Cour d'Appel · Chambre sociale — 21 septembre 2017

MC/AG



Numéro 17/03667





COUR D'APPEL DE PAU 

Chambre sociale 

 





ARRÊT DU 21/09/2017

 







 Dossier : 16/03980 





Nature affaire :



Demande d'indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution















Affaire :



[E] [D]



C/



SAS WANAO







































RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS











A R R Ê T



Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 21 Septembre 2017, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.







* * * * * 







APRES DÉBATS



à l'audience publique tenue le 19 Juin 2017, devant :







Madame THEATE, Président



Madame COQUERELLE, Conseiller



Madame FILIATREAU, Vice-Président placé, délégué en qualité de Conseiller par ordonnance du 24 février 2017.



assistées de Madame HAUGUEL, Greffière.



Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi. 

























dans l'affaire opposant :









APPELANTE :



Madame [E] [D]

IRUNAGAKOBORDA

[Adresse 1]

[Adresse 1]





Comparante, assistée de la SELAS AVOCATS NEGREVERGNE - FONTAINE, avocats au barreau de MEAUX









INTIMEE :



SAS WANAO

[Adresse 2]

[Adresse 2]

[Adresse 2]





Représentée par Maître RIQUELME, avocat au barreau de PARIS

















sur appel de la décision 

en date du 04 JUILLET 2014

rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE BAYONNE

RG numéro : F12/00479 











































FAITS ET PROCEDURE



Par contrat à durée indéterminée du 01 décembre 2005, Mme [D] a été embauchée par la SAS WANAO en qualité de chef de projet sous statut ETAM, position 3.2.



La société WANAO déploie des solutions innovantes et des logiciels de gestion dans la recherche des appels d'offres et le traitement de la réponse dématérialisée aux appels d'offres des marchés publics.



Elle est soumise à la convention collective nationale des Bureaux d'Etudes Techniques, Cabinets d'Ingénieurs conseils, Sociétés de conseils (syntec).

 

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 19 juillet 2012, Mme [D] a été convoquée à un entretien préalable à un licenciement fixé au 23 juillet 2012.

La SAS WANAO a procédé au licenciement pour motif économique de Mme [D] par notification du 01 août 2012.



Le 20 novembre 2012, Mme [D] a saisi le Conseil de prud'hommes de BAYONNE, section encadrement, pour contester la régularité et le motif de son licenciement, voir reconnaître un positionnement au coefficient 210, obtenir la requalification de son contrat à temps partiel en temps plein de février 2009 à juillet 2011, divers rappels de salaires et indemnités, les intérêts à compter de la saisine, le prononcé de l'exécution provisoire, outre une indemnité de procédure et les dépens.



La tentative de conciliation ayant échoué, l'affaire et les parties ont été renvoyées devant la formation de jugement devant laquelle la salariée a modifié ses prétentions initiales afin de voir':




dire qu'elle occupait un poste de cadre coefficient 210 ;





condamner l'employeur à lui verser la somme de 7.500€ au titre du préjudice subi en raison de la non qualification ;





constater qu'elle devait bénéficier d'un troisième mois de préavis ;





condamner l'employeur à lui payer les sommes de :




- 5.135,04€ au titre du troisième mois de préavis et 513,04€ pour les congés payés afférents;

- 10.698€ au titre du rattrapage de l'indemnité de licenciement ;




dire que la salariée exerçait une activité à temps plein jusqu'au mois de juillet 2011 ;





condamner l'employeur à lui payer la somme de 74.458€ à titre de rappel de salaire et 7.445,58€ pour les congés payés afférents ;





dire que son licenciement était abusif et condamner l'employeur à lui verser la somme de 80.000€ à titre de dommages et intérêts ;





constater que la salariée a fait l'objet d'un harcèlement moral et condamner l'employeur à lui verser la somme de 75.000€ à titre de dommages et intérêts ;





dire que l'ensemble des sommes porterait intérêts à compter de la saisine ;





condamner l'employeur au versement d'une indemnité de procédure de 5.000€, outre les dépens ;





ordonner l'exécution provisoire.




La SAS WANAO a conclu au débouté de la salariée de l'ensemble de ses demandes ainsi qu'à sa condamnation au versement d'une indemnité de procédure de 3.000€ outre les dépens.



Par jugement rendu en formation paritaire le 04 juillet 2014, auquel il convient de se reporter pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions initiales des parties et des moyens soulevés, le Conseil de Prud'hommes a :




dit que le licenciement était abusif ;





condamné l'employeur à verser à la salariée la somme de 25.000€ à titre de dommages et intérêts ;





dit que la salariée relevait de la classification des ingénieurs et cadres position 3.1 (coefficient 170) ;





condamné l'employeur à verser à la salariée les sommes de :




- 2.567,52€ brut correspondant au mois de préavis supplémentaire et 256,75€ pour les congés payés afférents ;

-5.914,17€ au titre du complément d'indemnité de licenciement




dit que l'exécution provisoire s'exécuterait de droit sur les salaires dans les conditions de l'article R 1454-28 du Code du Travail ;





condamné l'employeur au paiement d'une indemnité de procédure de 1.500€ ;





débouté la salariée du surplus de ses demandes ;





dit que chaque partie supporterait la charge de ses propres dépens.




Par lettre recommandée avec accusé de réception expédiée le 24 juillet 2014, Mme [D] a interjeté appel de ce jugement qui lui avait été notifié le 11 juillet 2014.



Par arrêt rendu le 26 octobre 2016, l'affaire a été radiée, puis, suite aux conclusions de réinscription déposées auprès du greffe par Mme [D] le 21 novembre 2016, réinscrite au rôle sous le numéro 16-3980.



PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES:



Par conclusions enregistrées au greffe de la chambre sociale sous la date du 19 juin 2017, reprises oralement à l'audience, Mme [D] demande à la Cour de :




confirmer le jugement dont appel en ce qu'il a :




- dit son licenciement abusif

- condamner l'employeur au versement d'une indemnité de procédure de 1.500€ ;




l'infirmer pour le surplus ;





dire qu'elle exerçait une activité à temps plein jusqu'au mois de juillet 2011 ;





condamner l'employeur à lui payer la somme de 74.458€ à titre de rappel de salaire et 7.445,58€ pour les congés payés afférents ;





dire qu'elle occupait un poste de cadre, coefficient 210 ;





condamner l'employeur à lui verser la somme de 7.500€ au titre du préjudice subi en raison de la non qualification ;





condamner l'employeur à lui verser les sommes de :




- 5.135,04€ bruts au titre du préavis et 513,04€ au titre des congés payés afférents ;

- 7.314,82€ nets au titre de l'indemnité de licenciement

- 80.000€ nets au titre de dommages et intérêts pour rupture abusive

- 75.000€ nets au titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral

- 5.000€, au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens.



SUR LA DATE D'ANCIENNETÉ



Mme [D] rappelle qu'elle a été embauchée le 01 octobre 2002 en qualité d'employée polyvalente puis licenciée pour motif économique en novembre 2003. Elle produit des fiches indiquant qu'elle aurait été invitée par la SAS WANAO à poursuivre son activité sans rémunération avant d'intégrer le 01 décembre 2005 de nouveau l'entreprise, en qualité de chef de projet, coefficient 400.



SUR LA REQUALIFICATION DU CONTRAT DE TRAVAIL ET L'ATTRIBUTION DU STATUT CADRE, POSITION 3. 2, COEFFICIENT 210



 Elle fait valoir qu'elle est titulaire d'un bac +4 et qu'au regard de la classification des ingénieurs et cadres du 15 décembre 1987, de l'article 3111-2 du code du travail ainsi que de la jurisprudence ayant dégagé le principe de faveur, le statut de cadre dirigeant doit lui être attribué.



Elle soutient qu'elle a exercé des fonctions de cadre en totale autonomie, et que jusqu'en 2011, elle n'était pas soumise à des horaires précis de travail.



Elle expose que, dès 2005 elle assurait la gérance d'une filiale TACKLE de la SAS WANAO, assurant la gestion socio administrative des 4 PME, la SAS WANAO et ses 3 filiales. Elle fait état des missions qui lui incombaient comme l'établissement des déclarations de TVA, la CA3 ainsi que le règlement par télé-transmission, le suivi des clients, des fournisseurs, la gestion des ressources humaines jusqu'à la signature des contrats de travail, les contentieux dont les audiences prud'homales avec mandat du PDG. Elle ajoute qu'elle disposait du second salaire le plus élevé de la SAS après celui du PDG.



Elle considère, par conséquent, cumuler les conditions fixées à l'article L 3112-2 du code du travail.



Elle en déduit qu'en dépit des demandes formulées en vain, l'employeur ne l'a pas classée selon les fonctions qu'elle exerçait, de sorte qu'elle estime que ce fait est de nature à causer un préjudice sur le plan de la réinsertion professionnelle et de la retraite future, justifiant l'octroi de dommages et intérêts qu'elle réclame à hauteur de 7'500 euros.



SUR LA REQUALIFICATION DU CONTRAT DE TRAVAIL EN CONTRAT A TAUX PLEIN DE FEVRIER 2009 A JUILLET 2011



Elle rappelle les dispositions des articles L 3123-1 et L3123-14 du code du travail ainsi que la jurisprudence applicable en la matière.



 Elle fait valoir que la DIRECCTE avait rappelé à l'employeur, dans sa décision du 21 décembre 2011, qu'il était tenu de définir clairement et par écrit les horaires de travail des salariés à temps partiel que ce soit dans un cadre hebdomadaire ou dans un cadre mensuel. Or, à compter du mois de février 2009 et jusqu'au mois de juillet 2011, elle n'a jamais eu connaissance de ses horaires de travail en l'absence de contrat écrit.





 

Elle produit des relevés et des courriels issus de la messagerie professionnelle en ce sens, témoignant d'amplitudes horaires et de durée de travail quotidienne importantes sans que les repos puissent être contrôlés. Ainsi, elle affirme avoir été à la disposition permanente de l'employeur et travaillé à temps plein sur la période concernée alors que ses bulletins de salaire mentionnaient une durée de travail rémunérée à mi-temps.



Elle admet avoir effectué des horaires de travail définis et un travail à mi-temps à compter du mois d'août 2011.



SUR LE LICENCIEMENT ABUSIF ET L'OBLIGATION DE RECLASSEMENT



Elle rappelle la définition légale, visant les articles L 1233-3 à L 1233-5, L1233-17 du code du travail, ainsi que les critères jurisprudentiels relatifs au licenciement économique et à l'obligation de reclassement.



Sur le motif du licenciement, elle rappelle le contexte dans lequel il est intervenu et fait valoir que la rupture de son contrat de travail est liée à la relation qu'elle entretenait en union libre avec le PDG, M. [Y], père de ses 2 enfants, nés respectivement en 2004 et 2007. Elle fait valoir son implication professionnelle et la confiance du dirigeant en son travail du fait de cette relation privée. 



Elle indique qu'en 2010, M. [Y] a mis un terme à leur relation, l'a laissant seule avec ses enfants de 5 et 2 ans. Elle fait état d'échanges de courriels et de décisions de l'entreprise, lui retirant des tâches, réorganisant sa hiérarchie, lui imposant une modification substantielle de son contrat de travail, alors que parallèlement elle avait saisi le juge aux affaires familiales pour voir condamner M. [Y] à verser une pension alimentaire. A partir de cette date, ses prérogatives professionnelles ont complètement diminué. Elle fait état d'une mise à pied au mois de novembre 2011 pour non-respect des horaires de travail et de plusieurs demandes d'autorisation de licenciement la concernant alors qu'elle bénéficiait d'un statut protégé et que la notion de difficultés économiques n'aurait pas été évoquée. Elle indique que ces demandes ont toujours été refusées par la DIRECCTE en dépit des recours hiérarchiques intentés. Elle ajoute qu'elle a été dispensée d'effectuer son préavis alors que cette pratique est usuelle en matière disciplinaire et non économique.



Elle soutient que la SAS WANAO ne produit aucun document comptable démontrant des difficultés économiques. Elle fait état entre 2010 et 2012, de l'augmentation des indicateurs chiffre d'affaires, valeur ajoutée, bénéfice avant impôt, capacité d'autofinancement, excédent brut d'exploitation, capacité de croissance, production, fond de roulement. Elle souligne que le résultat de la SAS WANAO est demeuré positif, ne diminuant que consécutivement à la fin du crédit d'impôt sans impliquer de difficultés particulières et alors que la trésorerie serait positive et que l'entreprise aurait acheté 30.598€ de valeurs mobilières de placement au cours de l'exercice, générant des bénéfices rapides et un surplus de trésorerie. Elle ajoute que la société a procédé à des recrutements dont un aux fins de reprendre ses fonctions, à savoir celui de Mme [J] et ce, au moment de son licenciement, l'employeur indiquant dans ses écritures avoir créé 8 postes de travail en raison de l'embauche de 3 salariés. 



Elle soutient également que la SAS WANAO se contente de fournir des extraits de sites internet de sociétés concurrentes ou un document interne sur la concurrence, alors qu'elle aurait organisé, moins de 3 semaines après le licenciement, une soirée de gala pour un montant de 1.595€.

















Elle déduit de l'ensemble de ces éléments, que la SAS WANAO ne justifie pas de la nécessité d'une réorganisation de l'entreprise pour assurer sa compétitivité. Elle se réfère à un arrêt du 26 juin 2012 de la Cour de Cassation précisant qu'un établissement ne peut jamais à lui seul constituer le cadre d'appréciation des difficultés économiques. En l'espèce, les deux autres structures du groupe (SENDAO et AREO) ne subiraient pas de telles difficultés et auraient procédé à des embauches. Elle ajoute qu'en tout état de cause, aucune menace sur la compétitivité pesant sur le groupe auquel appartiendrait l'employeur n'est mentionnée dans la notification. Elle conclut à l'absence de cause réelle et sérieuse ayant pu motiver son licenciement.



Sur l'obligation de reclassement, Mme [D] expose que le registre du personnel, mentionne 6 embauches entre mai 2012 et février 2013 dont 5 relatives à des postes de commerciaux, alors qu'elle avait signalé disposer de compétences en la matière sans qu'une offre de reclassement ne lui soit présentée.



Elle fait valoir qu'elle a sollicité l'employeur lors de l'entretien préalable au sujet de l'absence de formation lui permettant un reclassement. Elle rappelle qu'il s'agit d'une obligation de la SAS WANAO permettant son évolution professionnelle.



SUR L'ORDRE DES LICENCIEMENTS



Elle soutient, qu'en dépit de sa demande dès le 28 juin 2012, les critères retenus pour décider la suppression du poste ne lui ont pas été communiqués. Elle indique que le délégué du personnel n'était pas informé du projet de restructuration. Elle relève que la SAS WANAO a prétendu qu'elle serait la seule concernée par la catégorie de chef de projet, alors qu'elle aurait été remplacée suite à son départ non pas dans sa catégorie mais dans le cadre d'un recrutement sur un autre poste avec reprise intégrale de ses fonctions par Mme [J].



SUR LES CONSÉQUENCES FINANCIÈRES 



Elle invoque les article 15 et 19 de la convention collective, au soutien de ses demandes indemnitaires relatives au préavis et au licenciement. 

Elle sollicite en outre, des dommages et intérêts dans la mesure où elle n'aurait retrouvé un emploi qu'après être arrivée en fin de droits, en contrat de professionnalisation du 11 décembre 2014 au 10 juin 2015. Elle fait valoir un préjudice financier important en raison d'une perte de salaire et alors qu'à la suite d'un AVC en décembre 2009, elle aurait été reconnue travailleur handicapé. Elle sollicite une somme de 80'000 euros par infirmation du jugement déféré.



A titre subsidiaire, elle réclame le même montant au titre du non-respect des critères de l'ordre des licenciements.



SUR LE NON- RESPECT DE LA PROCÉDURE DE LICENCIEMENT 



Elle soutient que l'employeur n'aurait pas respecté les dispositions de l'article L1233-8 du code du travail, en s'abstenant de consulter les délégués du personnel, attestation du délégué du personnel à l'appui.



SUR LE HARCÈLEMENT MORAL 



Elle vise les articles L 1152-1 et L 1154-1 du code du travail ainsi que la jurisprudence applicable en la matière, et soutient avoir été victime de harcèlement moral de la part de son employeur, à compter de la séparation du couple qu'elle formait avec le PDG de la SAS WANAO. Elle rappelle qu'auparavant elle n'a jamais fait l'objet de reproches. Elle produit de nombreux échanges courriels au soutien de sa demande.













Elle explique que ses responsabilités et fonctions ont été progressivement retirées, la contraignant à demander, à plusieurs reprises, des précisions à son employeur et à réclamer une fiche de poste. Elle évoque des consignes contradictoires, vagues ou inexistantes, la laissant perdue. Elle évoque également l'attribution de tâches inférieures à ses compétences ou qu'elle n'avait pas accompli depuis 8 ans, et en cela, portant atteinte à sa dignité.



Elle fait part d'un ton méprisant employé dans les courriels par le PDG et de situations humiliantes, de nombreux reproches dont elle relève le caractère futile et des retraits de tâche appris en présence d'autres salariés ou prestataires. 



Elle indique, en outre, que seul son bureau a été déménagé et installé à l'opposé de son précédent emplacement, loin de ses dossiers, sous le contrôle visuel de son supérieur hiérarchique M. [E], de sorte qu'elle aurait vécu un sentiment de mise à l'écart. Elle affirme également qu'elle était la seule à devoir rendre compte de son activité au quotidien, alors que son poste était paramétré pour s'allumer et s'éteindre automatiquement à compter d'août 2011. 



Elle déclare avoir alerté en vain l'employeur de cette situation lors des entretiens préalables des 31 août 2011 et 30 novembre 2011.



Elle fait état de multiples procédures disciplinaires et sanctions dont 2 avertissements qu'elle aurait contestés, puis d'une mise à pied de 2 jours en raison d'une absence non autorisée, justifiée par l'absence d'école pour les enfants du couple alors que M. [Y] ne pouvait garder ses enfants. Elle précise que la procédure disciplinaire ayant donné lieu à cette sanction a impliqué une mise à pied à titre conservatoire de 12 jours, la privant de salaire. Elle fait également état d'une convocation à entretien préalable de licenciement le 31 août 2011, non suivie d'une sanction, d'un cinquième avertissement, d'une mise à pied à titre conservatoire la privant d'un mois de salaire, d'une nouvelle convocation à entretien préalable puis d'une nouvelle mise à pied alors que la DIRECCTE aurait refusé, par deux fois, d'autoriser son licenciement. Elle soutient que face à l'usage abusif des sanctions disciplinaires, elle a refusé la dernière mise à pied, ne quittant pas la société, et M. [Y] devant, dès lors, faire appel aux services de police.



Elle déduit qu'au regard de la disproportion manifeste des sanctions et procédures, elle a subi un harcèlement et un traitement discriminatoire, aucun salarié n'aurait été sanctionné autant depuis 10 ans. Elle souligne que la DIRECCTE a procédé à l'annulation des sanctions disciplinaires. Elle fait valoir que les mises à pied répétées avaient pour finalité de lui nuire, la privant de revenus alors qu'elle élevait seule ses enfants.



Elle soutient que ces faits ont eu des répercussions importantes sur son état de santé, qu'elle a été traitée pour une importante dépression de septembre 2010 à 2012. Elle liste 10 arrêts maladie lui ayant été prescrits alors que de 2002 à 2009 et malgré son AVC, elle n'avait pas été arrêtée. Elle vise les observations du médecin du travail du 04 février 2013 et fait valoir que M. [Y] connaissait son état de santé qui lui interdisait de subir toute situation de stress.



Enfin, elle soutient que le consultant la suivant à Pôle Emploi a tenté sans succès, entre mars et avril 2013, de contrôler ses références. Elle estime que le comportement de l'employeur a été préjudiciable pour elle et traduisait une intention de lui nuire.





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Par conclusions enregistrées au greffe de la chambre sociale sous la date du 19 juin 2017, reprises oralement à l'audience, la SAS WANAO demande à la Cour :












d'infirmer le jugement dont appel en ce qu'il a :




- dit que le licenciement était abusif ;



- condamné l'employeur à verser à la salariée la somme de 25.000€ à titre de dommages et intérêts ;



- dit que la salariée relevait de la classification des ingénieurs et cadres position 3.1 (coefficient 170) ;



- condamné l'employeur à verser à la salariée les sommes de :



'> 2.567,52€ brut correspondant au mois de préavis supplémentaire et 256,75€ pour les congés payés afférents

'> 5.914,17€ au titre du complément d'indemnité de licenciement



- condamné l'employeur au paiement d'une indemnité de procédure de 1.500€ ;




confirmer pour le surplus ;





débouter la salariée de l'ensemble de ses demandes ;





condamner la salariée à lui rembourser la somme nette de 8.108,37€ perçue dans le cadre de l'exécution provisoire de droit ;





condamner la salariée au paiement d'une indemnité de procédure de 3.000€, ainsi qu'aux dépens ;





dire qu'à défaut de règlement spontané des sommes dues en vertu de l'arrêt et en cas d'inexécution par voie extrajudiciaire dudit arrêt, les sommes retenues par l'huissier instrumentaire en application des dispositions de l'article 1er du décret n° 2001-212 du 08 mars 2001 portant modification de l'article 10 du décret n°96-1080 du 12 décembre 1996 devront être supportées par Mme [D], en sus de l'indemnité de procédure mise à sa charge.




SUR LA DATE D'ANCIENNETÉ



La SAS WANAO fait valoir, au visa du registre du personnel, qu'aucun élément matériel ne permet de prouver que Mme [D] aurait travaillé entre le mois de novembre 2003 et le 1er décembre 2005.



SUR L'ATTRIBUTION DU STATUT CADRE, COEFFICIENT 210



La SAS WANAO reproche au premier juge d'avoir statué ultra petita accordant la classification cadre 3.1 non demandée par la salariée.



Elle affirme que la salariée ne démontre pas qu'elle exerçait des fonctions relevant de la classification 3.2 et qu'au surplus, ladite classification ne correspond pas à la définition de cadre dirigeant laquelle n'implique pas un salaire minimum conventionnel. Elle souligne que la salariée doit choisir un fondement juridique.



Elle indique que la salariée n'assumait pas des responsabilités dont l'importance impliquait une grande autonomie dans l'organisation de son emploi du temps. Elle était employée à temps partiel, soumise à des horaires de travail lesquels ont conduit à de nombreux rappels à l'ordre ainsi qu'à des sanctions.



Elle soutient que les tâches listées par la salariée ne relèvent pas d'un degré de responsabilité particulier mais de simples missions de gestion, pouvant être confiées à un tiers, les dossiers contentieux étant gérés par le conseil de la société, la salariée se contentant de transmettre les courriels ou d'assister aux audiences. 

Elle indique que Mme [D] ne signait pas de contrat de travail en sa qualité de salariée mais en sa qualité de gérante de la société TACKLE.



Elle relève également que la salariée ne démontre pas une prise de décision importante ou de définition de stratégie, prise par elle alors que ces attributions relevaient de celles propres au PDG, la structure de 11 salariés en 2012 pouvant être dirigée par une seule personne. Elle précise que le traitement de la paie et de la comptabilité était externalisé. Elle ajoute que les collaborateurs rendaient compte de leur activité au PDG, qui avait confié le contrôle de l'activité de Mme [D] à M. [E]. Elle verse aux débats des mails qui attesteraient d'un contrôle effectif de l'activité de la salariée.



Elle conteste que le salaire de la salariée puisse être considéré comme élevé, étant très inférieur à celui du PDG et inférieur à celui d'autres collaborateurs comme M. [E].



Elle estime que la salariée ne remplit pas les conditions posées par la convention SYNTEC pour bénéficier de la classification 2.3, 3.1 ou 3.2. Elle souligne que pour accéder aux deux précédentes qualifications, la salariée aurait dû remplir une condition de 6 ans de pratique qui ne serait pas acquise en l'espèce du fait de son entrée dans l'entreprise en décembre 2005 alors qu'en 2002 elle avait le statut employé. 

 

Elle ajoute que la salariée ne justifie pas d'un diplôme supérieur au niveau bac+3.



Elle souligne que le premier juge a retenu qu'elle n'exerçait pas de missions de commandement, critère conventionnel indispensable, de sorte qu'elle ne pouvait prétendre à la classification 3.2 de la convention collective applicable. Elle en déduit que le statut de cadre dirigeant ne peut lui être attribué.



Enfin elle estime que la salariée ne justifie pas du montant réclamé pour le préjudice invoqué sur ce chef.



SUR LA REQUALIFICATION DU CONTRAT DE TRAVAIL EN CONTRAT A TEMPS PLEIN



La SAS WANAO rappelle que la salariée a été engagée initialement à temps complet et a ensuite sollicité son passage à mi-temps à compter du 01 février 2009 pour des raisons personnelles, alors que sa rémunération n'a pas diminué, le taux horaire ayant été doublé.



Elle fait valoir que, selon la jurisprudence, l'absence d'avenant écrit mentionnant la durée et la répartition vaut présomption simple mais n'emporte pas de plein droit la requalification à temps complet. Elle affirme que les parties avaient convenu d'une durée de travail hebdomadaire de 17,5 heures, mentionnée aux bulletins de paie et d'une répartition horaire de 9h à 12h30. Elle invoque la mauvaise foi de la salariée qui, en raison de son positionnement, n'aurait pas conclu d'avenant écrit sans jamais, en dépit de ses attributions, demander une régularisation. Elle rappelle avoir accepté en novembre 2011, que la salariée travaille les mercredis après- midi et non plus le matin, en raison des loisirs de ses enfants et fait état de nombreuses demandes de modification en 2010 et 2011 émanant de la salariée. Elle produit des courriels et les auto- déclarations horaires de la salariée et relève qu'aucune disponibilité permanente n'était exigée de sa part.



Elle souligne qu'elle a toujours fait preuve de tolérance envers les salariés dans la gestion de leurs horaires, la salariée reconnaissant elle- même avoir bénéficié d'une grande autonomie et avoir été sanctionnée pour avoir abusé de cette tolérance. Elle rappelle en effet que la salariée a fait preuve d'insubordination répétée quant au respect de ses horaires de travail, l'obligeant à formaliser en fin d'année 2010 les horaires puis à paramétrer le démarrage et l'arrêt automatique de son ordinateur. La SAS WANAO conteste avoir demandé à la salariée d'accomplir des heures complémentaires ou imposé des modifications horaires dans des délais restreints, cette dernière hypothèse n'étant pas évoquée par la salariée. Elle en déduit que Mme [D] pouvait connaître la répartition de son temps de travail.



Elle conteste la fiabilité et le caractère significatif des documents versés au débat, elle indique que l'analyse des courriels ne démontre pas que la salariée travaillait entre deux envois, sur demande de l'employeur ou était tenue de répondre en dehors de ses horaires de travail. Elle relève en outre que de nombreux courriels en 2011 sont adressés à son conseil à des fins personnelles.



SUR LE MOTIF ECONOMIQUE DU LICENCIEMENT ET L'OBLIGATION DE RECLASSEMENT



Sur le motif du licenciement, la SAS WANAO reprend les termes de la lettre de licenciement et soutient avoir été contrainte de se réorganiser dans le but de sauvegarder sa compétitivité. Elle souligne que les difficultés économiques ne sont pas en cause. Elle affirme avoir été confrontée à une forte pression concurrentielle au cours des années précédant le licenciement. Elle cite les entreprises concurrentes nouvelles, de taille variée, dont pour certaines elle évoque des regroupements ou stratégies offensives et explique que le secteur d'activité qu'elle avait privilégié à savoir celui de la dématérialisation des appels d'offre étant récent, a attiré de nombreux opérateurs. Elle ajoute que ses concurrents historiques l'ont déstabilisée en proposant une offre plus riche ou des tarifs plus attractifs. Elle en déduit une modification du marché sur lequel elle était positionnée.



Par ailleurs, elle explique que ses clients, majoritairement de faible capacité financière, auraient subi une dégradation économique générale, leur rentabilité s'effondrant en 2012. Elle ajoute que le nombre de factures impayées s'est accru de manière exponentielle (2,21% en 2011 et 4,45% en 2012) ainsi que le nombre de résiliation (30 en 2011 et 46 en 2012). Elle fait état entre 2011 et 2012 d'une baisse du résultat courant ainsi que d'une augmentation des charges salariales et d'une absence de croissance du chiffre d'affaires. Elle en déduit une situation financière en dégradation et qui menaçait de s'aggraver.



Elle invoque une perte de compétitivité l'ayant contrainte à souscrire plusieurs emprunts, notamment à la fin de l'année 2011 et à revoir sa stratégie pour diversifier son activité et l'axer sur le commercial.



Elle soutient par ailleurs que la SAS WANAO n'est pas un établissement mais une société juridiquement distincte et indépendante des autres sociétés sans lien de type société mère et filiale, la SAS WANAO ayant une activité différente des sociétés TACKLE et SENDAO, de sorte que l'argumentation de la salariée relative au groupe serait inopérante. Elle souligne au surplus, que les sociétés TACKLE et SENDAO connaissaient une dégradation de leur situation économique. Elle conteste que ces sociétés aient procédé à de nombreuses embauches.



En outre, elle fait valoir l'effectivité de la suppression du poste «'chef de projets'» et sa non contestation. Elle reproche au premier juge d'avoir porté une appréciation sur une opportunité de décision de gestion alors qu'il devait se limiter à contrôler les conditions de mise en 'uvre du choix opéré. Elle indique qu'elle a dû concentrer les moyens sur le domaine commercial au détriment du domaine administratif, redistribuant, supprimant ou externalisant les tâches du poste supprimé.



Elle dément toute embauche sur le secteur administratif au cours des mois suivants la rupture du contrat de travail de Mme [D], soulignant qu'en tout état de cause l'absence de recrutement n'est pas exigée. Elle ajoute que le fait que le projet n'ait pas été abordé en 2011 avec la salariée alors que le licenciement a eu lieu en juillet 2012 est sans incidence.



Enfin, elle souligne que la salariée conclut sur un contexte qui ne concerne pas le motif économique du licenciement, et fait valoir que la SAS WANAO n'aurait pas mis en 'uvre une procédure aussi complexe dans le seul but d'évincer la salariée. Elle en conclut que le licenciement était motivé par la nécessité de réorganiser l'entreprise pour sauvegarder sa compétitivité et en cela, que le licenciement de la salariée repose sur une cause réelle et sérieuse.



Sur l'obligation de reclassement et de formation, elle soutient avoir respecté les dispositions de l'article L 1233-4 du code du travail, en ce qu'elle aurait procédé à des recherches de reclassement, dès le projet de licenciement envisagé. Elle affirme avoir interrogé par écrit les sociétés WANAO, SENDAO et TACKLE et avoir constaté qu'un seul poste d'ingénieur commercial grands comptes était disponible au sein de la SAS WANAO mais ne correspondait pas aux capacités de la salariée. Elle relève que la salariée n'a jamais demandé à bénéficier d'une formation durant l'exécution de son contrat de travail et qu'elle n'était pas tenue de lui assurer une formation initiale dans le secteur de la vente.



Elle affirme également avoir demandé à la salariée si une offre de reclassement au sein des 2 sociétés AREO et ATAO situées au Maroc l'intéressait. Elle relève d'une part qu'aucun poste sur ces sociétés ne s'est avéré disponible selon le profil de la salariée, aucun registre du personnel ne devant être établi selon le droit marocain, et d'autre part, que la salariée avait posé des conditions trop restrictives pour la mise en 'uvre de ce reclassement.



Enfin, elle rappelle qu'aucune embauche sur un poste auquel la salariée aurait pu prétendre, n'est intervenue concomitamment au licenciement de Mme [D], dans la période où l'obligation de reclassement pouvait s'appliquer. Elle indique qu'aucune demande de priorité de réembauche n'a été formulée par la salariée et que la seule diffusion d'une offre destinée à alimenter un vivier de candidats, non suivie d'une embauche, ne peut lui être reprochée.



SUR L'ORDRE DES LICENCIEMENTS 



Elle se réfère à la jurisprudence applicable en la matière et considère qu'elle n'était pas tenue d'établir des critères relatifs à l'ordre des licenciements dans la mesure où Mme [D] aurait été seule dans sa catégorie professionnelle, ce que la salariée ne remettrait pas en cause. En outre, elle affirme avoir informé Mme [D] de la situation à l'occasion de la notification du licenciement.



Elle rappelle que l'inobservation des règles en la matière ne peut donner lieu qu'à l'attribution de dommages et intérêts de sorte qu'elle conteste que la salariée puisse invoquer cette carence au soutien d'une demande indemnitaire pour licenciement abusif.



SUR LES CONSÉQUENCES FINANCIÈRES

 

Elle fait valoir que les rappels de salaire concernant l'indemnité de préavis et de licenciement sont erronés dans leurs calculs.



Par ailleurs, elle souligne que la salariée réclame une indemnité équivalente à plus de 30 mois de salaire, sans fournir de justificatifs et alors qu'elle a bénéficié d'un maintien de son salaire net pendant 12 mois via son adhésion au CSP. Elle indique que la salariée ne fournit pas ses avis d'imposition sur les revenus 2013 et 2014 ni la preuve de recherches d'emploi. Elle somme Mme [D] de communiquer des éléments permettant de déterminer ses revenus de 2012 à 2014. Elle souligne que l'ancienneté de la salariée était de moins de 7 ans et qu'elle n'a pas présenté de demande de réembauchage.



SUR LA REGULARITE DE LA PROCEDURE DE LICENCIEMENT



La SAS WANAO fait valoir qu'elle n'était pas tenue de consulter les délégués du personnel, le licenciement envisagé n'étant pas collectif, ce qu'aurait décidé le premier juge sans que Mme [D] n'apporte de réponse sur ce chef.















SUR LE HARCELEMENT MORAL 



La SAS WANAO rappelle les dispositions des articles L 1152-1 et L 1154-1 du code du travail ainsi que la jurisprudence applicable en l'espèce.



Elle souligne avoir toujours contesté les accusations de la salariée et avoir déposé plainte pour dénonciation calomnieuse. Elle soutient que la salariée n'a jamais fait l'objet de reproches, jusqu'au mois de septembre 2010 au cours duquel elle aurait porté des accusations personnelles violentes à l'encontre de M. [Y]. Elle déclare avoir tenté d'apaiser la situation en demandant à la salariée de distinguer vie personnelle et professionnelle et en mettant en avant M. [E]. Elle estime que la salariée ne supportait plus les directives données par le PDG et vécues comme des attaques personnelles.



Elle soutient qu'il appartient à Mme [D] de rapporter la preuve de faits laissant présumer l'existence d'un harcèlement moral, ce qu'elle ne fait pas.



Elle conteste avoir procédé arbitrairement à un retrait des tâches, dont elle estime que la salariée ne dresse pas une liste précise et justifiée, ou à une modification de son contrat de travail. Elle soutient que les décisions prises étaient justifiées par des raisons objectives ayant trait au bon fonctionnement de l'entreprise et correspondant à la qualification de la salariée. Elle verse aux débats des courriels adressés par le PDG pour rassurer la salariée et motiver les décisions prises. 



Elle affirme que la salariée se plaint du déplacement de son bureau sans aucun élément matériel à l'appui. Elle explique avoir réaménagé les bureaux suite à l'embauche de 3 salariés, pour installer 8 postes de travail. Elle précise que ce réaménagement a impliqué un déplacement du poste de travail de Mme [D] mais non isolé et elle estime le ressenti de la salariée très subjectif. Elle conteste avoir humilié la salariée devant ses collègues, les entretiens ayant lieu dans le bureau du PDG et les mails n'étant diffusés que sur l'initiative de la salariée d'insérer des destinataires en copie du mail initial. Elle souligne en outre que la salariée prenait à partie ses autres collègues créant la confusion et n'ayant recueilli que 2 voix sur 8 lors des élections professionnelles.



Elle relève que la salariée ne sollicite pas l'annulation des sanctions disciplinaires, et elle estime avoir systématiquement mentionné des faits précis et circonstanciés. Elle souligne qu'une demande de reporting d'activité alors que la salariée se plaignait de ne pas avoir de travail ne peut être constitutive d'une faute.



Elle soutient que le blocage informatique du poste de la salariée, intervenant en dehors de ses horaires de travail, a été motivé par l'insubordination de cette dernière. Elle ajoute que cette mesure était exceptionnelle et répondait à l'attitude de la salariée avec pour seul objectif d'obtenir le respect des horaires de travail.



Elle soutient également qu'il ne peut lui être reproché d'avoir gardé le silence dans le cadre du contrôle Pôle Emploi, la prise de contact intervenant à l'initiative de la salariée.



Enfin, elle souligne, qu'aucun avis médical d'inaptitude ni aucun certificat médical n'a été établi. Elle considère que le médecin du travail se contente de rapporter les propos de la salariée. Elle ajoute que les arrêts maladies étaient liés à des problèmes de santé découlant de faits qui ne seraient pas en cause (fracture du bras notamment).



La Cour se réfère expressément aux conclusions ci-dessus pour un plus ample exposé des moyens de fait et de droit développés par les parties. 















MOTIVATION 



L'appel, interjeté dans les formes et les délais prévus par la loi, est recevable en la forme. 



A) SUR L'ATTRIBUTION DU STATUT CADRE POSITION 3.2, COEFFICIENT 210



Aux termes des dispositions de l'article L 3111-2 du code du travail, « sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant, les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps , qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués par l'entreprise ou établissement ». 



Quatre conditions cumulatives sont donc requises pour la détermination de la qualité de cadre dirigeant à savoir': 



- participer à la direction de l'entreprise ;

- être habilité à prendre des décisions de façon largement autonome ; 

- une grande indépendance dans l'organisation de l'emploi du temps ; 

- une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés.



Quant à la convention collective nationale Syntec applicable au cas d'espèce, annexe II «'classification des ingénieurs et cadres du 15 décembre 1987'» elle définit les fonctions «'position 3.2'» revendiquées par la salariée de la façon suivante': ' ingénieurs ou cadres ayant à prendre dans l'accomplissement de leur fonction, des initiatives et les responsabilités qui en découlent, en suscitant, orientant et contrôlant le travail de leurs subordonnés. Cette position implique un commandement sur les collaborateurs et cadres de toute nature'.



Mme [D] revendique la qualité de cadre dirigeant.



Son contrat de travail signé le 1er décembre 2005 prévoit': 



«'Objet du contrat :



Melle [E] [D] est engagée en qualité de chef de projet, classification ETAM 3.2 coefficient 450.



Ses missions :

 

En association avec la direction générale, commerciale et technique, elle conduira le développement d'un projet dans les meilleures conditions de coûts, de délai, de qualité. Elle participera à la définition du cahier des charges et à l'étude des solutions techniques adaptées. Elle élaborera le planning de réalisation et le budget en accord avec la direction. Elle coordonnera les actions de conception, de commercialisation et de service après-vente de ses projets'».



Le contrat de travail de Mme [D], ainsi d'ailleurs que les bulletins de salaire produits aux débats, lui attribuent expressément la classification «'ETAM'».



Cependant, pour déterminer si un salarié a la qualité de cadre dirigeant, il appartient au juge d'examiner la fonction que le salarié occupe réellement au regard de chacun des critères cumulatifs énoncés ci-dessus. 













A l'appui de ses prétentions, Mme [D] expose qu'elle a obtenu très rapidement, après son embauche, des fonctions de cadre ayant une totale autonomie dans son activité. Elle gérait les déclarations de TVA en calculant celle-ci et en établissant la CA3 (annexe 15': déclaration TVA pour le 4ième trimestre 2010), elle en assurait, également, le règlement grâce à la télétransmission (annexes 16 à 23), elle réalisait des audits clients et les dossiers administratifs des appels d'offre, elle gérait l'ensemble des problèmes de ressources humaines, était responsable de l'organisation des entretiens annuels, s'occupait du recrutement, gérait les primes et les commissions des salariés, était en charge de la constitution des dossiers de défense et représentait l'entreprise au sein des audiences prud'homales avec mandat du PDG, assurait le suivi des congés payés des salariés, tous les entretiens individuels , certains entretiens de licenciement, de recrutements, signait certains contrats de travail'.



L'ensemble de ces tâches étant réalisé en totale autonomie et sous le contrôle théorique de M. [Y], son supérieur hiérarchique. 



Mme [D] fait valoir, également, qu'elle disposait du second salaire le plus élevé de la société, après celui du PDG.



Cependant, la lecture des pièces produites aux débats, dont notamment de très nombreux mails échangés avec divers partenaires professionnels, et notamment avec le dirigeant de l'entreprise et M. [E], directeur commercial, ne permettent nullement de considérer que Mme [D] exerçait des fonctions de cadre dirigeant.



Effectivement, si la salariée avait incontestablement des fonctions à responsabilité au sein de l'entreprise, aucune des pièces produites ne permet de dire qu'elle participait, d'une manière ou d'une autre, à la direction de l'entreprise, ni qu'elle était habilitée à prendre des décisions de façon tout à fait autonome. Ainsi, par exemple, et contrairement à ses affirmations, elle ne dirige pas les entretiens individuels annuels des salariés mais les convoque audit entretien, celui-ci étant dirigé par M. [E] (annexe 45), elle n'a signé qu'un seul contrat de travail et ceci au sein de la société TACKLE, en sa qualité de gérante, ce qui n'a rien à voir avec sa mission au sein de la société WANAO. 



Les autres allégations de Mme [D] quant aux responsabilités exercées ne sont corroborées par aucune pièce. Elle ne justifie d'aucun domaine d'activité dans lequel elle était amenée à prendre une décision de manière autonome.



De même, les fonctions dont elle se prévaut, établissement des déclarations TVA, participation à la constitution de dossiers judiciaires, présence aux audiences prud'homales ' ne relèvent pas d'un degré de responsabilité de cadre dirigeant mais de simples missions d'exécution afférentes à la gestion administrative de l'entreprise.



Bien au contraire, les pièces produites permettent de mettre en exergue que Mme [D] ne disposait d'aucune autonomie concernant la gestion de ses horaires de travail. Elle était embauchée à temps partiel et était soumise à des horaires de travail précis. Si le contrat de travail de Mme [D] ne prévoit, de manière générale, que les horaires de l'entreprise, à savoir 8h30 / 12h30 et 14h/18h, de nombreux mails produits aux débats par l'employeur, mais ayant pour expéditeur la salariée, témoignent que celle-ci devait en référer et demander une autorisation pour la moindre modification quant à ses horaires de travail et ceci au moins depuis la fin de l'année 2010.

 

Ainsi, le 27 décembre 2010, elle sollicite la possibilité d'inverser sa journée (venir travailler l'après- midi plutôt que le matin) suite à un rendez-vous médical le jeudi 10 janvier. De même, le 8 février 2011, elle sollicite la possibilité de demander sa matinée pour le lendemain pour des raisons personnelles (rendez-vous chez le pédiatre). Le 7 mars suivant, elle sollicite une nouvelle fois, la possibilité d'inverser ses horaires de travail pour le lendemain'de même le 8 mars suivant, elle sollicite la possibilité de venir travailler l'après-midi pour répondre à une convocation du juge aux affaires familiales'







Or, un cadre dirigeant gère librement ses horaires de travail sans avoir à en référer à qui que ce soit. Ce n'est manifestement pas le cas de Mme [D] qui, pour une simple modification d'horaire de travail, devait solliciter l'autorisation d'un supérieur hiérarchique. 



Enfin, il convient de relever que la classification statut cadre, position 210 dont se prévaut la salariée, suppose un commandement, c'est-à-dire un pouvoir d'encadrement et de direction sur une équipe, des subordonnés. 



Or, les conclusions de Mme [D] sont exemptes de toute référence et allégations sur ce point. Il en résulte qu'elle n'avait aucune fonction d'encadrement ou de commandement.



Il en résulte clairement que Mme [D] ne peut efficacement se prévaloir ni du statut de cadre dirigeant, ni se prévaloir du statut cadre, position 3.2, coefficient 210, de la convention collective applicable. 



Elle sera déboutée de ses prétentions de ce chef et le jugement déféré qui lui a octroyé une classification intermédiaire (position 3.1, coefficient 170) laquelle n'était pas sollicitée, sera infirmé sur ce point.



Dès lors, les prétentions de Mme [D] en paiement du préjudice subi, d'un mois de préavis supplémentaire (outre les congés payés) et d'un complément d'indemnité de licenciement, seront, également, rejetées.



B) SUR LA REQUALIFICATION DU CONTRAT DE TRAVAIL EN CONTRAT A TEMPS PLEIN



Mme [D] réclame l'octroi de rappels de salaire à hauteur de 74'458 euros (outre les congés payés) en raison de la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet pour la période courant du mois de février 2009 au mois de juillet 2011. 



Elle se prévaut de l'absence de formalisme d'un contrat de travail à temps partiel écrit. 

Effectivement, l'article L 3123-14 du code du travail prévoit que : 



«'le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit . 



Il mentionne':



1° la qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue, et sauf, pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile et les salariés relevant d'un accord collectif de travail conclu en application de l'article L 3122-2, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;



2° les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;



3° les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié'.



4° les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat.



L'avenant au contrat de travail prévu à l'article L 3123-25 mentionne les modalités selon lesquelles des compléments d'heures peuvent être accomplis au-delà de la durée fixée par le contrat'».









Ainsi, le contrat de travail à temps partiel nécessite que les heures et le temps de travail du salarié soient fixés clairement et de façon écrite, que ce soit dans un cadre hebdomadaire ou mensuel. De même, la répartition du temps de travail doit figurer dans le contrat.



A défaut du respect de ces prescriptions, le contrat de travail est présumé être à temps complet.



Cependant, cette présomption peut être renversée par l'employeur auquel il appartient d'apporter la preuve de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue et de démontrer que la salariée pouvait prévoir son rythme de travail et qu'elle n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de son employeur.



L'employeur produit aux débats les bulletins de salaire de la salariée. Concernant la durée du travail, la lecture de ceux-ci permet de constater, que celle-ci était identique tous les mois, à savoir 75h83 soit une durée hebdomadaire de 17h50, soit 3h50 par jour conformément au contrat de travail prévoyant pour les horaires de la matinée un temps de travail de 9h à 12h30.



Au surplus, et à plusieurs reprises, Mme [D] a adressé à son employeur des mails pour solliciter des modifications d'horaires. Ainsi, au mois de décembre 2010 déjà, elle sollicite l'inversion d'une demi-journée de travail pour le jeudi 10 janvier (du matin à l'après-midi) au motif d'un rendez- vous pour une visite post-opératoire'; le 8 février 2011, elle sollicite une inversion identique au motif d'un rendez-vous chez le pédiatre pour son fils'; le 7 mars, elle sollicite encore l'autorisation d'inverser ses horaires pour le jour suivant'; il en va de même pour le 21 mars suivant'; enfin, le 3 nov