Cour d'Appel · 14e Chambre — 25 août 2017

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

14e Chambre



ARRÊT AU FOND 

DU 25 AOUT 2017



N°2017/1235













Rôle N° 16/13321







URSSAF PROVENCE ALPES COTE-D'AZUR





C/



SAS L'EUROPEENNE D'EMBOUTEILLAGE



MNC - MISSION NATIONALE DE CONTROLE ET D'AUDIT DES ORGANISMES DE SECURITE SOCIALE

























Grosse délivrée 

le :

à :



- URSSAF PROVENCE ALPES COTE-D'AZUR



- Me Elise BOUSTIERE, avocat au barreau de MARSEILLE











Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :





Décision déférée à la Cour :



Jugement du Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale du VAR en date du 27 Mai 2016, enregistré au répertoire général sous le n° 21400621.





APPELANTE



URSSAF PROVENCE ALPES COTE-D'AZUR, demeurant [Adresse 1]



représenté par Mme [R] [U] en vertu d'un pouvoir spécial





INTIMEE



SAS L'EUROPEENNE D'EMBOUTEILLAGE, demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Elise BOUSTIERE, avocat au barreau de MARSEILLE





PARTIE INTERVENANTE



MNC - MISSION NATIONALE DE CONTROLE ET D'AUDIT DES ORGANISMES DE SECURITE SOCIALE, demeurant [Adresse 3]



non comparante









*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 14 Juin 2017, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Marie-Claude REVOL, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :





M. Gérard FORET-DODELIN, Président

Madame Florence DELORD, Conseiller

Madame Marie-Claude REVOL, Conseiller





Greffier lors des débats : Mme Pascale ROCK.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 25 Août 2017







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 25 Août 2017



Signé par M. Gérard FORET-DODELIN, Président et Mme Pascale ROCK, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





*-*-*-*-*-*-*

 

EXPOSE DU LITIGE





L'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales Provence-Alpes-Côte d'Azur a procédé à un contrôle de la S.A.S. EUROPEENNE D'EMBOUTEILLAGE relativement à son agence de CHATEAUNEUF DE GADAGNE sur les années 2010, 2011 et 2012. A l'issue du contrôle, l'Union a opéré un redressement sur six chefs puis a mis en demeure la société de lui payer la somme de 321.907 euros au titre des cotisations et des majorations de retard.



Après rejet de sa contestation par la commission de recours amiable, la S.A.S. EUROPEENNE D'EMBOUTEILLAGE a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale du Var de deux recours. Elle a contesté les redressements portant sur les frais liés à la mobilité géographique, l'indemnité transactionnelle suite à rupture du contrat de travail, l'intéressement et l'attribution d'actions gratuites.



Par jugement du 27 mai 2016 référencé sous le numéro 21400621, le tribunal des affaires de sécurité sociale a :

- joint les deux recours,

- annulé le redressement afférent à l'accord de participation,

- confirmé les redressements afférents à la mobilité professionnelle, à la transaction conclue avec monsieur [R], à la rupture conventionnelle du contrat de travail de monsieur [Y] et aux attributions d'actions gratuites,

- condamné la S.A.S. EUROPEENNE D'EMBOUTEILLAGE à payer à l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales Provence-Alpes-Côte d'Azur la somme de 86.693 euros ainsi que les majorations de retard qui seront recalculées par l'Union,

- dit n'y avoir lieu à frais irrépétibles.



Le jugement a été notifié le 6 juin 2016 à l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales Provence-Alpes-Côte d'Azur qui a interjeté appel le 6 juillet 2016. L'Union a précisé qu'elle formait un appel total portant sur toutes les dispositions du jugement.



L'affaire a été fixée à l'audience du 16 mars 2017 et a été renvoyée contradictoirement à la demande des parties à l'audience du 14 juin 2017. 



Par conclusions visées au greffe le 14 juin 2017 maintenues et soutenues oralement à l'audience, l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales Provence-Alpes-Côte d'Azur :

- s'agissant du redressement afférent à la mobilité professionnelle :

* expose que la société a payé à [V] [C] les loyers de son logement personnel pour les mois de juin, juillet et août 2011, que [V] [C] n'a pas été muté mais a été embauché et que les loyers ne rentrent pas dans les frais professionnels et doivent être soumis à cotisations,

* est au maintien du redressement,

- s'agissant du redressement afférent à la transaction conclue avec monsieur [R] :

* soutient que la somme versée en vertu d'une transaction en sus de celle réglée au titre de la rupture conventionnelle du contrat de travail ne peut pas revêtir un caractère indemnitaire et doit être soumise à cotisations,

* est au maintien du redressement,

- s'agissant du redressement afférent aux attributions d'actions gratuites :

* explique que la société ne lui a notifié ni l'identité des bénéficiaires, ni le nombre d'actions attribuées, ni la valeur des actions et que les documents produits par la suite par la société sont insuffisants pour déterminer le nombre et la valeur des actions attribuées à [C] [P], 

* en déduit qu'elle était légitime à soumettre les actions à cotisations pour les années 2011 et 2012 et à pratiquer une taxation forfaitaire pour l'année 2011,

* est au maintien du redressement,

- s'agissant du redressement afférent à la rupture conventionnelle du contrat de monsieur [Y] :

* est au maintien du redressement,

- s'agissant du redressement afférent à l'intéressement :

* précise que la direction du travail opère une vérification purement administrative de l'accord d'intéressement et qu'elle est en droit de vérifier la notion de critère,

* critique le critère de l'efficacité financière des lignes de production et estime que la formule retenue par l'employeur n'est pas aléatoire s'agissant de l'année 2010,

* observe que les efficacités financières n'ont pas été déposées à la direction du travail, 

* exclut tout caractère aléatoire de l'intéressement lorsque le versement des primes traduit la simple activité de l'entreprise et non la contribution des salariés aux performances de l'entreprise, 

* dénie tout accord tacite né d'un précédent contrôle et souligne que le contrat d'intéressement en litige est différent de celui existant lors du précédent contrôle,

* est au maintien du redressement,

- s'agissant des sommes dues :

* demande la condamnation de la société à lui verser la somme de 294.487 euros,

- s'agissant des frais irrépétibles :

* sollicite la somme de 5.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.



Par conclusions visées au greffe le 14 juin 2017 maintenues et soutenues oralement à l'audience, la S.A.S. EUROPEENNE D'EMBOUTEILLAGE qui interjette appel incident :

- s'agissant du redressement afférent à la mobilité professionnelle :

* objecte que [V] [C] a bien été muté et que les loyers relatifs à son logement sont des frais professionnels exonérés de cotisations,

* est à l'annulation du redressement,

- s'agissant du redressement afférent à la transaction conclue avec monsieur [R] :

* affirme que la transaction qui suit une rupture conventionnelle suit le même régime que l'indemnité de rupture conventionnelle,

* est à l'annulation du redressement,

- s'agissant du redressement afférent aux attributions d'actions gratuites :

* précise qu'elle a fourni le éléments et justificatifs,

* est à l'annulation du redressement,

- s'agissant du redressement afférent à la rupture conventionnelle du contrat de monsieur [Y] :

* est à l'annulation du redressement,

- s'agissant du redressement afférent à l'intéressement :

* expose que l'intéressement résulte d'un accord et dépend de trois critères, que le critère de l'efficacité est aléatoire et objectif et que l'accord a été validé par la direction du travail et transmis à l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales, 

* oppose l'existence d'un accord tacite de l'Union s'agissant du critère de l'efficacité lequel est strictement identique à celui issu de l'accord d'intéressement précédent et qui a donné lieu à un contrôle en 2008,

* allègue une erreur de calcul de l'Union,

* précise que [C] [P] cumule un contrat de travail et un mandat social et peut donc bénéficier de l'intéressement,

* est à l'annulation du redressement,

- s'agissant des frais irrépétibles :

* sollicite pour l'ensemble des dossiers concernant ses quatre établissements la somme de 4.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.





MOTIFS DE LA DECISION 





Sur le redressement afférent à l'intéressement versé à [C] [P] :



Est en cause l'intéressement versé en vertu d'un accord du 7 août 2009. Cet accord stipule que «Tous les membres du Personnel de la Société ayant au moins 3 mois d'ancienneté bénéficieront de l'intéressement».



[C] [P] est mandataire social et salarié. La société a fourni à l'Union sa nomination à la présidence de la S.A.S. le 31 mars 2011 et son contrat de travail du 1er avril 2011 l'embauchant en qualité de directeur des opérations à temps complet.



L'Union estime que la société ne prouve pas que le contrat de travail recouvre des fonctions distinctes de celles liées au mandat social et notamment qu'elle ne justifie pas d'un dossier d'assujettissement à POLE EMPLOI. Elle observe également que la procédure des conventions réglementées n'a pas été observée. Elle écarte donc la validité du contrat de travail.



Si un mandataire social peut également détenir la qualité de salarié, c'est aux conditions cumulatives que les fonctions salariales soient distinctes des fonctions de mandataire social et qu'elles s'exercent sous un lien de subordination avec la société employeur. Le lien de subordination se caractérise par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et d'en sanctionner les manquements. 



La société ne produit aucune pièce sur les activités de [C] [P]. Ainsi, elle ne démontre ni que les fonctions de directeur des opérations sont distinctes de celles de président de la S.A.S., ni que [C] [P], président de la S.A.S., se trouvait sous un lien de subordination lorsqu'il était directeur des opérations.



Dans ces conditions, [C] [P] ne peut pas prétendre à la qualité de salarié et n'est pas éligible à l'intéressement réservé aux membres du personnel.



Il s'ensuit que la prime d'intéressement se montant à la somme de 13.702 euros versée à [C] [P] en 2012 doit être soumise à cotisations sociales. 



En conséquence, le redressement portant sur les primes d'intéressement versées à [C] [P] doit être validé.



Le jugement entrepris doit être infirmé.







Sur le redressement afférent à l'intéressement des salariés autres que [C] [P] :



Est en cause l'intéressement versé en vertu d'un accord du 7 août 2009. Il retient un mode de calcul lié aux performances et trois critères, le taux de fréquence des accidents du travail avec arrêt, l'efficacité financière des lignes de production et l'absentéisme. 



Dans la lettre d'observations, l'inspecteur du recouvrement explique que la vérification des critères retenus, des formules de calculs et du calcul des primes d'intéressement montre que l'accord d'intéressement aux progrès des performances mis en place ne permet pas d'appréhender l'amélioration des performances. Il relève également que l'accord prévoit des avenants annuels afin de renégocier les critères choisis et que l'avenant du 28 mai 2010 ne fait pas suite à des négociations tandis que les autres avenants n'ont pas été déposés.



En réponse aux observations de la société, l'Union a accepté l'exonération des cotisations sociales sur les primes d'intéressement calculées sur les points acquis par les salariés en vertu des critères taux de fréquence des accidents du travail avec arrêt et absentéisme. Elle a maintenu le redressement sur les primes d'intéressement calculées sur les points acquis par les salariés en vertu du critère efficacité financière des lignes de production. Elle a, en effet, écarté le caractère aléatoire de la formule de calcul au motif que, s'agissant de l'année 2009, la société a retenu l'efficacité financière budgétisée alors qu'elle avait, à la date de l'accord, une idée précise de l'état d'avancement de l'efficacité financière réelle et qu'ainsi le seuil de déclenchement de l'intéressement a procédé du pouvoir discrétionnaire de l'employeur. L'Union a considéré que les efficacités financières réelles retenues pour l'exercice 2011 n'ont pas fait l'objet d'un dépôt à la direction du travail. L'Union a estimé que la société avait modifié des lignes de production et que ces modifications rendaient certaines la réalisation des objectifs. 



Au soutien du redressement, l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales Provence-Alpes-Côte d'Azur avance plusieurs arguments : la formule de calcul utilisée exclut tout aléa, l'avenant de 2010 n'a pas été négocié, un avenant pour l'exercice 2011 n'a pas été déposé auprès de la direction du travail, l'employeur a apporté des modifications parfois importantes aux lignes de production. Il convient d'analyser successivement ces arguments.



S'agissant de la formule de calcul :



L'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale dispose en son dernier alinéa : «L'absence d'observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l'organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause. Le redressement ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l'objet d'un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement, n'ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme».



L'accord du 7 août 2009 stipule en ce qui concerne le critère efficacité des lignes : «calculé comme la moyenne des efficacités financières de l'ensemble des lignes rapportées aux efficacités financières budget et pondérée selon le nombre de cols produits. Les efficacités financières budget retenues pour l'exercice 2009 figurent en annexe. L'objectif médian à atteindre est de 98,75 %». 



La société avait conclu un précédent accord d'intéressement le 29 juin 2006. Cet accord stipulait en ce qui concerne le critère efficacité des lignes : «calculé comme la moyenne des efficacités financières de l'ensemble des lignes rapportées aux efficacités financières budget et pondérée selon le nombre d'heures de fonctionnement de chaque ligne. Les efficacités financières budget retenues pour l'année 2006 figurent en annexe. L'objectif médian à atteindre est de 100 %». 



Lors d'un contrôle opéré sur les années 2005, 2006 et 2007, l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales Provence-Alpes-Côte d'Azur avait pris connaissance de l'accord d'intéressement du 29 juin 2006 et n'avait formulé aucune observation. Ces faits ne sont pas discutés et sont confirmés par la lettre d'observations du 27 octobre 2008.



Ainsi, la formule de calcul adoptée en 2006 a été reprise en 2009, l'Union a eu connaissance de la formule de calcul de 2006 lors de son précédent contrôle et l'Union n'a pas formulé d'observations sur cette formule.



Dans ces conditions, la société est en droit de se prévaloir d'un accord tacite de l'Union lequel interdit tout redressement motivé par l'absence de caractère aléatoire de la formule de calcul. 



S'agissant des avenants à l'accord :



L'accord du 7 août 2009 ouvrait une faculté de dénonciation et de révision et prévoyait une renégociation annuelle des critères actée par avenant. 



Un avenant a été conclu le 28 mai 2010. Il a été négocié lors de la réunion extraordinaire du comité central d'entreprise qui s'est tenue le 13 avril 2010. Il a couvert les exercices 2010 et 2011. Il a stipulé que l'indicateur des efficacités sera le réel de l'année précédente et non le budget de l'année en cours. Enfin, il a été déposé à la direction du travail le 17 juin 2010.



Il s'évince de ces éléments la parfaite régularité de l'avenant du 28 mai 2010. Les parties à l'accord et à l'avenant pouvaient choisir de regrouper dans cet avenant les deux exercices 2010 et 2011 et de ne pas entrer en voie de nouvelles négociations pour l'exercice 2011. 



Ainsi, ce moyen ne peut légitimer le redressement.



S'agissant de la modification des lignes de production en vue d'une augmentation de leur rentabilité :

 

L'inspecteur du recouvrement écrit dans la lettre d'observations : «Par ailleurs, l'employeur n'a apporté aucune information si des gros investissements en matériel ont été réalisés sur les lignes de production venant modifier de manières importantes les résultats». D'une part, l'inspecteur du recouvrement ne prouve pas qu'il a interrogé la société, et d'autre part, l'inspecteur du recouvrement était parfaitement à même d'avoir la réponse à sa question dans la mesure où la lettre d'observations démontre qu'il a consulté les bilans, les comptes de résultats, le grand livre et le rapport du commissaire aux comptes. 



Ainsi, cet argument ne peut légitimer le redressement.



En conséquence, le redressement portant sur les primes d'intéressement versées aux salariés à l'exclusion de [C] [P] doit être annulé.



Le jugement entrepris doit être infirmé. 



Sur le redressement afférent aux attributions d'actions gratuites :



La société a attribué des actions gratuites à [C] [P]. Elle n'a pas accompli les formalités d'inscription aux déclarations annuelles des données sociales. Il a été jugé précédemment que la société ne pouvait pas arguer de la qualité de salarié de [C] [P]. 



Ainsi, les conditions exigées pour prétendre à l'exonération de cotisations sociales ne sont pas satisfaites.



La société se limite à demander l'annulation du redressement sans argumenter ni verser de pièces. Elle ne querelle pas les calculs du redressement.



En conséquence, le redressement afférent aux attributions d'actions gratuites doit être validé.



 Le jugement entrepris doit être confirmé.



Sur le redressement afférent à la mobilité professionnelle :



L'article 8 de l'arrêté du 20 décembre 2002 considère comme des charges de caractère spécial inhérentes à l'emploi les frais engagés par un salarié dans le cadre d'une mobilité professionnelle laquelle suppose un changement de lieu de résidence lié à un changement de poste de travail dans un autre lieu de travail dont l'éloignement est au moins de 50 kilomètres.



La société a payé à [V] [C] les loyers de son logement personnel pour les mois de juin, juillet et août 2011. Elle communique une lettre d'embauche de [V] [C] en qualité de directeur des ressources humaines en date du 23 mars 2011. Cette lettre émane de ORANGINA SCHWEPPES mais spécifie que l'embauche est faite au sein de l'Européenne d'Embouteillage. La lettre d'embauche stipule une prise en charge des frais de logement jusqu'au 31 août 2011.



Ainsi, [V] [C] n'a pas été muté mais a été embauché.



Il s'ensuit que les loyers ne rentrent pas dans les frais professionnels précités.



En conséquence, le redressement afférent afférent à la mobilité professionnelle doit être validé.



 Le jugement entrepris doit être confirmé.



Sur le redressement afférent à la transaction conclue avec [B] [R] :



Pour justifier son redressement, l'Union soutient que l'indemnité transactionnelle ne peut pas revêtir un caractère indemnitaire et a la nature d'une rémunération soumise à cotisations.



La société et [B] [R] ont conclu une rupture conventionnelle du contrat de travail à effet au 14 novembre 2012. [B] [R] a perçu une indemnité de 90.258 euros. Les parties ont conclu une transaction. [B] [R] a touché une indemnité complémentaire de 50.000 euros. [B] [R] écrit que la transaction a été conclue le 20 novembre 2012. A la date de la transaction, [B] [R] se trouvait donc dans le délai de douze mois imparti par l'article L. 1237-14 du code du travail pour quereller judiciairement la convention et son homologation. La transaction n'est pas versée. Toutefois, dans la lettre d'observations, l'inspecteur du recouvrement indique que, dans la transaction, [B] [R] conteste la validité de la rupture conventionnelle. Il s'ensuit que la transaction avait pour effet de mettre fin à un éventuel litige. L'article L. 1237-3 du code du travail dispose que l'indemnité de rupture conventionnelle ne peut pas être inférieure à l'indemnité de licenciement. Dans le cadre de l'homologation de la rupture conventionnelle, ce point a été vérifié. Aussi, la transaction ne pouvait pas aboutir au versement de l'indemnité de licenciement.



Dans ces conditions, l'indemnité transactionnelle constitue des dommages et intérêts.



En conséquence, le redressement afférent à la transaction conclue avec [B] [R] doit être annulé.



Le jugement entrepris doit être infirmé.



Sur le redressement afférent à la rupture conventionnelle du contrat de [G] [Y] :



Il résulte de la lettre d'observations que la société et [G] [Y] ont conclu une rupture conventionnelle du contrat de travail à effet au 31 mars 2011. [G] [Y] a perçu une indemnité de 31.971 euros alors qu'il avait droit à une indemnité conventionnelle de licenciement de 6.700 euros.



La société se limite à demander l'annulation du redressement sans argumenter ni verser de pièces. L'Union se limite à demander le maintien du redressement sans argumenter. 



La lettre du 24 décembre 2013 par laquelle la société a saisi la commission de recours amiable démontre que le redressement afférent à la rupture conventionnelle du contrat de [G] [Y] n'a pas été déféré à la commission. La lettre du 13 février 2015 par laquelle la société a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale ne fait pas mieux état du redressement afférent à la rupture conventionnelle du contrat de [G] [Y].



Dans son dispositif le jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale énonce que le redressement afférent à la rupture conventionnelle du contrat de [G] [Y] est confirmé. Les motifs du jugement n'évoquent absolument pas ce chef de redressement.



Il s'évince de l'ensemble de ces éléments que la société querelle le redressement uniquement à hauteur de cour et qu'en l'absence de tout argumentaire elle ne soutient pas son appel incident.



En conséquence, le redressement afférent à la rupture conventionnelle du contrat de travail de [G] [Y] doit être validé.



Le jugement entrepris doit être confirmé.



Sur les sommes dues :



La S.A.S. EUROPEENNE D'EMBOUTEILLAGE doit être condamnée à payer à l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales Provence-Alpes-Côte d'Azur les sommes issues des redressements validés et les majorations de retard afférentes. 



Sur les frais irrépétibles : 



L'équité commande de confirmer le jugement entrepris en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et de débouter les parties de leurs demandes présentées en cause d'appel au titre de l'article 700 du code de procédure civile.





PAR CES MOTIFS





La cour, statuant par arrêt contradictoire,



Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a validé le redressement afférent aux attributions d'actions gratuites, le redressement afférent afférent à la mobilité professionnelle et le redressement afférent à la rupture conventionnelle du contrat de travail de [G] [Y] et en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles,



Infirmant pour le surplus, statuant à nouveau et ajoutant, 



Valide le redressement portant sur les primes d'intéressement versées à [C] [P],



Annule le redressement portant sur les primes d'intéressement versées aux salariés à l'exclusion de [C] [P],



Annule le redressement afférent à la transaction conclue avec [B] [R],



Condamne la S.A.S. EUROPEENNE D'EMBOUTEILLAGE à payer à l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales Provence-Alpes-Côte d'Azur les sommes issues des redressements validés et les majorations de retard afférentes,



Déboute les parties de leurs demandes présentées en cause d'appel au titre de l'article 700 du code de procédure civile.







LE GREFFIERLE PRESIDENT