Cour d'Appel · 14e Chambre — 25 août 2017

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

14e Chambre



ARRÊT AU FOND 

DU 25 AOUT 2017



N°2017/1197













Rôle N° 15/14880







SA AIR FRANCE





C/



URSSAF PROVENCE ALPES COTE-D'AZUR



MNC - MISSION NATIONALE DE CONTROLE ET D'AUDIT DES ORGANISMES DE SECURITE SOCIALE



























Grosse délivrée 

le :

à :



- Me Delphine PANNETIER, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE



- URSSAF PROVENCE ALPES COTE-D'AZUR









Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :





Décision déférée à la Cour :



Jugement du Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale des BOUCHES DU RHONE en date du 02 Juillet 2015, enregistré au répertoire général sous le n° 21104997.





APPELANTE



SA AIR FRANCE, demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Delphine PANNETIER, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE





INTIMEE



URSSAF PROVENCE ALPES COTE-D'AZUR, demeurant [Adresse 2]



représenté par Mme [S] [S] (Inspectrice du contentieux) en vertu d'un pouvoir général





PARTIE INTERVENANTE



MNC - MISSION NATIONALE DE CONTROLE ET D'AUDIT DES ORGANISMES DE SECURITE SOCIALE, demeurant [Adresse 3]



non comparante









*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 21 Juin 2017, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Marie-Claude REVOL, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :





M. Gérard FORET-DODELIN, Président

Madame Florence DELORD, Conseiller

Madame Marie-Claude REVOL, Conseiller





Greffier lors des débats : Mme Pascale ROCK.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 25 Août 2017







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 25 Août 2017



Signé par M. Gérard FORET-DODELIN, Président et Mme Pascale ROCK, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.







*-*-*-*-*-*-*

 











































EXPOSE DU LITIGE





L'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales des Bouches du Rhône aux droits de laquelle se trouve l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales Provence-Alpes-Côte d'Azur a procédé à un contrôle de la S.A. AIR FRANCE sur les années 2007, 2008 et 2009 s'agissant de la sécurité sociale et sur les années 2008 et 2009 s'agissant de l'assurance chômage. L'Union a opéré un redressement sur 18 chefs dont 17 ont généré une dette de la société envers l'Union et dont un a donné lieu à un crédit en faveur de la société. Le 13 décembre 2010, l'Union a mis en demeure la société de payer la somme de 24.857.345 euros au titre des cotisations et contributions de sécurité sociale et des majorations de retard. Le 14 décembre 2010, POLE EMPLOI a mis en demeure la société de payer la somme de 2.661.979,10 euros au titre des contributions chômage et cotisations AGS et des majorations de retard. Le 4 mars 2011, l'Union a délivré à la société une mise en demeure de payer portant sur la somme de 33.724 euros au titre des majorations complémentaires. Le 14 juin 2011, l'Union a délivré à la société une mise en demeure de payer portant sur la somme de 153.150 euros au titre des majorations complémentaires. 



La S.A. AIR FRANCE a saisi la commission de recours amiable de plusieurs recours. Le 12 septembre 2011, la commission a ramené le redressement sécurité sociale n° 7 de 9.601.091 euros à 7.589.124 euros.



La S.A. AIR FRANCE a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale des Bouches du Rhône. Elle a soulevé l'irrégularité du redressement, et au subsidiaire, a contesté des chefs de redressement. Elle a réclamé une indemnité au titre des frais irrépétibles.



Par jugement du 2 juillet 2015, le tribunal des affaires de sécurité sociale a :

- annulé la mise en demeure du 4 mars 2011,

- confirmé la décision de la commission de recours amiable de l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales Provence-Alpes-Côte d'Azur en date du 12 septembre 2011 en toutes ses autres dispositions,

- rejeté les autres demandes.



Le jugement a été notifié le 16 juillet 2015 à la S.A. AIR FRANCE qui a interjeté appel le 28 juillet 2015. Le jugement a été notifié le 16 juillet 2015 à l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales Provence-Alpes-Côte d'Azur qui a interjeté appel le 4 août 2015. Les appels ont donné lieu à un double enrôlement. Une ordonnance du 9 décembre 2016 a joint les deux affaires. 



L'affaire a été fixée à l'audience du 29 septembre 2016 et a été renvoyée contradictoirement à la demande des parties aux audiences du 5 janvier 2017, du 2 février 2017, du 9 mars 2017 et du 21 juin 2017.



Par conclusions visées au greffe le juin 2017 maintenues et soutenues oralement à l'audience, la S.A. AIR FRANCE :



A titre liminaire sur l'étendue du litige :

- précise qu'elle conteste le redressement portant sur les cotisations et contributions de sécurité sociale et le redressement portant sur les contributions à l'assurance chômage et les cotisations A.G.S.,

- souligne que le contrôle a été commun et qu'elle a saisi la commission de recours amiable et le tribunal des affaires de sécurité sociale de toutes les mises en demeure,

- observe qu'elle s'est acquittée des sommes sous réserve de sa contestation,

- rappelle que l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales est compétente depuis le 1er janvier 2011 y compris pour les actes accomplis par POLE EMPLOI antérieurement à cette date,

- en déduit qu'elle peut réclamer à l'Union le remboursement des contributions à l'assurance chômage et des cotisations A.G.S.,

- précise que l'Union ne saurait limiter le litige à la seule contestation de la décision implicite de la commission de recours amiable au motif de l'absence d'enrôlement par le tribunal du recours à l'encontre de la décision expresse de la commission de recours amiable,

- ajoute que l'exclusion des questions relatives à la contestation des contributions chômage, cotisations AGS et majorations complémentaires du présent litige impliquerait que la commission de recours amiable n'a pas rendu sa décision sur ces questions et que l'affaire relative à la contestation explicite de la commission de recours amiable sur les majorations complémentaires doit être enrôlée devant le tribunal,

- demande que le présent arrêt soit jugé opposable à l'Union et à la commission de recours amiable dans la position qu'elles prendront dès lors que les mises en demeure portent sur le même contrôle, le même établissement, le même redressement et les mêmes contestations,



A titre principal sur la nullité :

- soulève l'irrégularité de la lettre d'observations du 6 octobre 2010 laquelle n'énonce pas le numéro SIRET, indique un numéro de compte ne correspondant pas à l'établissement contrôlé et ne respecte pas le principe de l'identification de l'établissement contrôlé et débiteur,

- relève que les inspecteurs du recouvrement n'ont pas répondu dans leur lettre du 9 novembre 2010 à l'ensemble des arguments qu'elle avançait suite à la lettre d'observations et y voit une violation du principe du contradictoire et de l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale lequel impose une réponse de l'Union aux observations de l'employeur avant de notifier la mise en demeure, 

- argue de l'imprécision de la mise en demeure du 4 mars 2011 qui ne mentionne pas la date de notification des observations du contrôle et ajoute que cette question a été soumise au tribunal des affaires de sécurité sociale,

- poursuit l'annulation de la lettre d'observations, du redressement et des mises en demeure des 13 décembre 2010, 14 décembre 2010, 4 mars 2011 et 14 juin 2011 ainsi que l'annulation de la décision de la commission de recours amiable notifiée le 4 octobre 2011,

- réclame le remboursement des sommes qu'elle a versées à hauteur de 21.734.145 euros en cotisations et contributions sociales et majorations et à hauteur de 2.419.981 euros en contributions d'assurance chômage et en cotisations A.G.S. et le remboursement du crédit de 166.103 euros, outre intérêts au taux légal à compter de la saisine du tribunal des affaires de sécurité sociale,



A titre subsidiaire sur les chefs de redressement :



- conteste le chef de redressement n° 1 afférent à la contribution sociale généralisée et à la contribution au remboursement de la dette sociale sur le financement patronal à la MNPAF :



1) fait valoir que le financement constitue une subvention d'équilibre globale, forfaitaire et non individualisée conformément à la position de la CCMIP, qu'une telle subvention n'est pas soumise à contributions conformément à l'instruction ACOSS du 20 août 1985 et à la position de la Cour de Cassation confirmée en 1999 et 2003, que l'Union n'a pas interjeté appel du jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale des Bouches du Rhône du 26 janvier 2001 qui avait annulé un tel redressement, que ce jugement a autorité de la chose jugée en l'absence d'évolution des modalités de la subvention sur la période concernée et en l'absence de modification législative et jurisprudentielle et qu'il interdit tout redressement sur les années 2007, 2008 et 2009,

2) ajoute que ce n'est pas la loi ou la jurisprudence mais une circulaire du 25 août 2005 qui a fait rentrer les subventions dans les contributions au financement d'un régime de prévoyance et de retraite, soutient que cette circulaire ne vise pas les subventions d'équilibre et ne remet donc pas en cause l'instruction du 20 août 1985 et, dans l'hypothèse contraire, note que la circulaire du 25 août 2005 instaure un régime transitoire jusqu'au 31 décembre 2008 ce qui interdit tout redressement sur les années 2007 et 2008, 

3) relève que l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales Provence-Alpes-Côte d'Azur a appliqué la décision du tribunal des affaires de sécurité sociale des Bouches du Rhône du 26 janvier 2001 lors de contrôles postérieurs, que l'Union a modifié sa doctrine fin 2007, que cette modification ne peut, par principe, être rétroactive conformément au principe de sécurité juridique, à la jurisprudence et à la charte du cotisant contrôlé, que la société a informé l'Union qu'elle n'a pas accepté la rétroactivité de cette modification, qu'elle a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale, qu'elle s'est désistée de son instance tout en maintenant sa contestation, qu'il ne résulte d'aucun texte que l'absence de contestation d'une décision administrative notifiant une observation pour l'avenir empêcherait le cotisant de contester ultérieurement un redressement fondé sur cette observation, que la modification de doctrine ne peut donc pas produire effet pour l'année 2007 ce qui interdit tout redressement sur l'année 2007,

4) allègue une erreur de calcul s'agissant de l'année 2007 en ce que l'Union a assis à tort le redressement sur le financement de la couverture du personnel du comité central d'entreprise d'AIR FRANCE alors que seul devait être pris en compte le financement de la couverture des salariés d'AIR FRANCE, comme la cour d'appel de VERSAILLE l'a jugé dans l'affaire concernant le comité central d'entreprise d'AIR FRANCE,



- conteste le chef de redressement n° 3 afférent à la taxe de prévoyance sur le financement patronal à la MNPAF :



1) indique qu'elle a soumis à la taxe de prévoyance la part de la subvention patronale spécifique aux salariés en activité et a exclu la part relative aux non salariés, tels que retraités ou membres de la famille,

 2) retient que ce calcul de l'assiette de la taxe de prévoyance est conforme aux textes applicables lesquels ont été modifiés seulement à effet au 1er janvier 2011 et à la jurisprudence rendues sur ces textes,

3) soutient que les modalités de calcul ont été convenues d'un commun accord avec l'Union et ont été validées par la cour d'appel d'AIX EN PROVENCE dans un arrêt du 3 décembre 2002 lequel vise expressément l'exclusion de l'assiette de la taxe tant des anciens salariés que des conjoints et enfants des salariés actifs et donc des ayants droit des salariés,

4) note que l'Union a accepté ces modalités de calcul lors des contrôles précédents et se prévaut, s'agissant de la couverture complémentaire de frais de santé assurée par la MNPAF, d'une décision expresse de l'Union, souligne que l'Union n'a pas remis en cause cette décision dans sa lettre du 11 octobre 2007 et ne peut pas revenir de manière rétroactive sur cette décision,

- conteste le chef de redressement n° 7 afférent au non respect sur 2009 du caractère obligatoire du contrat de mutuelle MNPAF :

1) expose que ce contrat résulte d'un accord collectif 2008-2009, que tous ses salariés adhèrent obligatoirement au contrat, qu'en revanche leur conjoints ne sont pas contraints d'y adhérer, que cela ne remet pas en cause le caractère collectif et obligatoire du contrat lequel s'apprécie uniquement au regard des salariés et qu'elle a fourni toutes les pièces réclamées par l'Union pour justifier de l'application régulière du contrat, notamment de l'application du contrat à l'ensemble des salariés,

2) allègue une confusion commise par l'Union, d'une part, entre le caractère collectif et le caractère obligatoire du contrat, et d'autre part, entre les salariés et les ayants droit pour vérifier les conditions à remplir pour respecter le caractère collectif et obligatoire d'un régime,

3) invoque la force impérative des circulaires ministérielles qui ont été publiées et s'opposent en conséquence au redressement conformément à l'article L. 243-6-2 du code de la sécurité sociale et à la doctrine de la sécurité sociale,

4) considère que seule la part patronale versée au bénéfice des conjoints peut être soumise à cotisations dès lors que le caractère collectif et obligatoire est respecté à l'égard des salariés, que les conjoints de l'ensemble des salariés ont la faculté d'adhérer au contrat et que les circulaires ministérielles publiées font obstacle au redressement de l'intégralité du financement patronal et le limitent à la contribution de l'employeur versée au bénéfice des seuls conjoints, comme cela a été confirmé par l'ACOSS, propose en conséquence, à titre subsidiaire, un chiffrage fondé sur un calcul admis par l'UNION et validé par un arrêt de la présente cour du 3 décembre 2002 s'agissant de la taxe de prévoyance et effectué au prorata de l'effectif des conjoints sur l'effectif total (cf contestation du chef n° 3) et, au regard du respect des droits de la défense, estime qu'elle est en droit de recalculer le redressement en cours d'instance pour se conformer aux textes applicables,

5) conteste que l'Union puisse reconstituer en brut le montant du financement patronal car cela est contraire à l'accord, aux textes réglementaires, aux circulaires ministérielles publiées, au bon sens et à la doctrine de l'Union laquelle ne peut varier de manière rétroactive et ajoute que les calculs de l'Union sont erronés pour donner lieu en partie à un double redressement,

6) demande que le redressement soit entièrement annulé et subsidiairement qu'il soit limité à la somme de 616.800 euros,



- conteste le chef de redressement n° 1 afférent à la contribution au remboursement de la dette sociale sur les capitaux décès :



1) expose qu'elle a bien assujetti à la contribution sociale généralisée et à la contribution au remboursement de la dette sociale les primes d'assurances versées au titre du contrat décès souscrit auprès de la compagnie AXA et que l'Union a opéré un redressement non sur les primes d'assurance mais sur les capitaux décès, ainsi qu'il ressort des échanges entre elle, l'Union et la société de courtage en assurance au cours du contrôle et des attestations du courtier, 

2) prétend que les capitaux décès ne doivent pas être assujettis à la contribution au remboursement de la dette sociale comme le confirme une lettre ministérielle publiée et qu'en toute hypothèse le débiteur de la contribution, si elle était due, doit être l'assureur,



- conteste le chef de redressement n° 2 afférent à la prise en charge par l'employeur de la contribution sociale généralisée et de la contribution au remboursement de la dette sociale sur le financement patronal des régimes de prévoyance complémentaire :



1) soutient qu'elle est légitime à élever cette contestation car elle l'a présentée devant la commission de recours amiable et devant le tribunal des affaires de sécurité sociale et car la Cour de Cassation admet qu'une société fasse valoir un nouvel argument devant une juridiction du fond,

2) fait valoir que la régularisation de contributions ordonnée par l'Union dans le cadre du contrôle ne peut pas être qualifiée d'avantages en espèces également soumis à cotisations et contributions à l'occasion de ce même contrôle, que cette démarche conduit à une double taxation, que cette régularisation n'est pas acquise de manière définitive puisqu'il s'agit d'un chef de redressement déféré à la cour et que l'Union ne peut pas préjuger d'un éventuel précompte des contributions si celles-ci sont régularisées,

3) rappelle que le précompte des contributions sur les salaires est impossible au regard du caractère global et non individualisé de la subvention destinée au financement du régime de prévoyance et serait générateur de litiges avec les salariés et conteste que l'absence de précompte puisse être qualifiée d'avantage en espèces,

4) invoque une modification par l'Union de sa pratique antérieure laquelle ne peut pas être rétroactive,



- conteste le chef de redressement n° 3 afférent à la taxe de prévoyance sur le financement patronal à la perte de licence des pilotes :



1) oppose qu'il ne s'agit pas d'une prévoyance complémentaire mais d'une prévoyance destinée à couvrir l'inaptitude professionnelle laquelle n'est pas couverte par la sécurité sociale,

2) se prévaut d'une circulaire du 21 juillet 2006, reconnaît qu'une circulaire du 30 janvier 2009 adopte la thèse inverse mais en écarte l'application au présent contrôle, d'une part, du fait de son entrée en vigueur postérieure (fixée en 2010 puisqu'il est indiqué qu'aucun redressement ne sera notifié au titre de 2009 dès lors qu'il serait fondé sur un élément nouveau apporté par cette circulaire), et d'autre part, du fait que le financement de la garantie ne répond pas aux critères posés dans la circulaire,

3) précise qu'elle a payé les cotisations et contributions sociales sur le financement patronal relatif à la perte de licence conformément à la circulaire du 21 juillet 2006,

4) ajoute, en opposition à l'Union, que la circulaire du 30 janvier 2009 ne peut pas s'appliquer rétroactivement,



- conteste le chef de redressement n° 5 afférent au dépassement des limites d'exonération applicables sur 2007 et 2008 aux régimes de prévoyance complémentaire et retraite supplémentaire à cotisations définies bénéficiant du régime transitoire :



1) met en avant un accord de l'Union résultant des contrôles précédents lui interdisant de réintégrer dans ses calculs la participation patronale à la MNPAF et de modifier ainsi rétroactivement sa position,

2) subsidiairement, trouve des erreurs dans les calculs de l'Union liées au fait que l'Union a chiffré le financement individuel en divisant le montant global de la subvention par le nombre de salariés alors qu'elle aurait dû prendre en compte au maximum la part réintégrée dans l'assiette de la taxe de prévoyance (part proratisée en fonction du nombre d'actifs),



- conteste le chef de redressement n° 9 afférent au différentiel d'assiette de la contribution sociale généralisée et de la contribution au remboursement de la dette sociale par rapport au montant des indemnités transactionnelles :



1) indique que les indemnités transactionnelles versées aux salariés en cas de licenciement pour faute grave sont exonérées des contributions à hauteur de l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement conformément aux dispositions de l'article L. 136-2-II-5° du code de la sécurité sociale et de la jurisprudence de la Cour de Cassation et qu'elle a appliqué ce principe, 

 2) reproche à l'Union de ne pas avoir identifier la part relevant de l'indemnité conventionnelle ou légale de licenciement,

3) sollicite le remboursement des contributions sociales qui ont été indûment versées à hauteur de l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement sur la période contrôlée comme cela résulte de l'annexe 3 à la lettre d'observations, 



- conteste le chef de redressement n° 11 afférent aux indemnités transactionnelles versées à des salariés suite à des licenciements pour faute grave considérées comme représentatives d'indemnités compensatrices de préavis :



1) fait valoir que les indemnités transactionnelles n'intègrent pas les indemnités compensatrices de préavis puisque les transactions ne reviennent pas sur le motif disciplinaire des licenciements et que le licenciement pour faute grave n'ouvre pas droit à une indemnité compensatrice de préavis et précise que l'exonération de l'indemnité transactionnelle à hauteur de l'indemnité de licenciement en cas de licenciement pour faute grave s'explique par les dispositions de l'article L. 136-2-II-5° du code de la sécurité sociale et qu'en revanche aucune disposition légale ne prévoit l'assujettissement de l'indemnité transactionnelle à hauteur du préavis en cas de licenciement pour faute grave, 

2) confère aux indemnités transactionnelles la nature de dommages et intérêts puisque les transactions impliquent la renonciation à contester le motif de faute grave et donc la renonciation au paiement du préavis,

3) affirme que l'application de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale l'a conduite à exonérer des cotisations sociales l'indemnité transactionnelle en tenant compte des limites d'exonération fixées à l'article 80 duodecies du code général des impôts et que le redressement contrevient à l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, 

4) note que l'Union avait accepté lors d'un contrôle précédent de ne pas inclure dans une indemnité transactionnelle versée suite à un licenciement pour faute grave une part correspondant à l'indemnité compensatrice de préavis et en déduit l'existence d'un accord tacite,

5) ajoute que le chiffrage de l'Union est erroné pour reposer sur des indemnités versées à des salariés d'une autre société (la société AIR FRANCE CARGO) ainsi qu'à des salariés qui n'ont pas été licenciés pour faute grave et explique que ces derniers venaient d'AIR INTER, qu'elle les a embauchés, qu'ils ont contesté les modalités de leur intégration en son sein, ont saisi les juridictions prud'homales et ont bénéficié d'une indemnité transactionnelle, que cette indemnité n'intégrait pas une demande au titre du préavis, qu'en effet une telle demande était prescrite et les salariés ne pouvaient donc pas bénéficier d'une indemnité compensatrice de préavis,

6) critique également le chiffrage de l'Union au motif que cette dernière a refusé une régularisation créditrice au titre de la contribution sociale généralisée et de la contribution au remboursement de la dette sociale à hauteur du montant représentatif de l'indemnité conventionnelle de licenciement,



- conteste le chef de redressement n° 17 afférent aux indemnités transactionnelles versées à des pilotes stagiaires :



1) affirme qu'il s'agit uniquement de dommages et intérêts pour résistance abusive puisque les salaires ont été payés et ont donné lieu à l'édition de bulletins de paie,



- conteste les majorations de retard complémentaires notifiées par les mises en demeure du 4 mars 2011 et du 14 juin 2011 :



 1) relève que l'Union a accepté un paiement fractionné de la mise en demeure du 13 décembre 2010 et qu'elle s'est acquittée spontanément et rapidement des sommes réclamées conformément à l'accord express de l'Union et en déduit le caractère injustifié des majorations complémentaires,

- poursuit l'annulation des mises en demeure des 13 décembre 2010, 14 décembre 2010, 4 mars 2011 et 14 juin 2011 à hauteur du montant des redressements contestés et des majorations afférentes,

- est à la confirmation du jugement entrepris en ce qu'il a annulé la mise en demeure du 4 mars 2011,

- recherche l'annulation de la décision de la commission de recours amiable notifiée le 4 octobre 2011 en ce qu'elle a rejeté ses demandes,

- réclame le remboursement des sommes qu'elle a versées à hauteur de 19.148.747 euros en cotisations et contributions sociales plus les majorations complémentaires y afférentes et à hauteur de 2.323.742 euros en contributions d'assurance chômage et en cotisations A.G.S., outre intérêts au taux légal à compter de la saisine du tribunal des affaires de sécurité sociale,

En tout état de cause :

- s'oppose à la demande de l'Union tendant à voir constater que sa créance se monte à 24.857.345 euros au regard des dégrèvements effectués par la commission de recours amiable,

- si la décision de la commission de recours amiable était jugée hors du présent litige, demande que la partie du redressement relatif aux contributions sociales et aux majorations liée au double assujettissement à la contribution sociale généralisée et à la contribution au remboursement de la dette sociale aux points 1 et 7 de la subvention patronale à la MNPAF soit annulée et que la remise des majorations de retard accordées par la commission soit confirmée, 

- sollicite la condamnation de l'Union à lui verser la somme de 3.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et à acquitter les dépens.



Par conclusions visées au greffe le juin 2017 maintenues et soutenues oralement à l'audience, l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales Provence-Alpes-Côte d'Azur :



A titre liminaire sur l'étendue du litige :

- affirme que la cour est saisie de la seule décision implicite de rejet de la commission de recours amiable devant qui la société a déféré la mise en demeure du 13 décembre 2010 et par voie de conséquence de cette seule mise en demeure,



Sur son appel relatif à la mise en demeure du 4 mars 2011:

- considère que le tribunal des affaires de sécurité sociale a statué ultra petita lorsqu'il a annulé la mise en demeure du 4 mars 2011 et demande l'infirmation du jugement sur ce point,

- soutient, subsidiairement, que la mise en demeure du 4 mars 2011 était précise et permettait à la société de connaître ses obligations et que les majorations de retard complémentaires sont justifiées par le paiement tardif des cotisations,



Sur l'appel de la société :

- est au rejet des demandes et à la confirmation du jugement entrepris,



- s'agissant de la régularité de la procédure :

1) objecte que la lettre d'observations mentionne le compte directeur de la société dans le cadre du versement en un lieu unique et le numéro SIREN et est régulière,

2) réplique que les inspecteurs du recouvrement ont répondu de manière détaillée aux points de contestation de la société et qu'en outre l'éventuelle incomplétude de leur réponse n'est pas source de nullité,



- s'agissant du chef de redressement n° 1 afférent à la contribution sociale généralisée et à la contribution au remboursement de la dette sociale sur le financement patronal du régime de prévoyance complémentaire :

 1) rappelle que les contributions des employeurs au financement des prestations de prévoyance complémentaires à celles servies par les régimes obligatoires de sécurité sociale entrent dans l'assiette de la contribution sociale généralisée,

2) estime que la circulaire du 25 août 2005 qui soumet à cotisations toutes les sommes destinées à financer un régime de prévoyance complémentaire a rendu obsolète la décision prise par le tribunal des affaires de sécurité sociale des Bouches du Rhône le 26 janvier 2001,

3) considère que la subvention d'équilibre est assujettie à cotisations car elle répond à la notion de subvention globale et que l'absence d'individualisation de la subvention ne lui est pas opposable,

 4) soutient que ses observations pour l'avenir ont force à compter du 1er janvier 2007,

5) fait valoir que le redressement porte non sur les capitaux décès réglés mais bien sur la contribution de la société à la garantie décès complémentaire,



- s'agissant du chef de redressement n° 2 afférent à la prise en charge par la société des cotisations ouvrières :

1) soulève l'irrecevabilité de la contestation qui n'a pas été déférée au tribunal des affaires de sécurité sociale,

2) sur le fond, relève que la société n'a pas précompté sur les rémunérations des salariés les montants correspondant à la part des cotisations ouvrières au régime de prévoyance et qualifie ces sommes d'avantages en nature sauf pour les sommes versées à la MNPAF,





- s'agissant du chef de redressement n° 3 afférent à la taxe de prévoyance :

1) en ce qui concerne le contrat de mutuelle MNPAF : invoque la circulaire DSS/5B/2006-330 du 21 juillet 2006 aux termes de laquelle la contribution patronale de prévoyance complémentaire soumise à cotisation est également soumise à la taxe, dément tout accord tacite, met en avant la lettre d'observations du 11 octobre 2007 par laquelle elle avait rappelé à la société que toutes les contributions de prévoyance complémentaire sont soumises à la taxe, précise que, par arrêt du 3 décembre 2002, la présente cour a confirmé l'assujettissement du financement patronal à la MNPAF à la taxe, circonscrit son accord relatif au calcul de la société aux anciens salariés et observe que le redressement en litige repose sur les ayants droit des salariés,

2) en ce qui concerne le contrat perte de licence : prétend que la circulaire DSS/5B/2009/32 du 30 janvier 2009 qui analyse la couverture du risque inaptitude en une prévoyance complémentaire produit un effet rétroactif et autorise un redressement pour la période antérieure dès lors que l'employeur n'avait pas mis en 'uvre les modalités prévues par la circulaire, constate que la société appliquait des modalités non conformes à cette circulaire et pour l'année 2009 invoque la circulaire du 21 juillet 2006 et l'absence d'élément nouveau apporté par la circulaire de 2009,

3) dément tout accord tacite en l'absence de similitude des situations et objecte qu'un éventuel accord tacite issu d'un contrôle datant des années 1998 et 1999 ne peut pas lui être opposé dans la mesure où elle a pratiqué d'autres contrôles entre celui des années 1998 et 1999 et celui en litige,



- s'agissant du chef de redressement n° 5 afférent aux retraites à cotisations définies et au dépassement des limites d'exonération 19 % et 85 % :

1) explique que le litige porte sur l'intégration de la mutuelle MNPAF dans l'assiette des cotisations,



- s'agissant du chef de redressement n° 7 afférent au non respect du caractère obligatoire du contrat de mutuelle MNPAF :

1) fait valoir qu'une dispense d'obligation à l'adhésion au contrat de mutuelle complémentaire ne fait pas obstacle à l'exonération des cotisations à la condition que cette dispense soit expressément prévue par l'acte juridique fondateur et que le système de prévoyance doit organiser la couverture facultative ou obligatoire des ayants droit des salariés, 

2) relève qu'en l'espèce une partie conséquente des ayants droit des salariés n'adhérait pas au contrat de mutuelle alors que l'accord collectif prévoyait leur adhésion et en déduit que la situation des ayants droit ne respecte pas le caractère collectif exigé pour l'exonération des cotisations,

3) estime légitime le redressement sur l'intégralité de la contribution dans la mesure où la participation globale de la société au financement et l'absence de distinction dans l'accord n'autorisent aucune individualisation et aucune différenciation entre les salariés et leurs ayants droit,

4) considère bien fondé le redressement au titre de l'année 2009 car la circulaire du 30 janvier 2009 n'apporte aucune modification touchant le fondement du redressement,

5) prétend que le précédent contrôle ne peut pas lui être opposé puisqu'il a été opéré en période transitoire,

6) allègue la pratique habituelle d'une reconstitution en brut du financement patronal,

7) déduit de la violation du caractère obligatoire et collectif du contrat de prévoyance que l'ensemble de la contribution patronale doit être soumise à cotisations,

8) précise que le montant du redressement est ramené à la somme de 7.589.124 euros,



- s'agissant du chef de redressement n° 9 afférent à la contribution sociale généralisée et à la contribution au remboursement de la dette sociale sur les ruptures des contrats de travail et les limites d'exonération :

1) indique que l'indemnité transactionnelle versée suite à une rupture du contrat de travail est exonérée de cotisations et contributions pour sa seule fraction représentative d'une indemnité bénéficiant de l'exonération,

2) oppose l'absence de pièces versées par la société,

- s'agissant du chef de redressement n° 11 afférent aux indemnités de rupture forcée, indemnités transactionnelles, faute grave :

1) dénie toute portée au précédent contrôle,

2) souligne qu'il convient de distinguer la part indemnitaire de l'indemnité transactionnelle qui n'est pas soumise à cotisations de sa part salariale soumise à cotisations,

3) écarte la qualification de licenciement pour faute grave en cas de transaction et en déduit que l'indemnité transactionnelle comprend nécessairement l'indemnité compensatrice de préavis,

4) en ce qui concerne les salariés OMN ex AIR INTER, affirme qu'en l'absence d'éléments permettant d'isoler la part salariale, le redressement doit être maintenu,

- s'agissant du chef de redressement n° 17 afférent aux indemnités de rupture forcée (requalification en salaires de dommages et intérêts versés dans le cadre d'une transaction) :

1) explique que les pilotes en formation qui ont intenté une action prud'homale se sont vus allouer un rattrapage de salaire et des dommages et intérêts à hauteur de 500 euros,

2) observe que les pilotes en formation avec qui la société a conclu une transaction ont touché une indemnité de 2.500 euros,

3) prétend qu'en l'absence de tout élément l'intégralité des indemnités transactionnelles doit être réintégrée dans l'assiette des cotisations,

Sur la demande de remboursement des contributions d'assurance chômage et AGS : 

- soulève l'irrecevabilité de cette demande pour être nouvelle en cause d'appel,

- au subsidiaire, oppose son incompétence pour un contrôle remontant aux années 2008 et 2009, argue d'un paiement opéré en toute connaissance de cause et est au rejet de la demande,

Sur les sommes réclamées :

- chiffre sa créance à la somme de 24.857.345 euros,

- demande qu'il soit constaté que les paiements ont éteint la dette,

- sollicite la somme de 5.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.



A l'audience, le conseiller rapporteur indique qu'il a adressé son rapport relatif à l'exposé du litige aux représentants des parties trois semaines avant l'audience. Les représentants des parties remettent à la cour leur exemplaire du rapport avec les corrections qu'elles souhaitent apporter. Ces deux pièces sont visées par le greffier. Les représentants des parties précisent que leurs conclusions visées à l'audience sont celles résumées dans le rapport initial.



Mention en a été portée sur la note d'audience signée par le conseiller rapporteur et le greffier. 





MOTIFS DE LA DECISION 





Sur l'étendue du litige :



Dans sa première partie relative aux faits, moyens et procédure, le jugement entrepris énonce que :

1) la S.A. AIR FRANCE a :

* saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale le 19 avril 2011 à l'encontre de la décision de rejet implicite de la commission de recours amiable de l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales,

* poursuivi l'annulation des mises en demeure des 13 décembre 2010, 14 décembre 2010, 4 mars 2011 et 14 juin 2011,

* recherché l'annulation de la décision de la commission de recours amiable notifiée le 4 octobre 2011,

2) l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales Provence-Alpes-Côte d'Azur a demandé la validation des mises en demeure du 13 décembre 2010 et du 4 mars 2011, seules contestées préalablement devant la commission de recours amiable.



Par courrier du 3 janvier 2011, la S.A. AIR FRANCE a saisi la commission de recours amiable de l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales d'une requête en annulation de la mise en demeure émise par POLE EMPLOI le 14 décembre 2010.



Par courrier du 14 janvier 2011, la S.A. AIR FRANCE a saisi la commission de recours amiable de l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales d'une requête en annulation de la mise en demeure émise par l'Union le 13 décembre 2010. 



Par courrier du 31 mars 2011, la S.A. AIR FRANCE a saisi la commission de recours amiable de l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales d'une requête en annulation de la mise en demeure émise par l'Union le 4 mars 2011.



Par décision du 22 juin 2011 notifiée le 10 août 2011, la commission a accordé une remise partielle des majorations à hauteur de 1.108.982 euros. Par décision du 12 septembre 2011 notifiée le 4 octobre 2011, la commission s'est reconnue saisie d'une contestation de la lettre d'observations du 6 octobre 2010 et des mises en demeure des 13 décembre 2010 et 4 mars 2011.



Par courrier du 14 avril 2011, la S.A. AIR FRANCE a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale d'une requête en annulation de la décision implicite de rejet de la commission de recours amiable suite au recours du 14 janvier 2011. Par courrier du 9 décembre 2011, la S.A. AIR FRANCE a transmis au tribunal des affaires de sécurité sociale la décision de la commission de recours amiable notifiée le 4 octobre 2011 et en a demandé l'annulation.



Il s'ensuit que la S.A. AIR FRANCE a déféré à la commission de recours amiable les mises en demeure des 13 décembre 2010, 14 décembre 2010 et 4 mars 2011 et la lettre d'observations du 6 octobre 2010. Elle n'avait pas à porter la mise en demeure du 14 juin 2011 devant la commission de recours amiable dans la mesure où cette mise en demeure a été décernée en cours d'instance et, portant sur des majorations de retard complémentaires, a un caractère accessoire.



La lettre d'observations du 6 octobre 2010 fait état sur les mêmes chefs de redressement d'un rappel de cotisations et de contributions de sécurité sociale et d'un rappel de cotisations et contributions de l'assurance chômage et A.G.S.. La contestation des redressements figurant dans la lettre d'observations englobe l'ensemble des rappels de cotisations et de contributions de sécurité sociale et de l'assurance chômage et A.G.S.. 



En premier lieu, l'Union ne peut donc pas reprocher au tribunal des affaires de sécurité sociale d'avoir statué ultra petita lorsqu'il a annulé la mise en demeure du 4 mars 2011.



En second lieu, la cour, par l'effet dévolutif de l'appel, est saisie de la contestation du redressement et des quatre mises en demeure des 13 décembre 2010, 14 décembre 2010, 4 mars 2011 et 14 juin 2011.



Sur les nullités soulevées par la S.A. AIR FRANCE :



1) S'agissant de la lettre d'observations :



La lettre d'observations du 6 octobre 2010 n'énonce pas le numéro SIRET. En revanche, elle mentionne le bon numéro SIREN. Elle indique le numéro de compte directeur dans le cadre de la procédure de versement en un lieu unique. Elle identifie donc de manière suffisamment précise l'employeur à qui elle est destinée.



En conséquence, la S.A. AIR FRANCE doit être déboutée de sa demande d'annulation de la lettre d'observations et de ses demandes subséquentes d'annulation du redressement et des mises en demeure.



Le jugement entrepris doit être confirmé.



2) S'agissant des mises en demeure pour absence de réponse des inspecteurs du recouvrement :



La S.A. AIR FRANCE a formulé ses remarques suite à la lettre d'observations par courrier du 9 novembre 2010. Les remarques détaillées portaient sur les points 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 15, 17, 19 et 20. Les inspecteurs du recouvrement ont répondu le 29 novembre 2010 sur les points 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 15, 17, 19 et 20. Ils ont donc répliqué à toutes les observations de la société. Ils n'avaient pas à rentrer dans le détail de l'argumentation.



Les mises en demeure sont toutes postérieures à la réponse des inspecteurs du recouvrement.



L'Union a donc suivi les prescriptions de l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale.



En conséquence, la S.A. AIR FRANCE doit être déboutée de sa demande d'annulation des mises en demeure des 13 décembre 2010, 14 décembre 2010 et 14 juin 2011.



Le jugement entrepris doit être confirmé.



3) S'agissant de la mise en demeure du 4 mars 2011 :



La mise en demeure doit être suffisamment précise pour permettre au cotisant de connaître la nature, la cause et l'étendue de son obligation.



La mise en demeure du 4 mars 2011 énonce qu'elle porte sur les majorations de retard complémentaires des années 2007 et 2008, renvoie au régime général et vise l'article R. 243-18 du code de la sécurité sociale.



Elle ne fait pas référence au contrôle ni au redressement. 



Elle ne permettait donc pas à la S.A. AIR FRANCE de connaître la cause de son obligation.



En conséquence, la mise en demeure du 4 mars 2011 doit être annulée.



Le jugement entrepris doit être confirmé.



Sur le redressement n° 1 afférent à la contribution sociale généralisée et à la contribution au remboursement de la dette sociale sur le financement patronal à la MNPAF  :



L'article L. 136-2-II-4° du code de la sécurité sociale soumet la participation de l'employeur au financement des prestations complémentaires de retraite et de prévoyance à la contribution sociale généralisée et à la contribution au remboursement de la dette sociale. L'article L. 243-6-2 du code de la sécurité sociale s'oppose à un redressement de contributions sociales lorsque le cotisant a appliqué la législation relative aux contributions selon l'interprétation admise par une circulaire ou une instruction ministérielle publiée.



Par décision 95/02 du 25 janvier 1995, la commission de contrôle des mutuelles et des institutions de prévoyance a enjoint à la Mutuelle Nationale des Personnels d'Air France de prendre les mesures appropriées pour rétablir son équilibre financier. La S.A. AIR FRANCE verse à la MNPAF une somme annuelle qu'elle qualifie de subvention d'équilibre.



Une instruction n° 85-1 du 20 août 1985 de l'Agence Centrale des Organismes de Sécurité Sociale publiée au bulletin juridique de l'UCANSS n°35 de 1985 a précisé que «ne peuvent être considérées comme des contributions destinées au financement des prestations complémentaires de retraite et de prévoyance les subventions d'équilibre attribuées par les employeurs aux régimes qui assurent le versement de ces prestations quand elles font l'objet d'un versement global non individualisé» et que « Cet aspect particulier ne devrait guère concerner que les régimes de prévoyance, et spécialement les mutuelles d'entreprise ».



L'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales Provence-Alpes-Côte d'Azur opère régulièrement des contrôles de la S.A. AIR FRANCE.



Lors de précédents contrôles, l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales Provence-Alpes-Côte d'Azur des Bouches du Rhône a pratiqué des redressements. Elle a soumis la participation de la S.A. AIR FRANCE au financement de la MNPAF à la contribution sociale généralisée et à la contribution au remboursement de la dette sociale. La S.A. AIR FRANCE a toujours contesté ce chef de redressement.



La contestation de la S.A. AIR FRANCE portant sur le contrôle relatif aux années 1995 et 1996 a été déférée devant le tribunal des affaires de sécurité sociale des Bouches du Rhône. Par jugement du 26 janvier 2001 n° 9803163, le tribunal des affaires de sécurité sociale a annulé le redressement au motif que «les sommes versées par la S.A. AIR FRANCE à la MNPAF présentent la nature de subvention d'équilibre». L'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales n'a pas interjeté appel du jugement sur cette disposition. 



La contestation de la S.A. AIR FRANCE portant sur le contrôle relatif aux années 1998 et 1999 est restée sur la question en cause au stade de la commission de recours amiable. Par décision du 29 septembre 2004, la commission a constaté que le redressement assis sur la contribution sociale généralisée et la contribution au remboursement de la dette sociale ne pouvait pas être maintenu dans la mesure où l'Union n'avait pas interjeté appel du jugement du 26 janvier 2001. 



Suite au contrôle relatif aux années 2001, 2002 et 2003, l'Union a reconnu, par lettre du 8 juin 2004, que, conformément au jugement rendu le 26 janvier 2001 par le tribunal des affaires de sécurité sociale, la participation de la S.A. AIR FRANCE au financement de la MNPAF était exclue de la contribution sociale généralisée et de la contribution au remboursement de la dette sociale.



La circulaire DSS/5B n° 2005-396 du 25 août 2005 relative aux modalités d'assujettissement aux cotisations de sécurité sociale, à la contribution sociale généralisée et à la contribution au remboursement de la dette sociale des contributions des employeurs destinées au financement de prestations complémentaires de retraite et de prévoyance a été publiée au bulletin officiel du 15 octobre 2005. Cette circulaire stipule que constituent des contributions de l'employeur au sens de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale toutes les sommes destinées à financer des prestations complémentaires ou supplémentaires de retraite et de prévoyance complémentaire quelle que soit leur dénomination (cotisations, dotations, subventions, appels de fond ou re-facturation). Elle organise un régime transitoire en vertu duquel les contributions des employeurs instituées avant le 1er janvier 2005 conservent le régime social qui leur était applicable jusqu'au 30 juin 2008. A titre de tolérance administrative, la date du 30 juin 2008 a été reportée au 31 décembre 2008 par lettre circulaire n°2008-028. La circulaire DSS/5B n° 2009-32 du 30 janvier 2009 relative aux modalités d'assujettissement aux cotisations et contributions de sécurité sociale des contributions des employeurs destinées au financement de prestations de retraite supplémentaire et de prévoyance complémentaire a été publiée au bulletin officiel du 15 mars 2009. Elle apporte simplement des précisions. 



Suite au contrôle relatif aux années 2004, 2005 et 2006, l'Union a formulé à la S.A. AIR FRANCE, le 11 octobre 2007, des observations pour l'avenir et lui a demandé de soumettre sa participation au financement de la MNPAF à la contribution sociale généralisée et à la contribution au remboursement de la dette sociale. Par lettre du 16 novembre 2007 venant en réponse à la lettre d'observations de l'Union, la S.A. AIR FRANCE a souhaité que l'assujettissement prenne effet non à compter du 1er janvier 2007 mais à compter de la notification de la lettre d'observations. L'Union ayant refusé, la S.A. AIR FRANCE a saisi la commission de recours amiable puis le tribunal des affaires de sécurité sociale. La S.A. AIR FRANCE s'est désistée de son recours sans pour autant adhérer à la position de l'Union. 



 Lorsque, le 16 novembre 2007, la S.A. AIR FRANCE a souhaité que l'assujettissement prenne effet non à compter du 1er janvier 2007 mais à compter de la notification de la lettre d'observations, elle se trouvait dans l'ignorance des dispositions transitoires reportant au 31 décembre 2008 le bénéfice de l'ancien régime. L'Union ne peut donc pas opposer à la S.A. AIR FRANCE son courrier du 16 novembre 2007. 



Il s'ensuit des éléments juridiques précédemment résumés qu'antérieurement à la circulaire DSS/5B n° 2005-396 du 25 août 2005, le financement patronal à la MNPAF par la S.A. AIR FRANCE était exclu de la contribution sociale généralisée et de la contribution au remboursement de la dette sociale, qu'en vertu de cette circulaire, ce financement prenant la forme d'une subvention doit être soumis auxdites contributions et que la S.A. AIR FRANCE doit bénéficier du régime transitoire applicable jusqu'au 31 décembre 2008. 



 En conséquence, le redressement opéré par l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales Provence-Alpes-Côte d'Azur au titre de l'assujettissement du financement patronal à la MNPAF à la contribution sociale généralisée et à la contribution au remboursement de la dette sociale doit être annulé pour les années 2007 et 2008 et doit être maintenu pour l'année 2009. 



 Le jugement entrepris doit être infirmé.



Sur le redressement n° 3 afférent à la taxe de prévoyance sur le financement patronal à la MNPAF :



Le contrôle a trait aux années 2007, 2008 et 2009. L'article L. 137-1 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction applicable au contrôle et antérieure à la loi n° 2010-1594 du 20 décembre 2010 soumet à une taxe dite de prévoyance la contribution des employeurs au financement des prestations complémentaires de prévoyance bénéficiant aux salariés. La loi n° 2010-1594 du 20 décembre 2010 a étendu la taxe au financement patronal des prestations complémentaires de prévoyance bénéficiant aux anciens salariés et aux ayants droit.



La S.A. AIR FRANCE a acquitté la