et en l'absence de justification de sa situation professionnelle, son préjudice sera intégralement réparé par l'allocation par voie d'infirmation du jugement de la somme de 8 990,94 euros correspondant à 6 mois de salaire.



Il convient de condamner la SARL PARADOXE à la remise des bulletins de paie tels que réclamés par le salarié dans la limite de sa demande, ainsi qu'un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi conformes à l'arrêt, sans qu'il soit besoin de prononcer une astreinte non justifiée. 



Sur les autres demandes 



L'issue du litige conduit à condamner la SARL PARADOXE aux dépens de première instance et d'appel, à payer à M.[V] [M] la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et à débouter la SARL PARADOXE de sa propre demande sur ce point.

PAR CES MOTIFS



Confirme le jugement en ce qu'il a dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par M.[V] [M] avait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et ce qu'il a condamné la SARL PARADOXE aux dépens de première instance et à payer la somme de 224,32 euros au titre de la prime de TVA et la somme de 900 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile



L'infirmant sur les autres dispositions et y ajoutant



Requalifie le contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein

 Condamne la société Sarl Paradoxe à payer à M.[V] [M] les sommes suivantes :

- 46 433,31 euros bruts à titre de rappel de salaire pour la période du mois d'août 2007 au mois de juillet 2012

- 4 643,33 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

- 2 996,98 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

- 299,69 euros au titre des congés payés afférents,

- 1 948,02 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement,

- 8 990,94 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 200 euros à titre de préjudice distinct résultant des manquements lors de l'exécution du contrat de travail 



Condamne la société Paradoxe à payer à Monsieur [M] la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile



Condamne la société Paradoxe aux dépens d'appel 



Déboute les parties de toutes leurs autres demandes plus amples ou contraires.





LE GREFFIERLA CONSEILLERE FAISANT 

FONCTION DE PRESIDENTE