Cour d'Appel · 14e Chambre — 25 août 2017

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

14e Chambre



ARRÊT AU FOND 

DU 25 AOUT 2017



N°2017/1344













Rôle N° 16/20780







URSSAF [Localité 1]





C/



SAS CLINIQUE GENERALE DE MARIGNANE



MNC - MISSION NATIONALE DE CONTROLE ET D'AUDIT DES ORGANISMES DE SECURITE SOCIALE































Grosse délivrée 

le :

à :



- URSSAF [Localité 1]



- Me Martine PANOSSIAN de la SCP BBLM, avocat au barreau de MARSEILLE







Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :





Décision déférée à la Cour :



Jugement du Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale des BOUCHES DU RHONE en date du 18 Octobre 2016, enregistré au répertoire général sous le n° 21203704.





APPELANTE



URSSAF [Localité 1], demeurant [Adresse 1]



représenté par Mme [N] [G] (Inspectrice du contentieux) en vertu d'un pouvoir spécial





INTIMEE



SAS CLINIQUE GENERALE DE MARIGNANE, demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Martine PANOSSIAN de la SCP BBLM, avocat au barreau de MARSEILLE





PARTIE INTERVENANTE



MNC - MISSION NATIONALE DE CONTROLE ET D'AUDIT DES ORGANISMES DE SECURITE SOCIALE, demeurant [Adresse 3]



non comparante









*-*-*-*-*













COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 29 Juin 2017, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Marie-Claude REVOL, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :





M. Gérard FORET-DODELIN, Président

Madame Florence DELORD, Conseiller

Madame Marie-Claude REVOL, Conseiller





Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 25 Août 2017







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 25 Août 2017



Signé par M. Gérard FORET-DODELIN, Président et Madame Pascale ROCK, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





*-*-*-*-*-*-*

 

EXPOSE DU LITIGE





L'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales [Localité 2] a procédé à un contrôle de la S.A.S. CLINIQUE DE MARIGNANE sur les années 2008, 2009 et 2010 à l'issue duquel elle a opéré un redressement sur plusieurs chefs. Le 18 août 2011, l'Union a mis en demeure la société de lui payer la somme de 426.977 euros au titre des cotisations et la somme de 53.990 euros au titre des majorations de retard. Le 3 octobre 2011, l'Union a décerné une contrainte pour les mêmes montants à l'encontre de la clinique. La contrainte a été signifiée le 6 octobre 2011. L'Union a annulé la contrainte.



Après rejet implicite puis explicite de sa contestation par la commission de recours amiable, la S.A.S. CLINIQUE DE MARIGNANE a saisi de deux recours le tribunal des affaires de sécurité sociale des Bouches du Rhône. Elle a critiqué seulement certains chefs de redressement.



Par jugement du 18 octobre 2016, le tribunal des affaires de sécurité sociale a :

- joint les instances, 

- sur les intéressements 2008 et 2010 : annulé partiellement le redressement, fait injonction à la S.A.S. CLINIQUE DE MARIGNANE de régulariser la situation à l'égard des salariés omis concernés conformément aux dispositions de l'accord et dit que l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales [Localité 2] notifiera à la S.A.S. CLINIQUE DE MARIGNANE un redressement limité aux seules primes d'un montant total de 54.249 euros qui auraient dû être versées aux salariés exclus par erreur,

- sur le supplément d'intéressement : annulé le redressement,



- sur la taxe de prévoyance et la part patronale de prévoyance complémentaire : confirmé le redressement,

- sur les frais professionnels : annulé le redressement,

- sur la loi TEPA, valorisation des heures supplémentaires : confirmé le redressement,

- sur l'indemnité compensatrice de préavis : confirmé le redressement,

- condamné la S.A.S. CLINIQUE DE MARIGNANE à payer à l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales [Localité 2] les sommes de 10.217 euros outre majorations de retard au titre de la prévoyance, de 5.415 euros outre majorations de retard au titre des heures d'astreinte et de 12.549 euros outre majorations de retard au titre de l'indemnité de préavis,

- donné acte à l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales [Localité 2] de ce qu'elle déclare que les sommes dues doivent être minorées d'un versement de 24.362 euros,

- rejeté les demandes en application de l'article 700 du code de procédure civile,

- dit n'y avoir lieu à statuer sur les dépens.



Le jugement a été notifié le 18 octobre 2016 à l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales [Localité 2] qui a interjeté appel le 18 novembre 2016. L'Union précise que l'appel est total et porte sur toutes les dispositions du jugement.



L'affaire a été fixée à l'audience du 11 mai 2017 et a été renvoyée contradictoirement à l'audience du 29 juin 2017. 



Par conclusions visées au greffe le 29 juin 2017 maintenues et soutenues oralement à l'audience, l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales [Localité 2] :

- s'agissant du redressement relatif à l'intéressement 2010 : indique que la commission de recours amiable a reconnu le caractère aléatoire de l'accord, observe que l'accord n'a pas un caractère collectif ce qui avait déjà été relevé lors du contrôle de 2005, refuse toute mesure de bienveillance et est au maintien du redressement,

- s'agissant du redressement relatif à l'intéressement 2008 : observe que l'accord n'a pas un caractère collectif ce qui avait déjà été relevé lors du contrôle de 2005, estime que la validation de l'accord par la direction du travail est dénuée d'incidence et est au maintien du redressement,

- s'agissant du redressement relatif au supplément d'intéressement : fait valoir que ce supplément a été versé hors du délai légal et que l'accord n'a pas un caractère collectif ce qui avait déjà été relevé lors du contrôle de 2005 et est au maintien du redressement,

- s'agissant du redressement relatif aux frais professionnels : souligne que le caractère collectif de la prise en charge des frais par l'employeur n'est pas respecté et est au maintien du redressement,

- s'agissant du redressement relatif à la taxe de prévoyance : relève que la taxe de prévoyance n'a pas été correctement calculée suite à une erreur de paramétrage du logiciel, conteste tout accord implicite et est au maintien du redressement,

- s'agissant du redressement relatif à la part patronale aux régimes de prévoyance complémentaire : relève qu'une partie de la part patronale n'a pas été soumise à la contribution sociale généralisé et à la contribution au remboursement de la dette sociale suite à une erreur de paramétrage du logiciel, conteste tout accord implicite et est au maintien du redressement,

- s'agissant du redressement relatif à la loi TEPA : explique que la société ne pouvait pas appliquer la réduction salariale sur l'intégralité des heures d'astreintes rémunérées au taux majoré de 200 % nonobstant les dispositions de la convention collective et que, par tolérance, elle a accepté une réduction sur 50 % et est au maintien du redressement,

- s'agissant du redressement relatif à l'indemnité compensatrice de préavis : affirme que l'indemnité transactionnelle versée suite à un licenciement pour faute grave comprenait l'indemnité compensatrice de préavis laquelle est soumise à cotisations et est au maintien du redressement,

- s'agissant des sommes dues : admet que la société a réglé la somme de 24.362 euros et réclame sa condamnation à lui verser la somme de 402.615 euros au titre des cotisations et la somme de 53.990 euros au titre des majorations de retard,

- est au rejet des prétentions adverses,

- sollicite la somme de 1.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.





Par conclusions visées au greffe le 29 juin 2017 maintenues et soutenues oralement à l'audience, la S.A.S. CLINIQUE DE MARIGNANE qui interjette appel incident :

- s'agissant du redressement relatif à l'intéressement 2010 : invoque la validation de l'accord par la direction du travail, en déduit que l'Union ne peut plus remettre en cause les exonérations au titre des exercices passés, allègue des erreurs fortuites et involontaires dans la mise en 'uvre de l'accord lesquelles ne peuvent invalider l'accord, dément que le point avait été évoqué lors du contrôle de 2005, demande, au principal, l'annulation du redressement, prétend, au subsidiaire, que le redressement doit porter uniquement sur les seules primes qui auraient dû être versées et entend, à l'infiniment subsidiaire, que le forfait social déjà acquitté soit déduit des sommes dues,

- s'agissant du redressement relatif à l'intéressement 2008 : reprend la même argumentation et les mêmes demandes,

- s'agissant du redressement relatif au supplément d'intéressement : objecte que le supplément a bien été versé dans le délai légal et demande l'annulation du redressement,

- s'agissant du redressement relatif aux frais professionnels : expose que la prise en charge des frais de transport revêt bien un caractère collectif puisque tous les infirmiers habitant loin de leur lieu de travail et ne pouvant pas emprunter les transports en commun en bénéficient et qu'elle fournit les justificatifs et demande l'annulation du redressement,

- s'agissant du redressement relatif à la taxe de prévoyance : admet une erreur de paramétrage du logiciel qui a conduit à omettre la cotisation incapacité de l'assiette de la taxe, se prévaut d'un accord tacite de l'Union lequel interdit tout redressement et demande l'annulation du redressement,

- s'agissant du redressement relatif à la part patronale aux régimes de prévoyance complémentaire : reprend la même argumentation et la même demande d'annulation du redressement,

- s'agissant du redressement relatif à la loi TEPA : fait valoir que l'Union a qualifié à tort les heures en question d'heures d'astreinte alors qu'il s'agit d'heures d'intervention et donc d'heures supplémentaires, que la convention collective dans ses dispositions applicables à la cause impose une majoration des heures au taux de 200 % et que la réduction doit profiter au paiement total des heures et demande l'annulation du redressement,

- s'agissant du redressement relatif à l'indemnité compensatrice de préavis : conteste que l'indemnité transactionnelle intégrait l'indemnité compensatrice de préavis dans la mesure où le licenciement était motivé par une faute grave et demande l'annulation du redressement,

- souhaite la suspension des majorations de retard durant la période séparant la date du jugement et celle du présent arrêt,

- sollicite la somme de 1.500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.





MOTIFS DE LA DECISION 





Sur le redressement relatif à l'intéressement 2008, le redressement relatif à l'intéressement 2010 et le redressement relatif au supplément d'intéressement :



L'article L. 3312-1 du code du travail dispose que l'intéressement a pour objet d'associer collectivement les salariés aux résultats ou aux performances de l'entreprise. 



La S.A.S. CLINIQUE DE MARIGNANE a conclu un accord d'intéressement qui a été reconduit. Elle a également distribué un supplément d'intéressement.



La validation des accords par la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle est dénuée d'incidence puisque les redressements sont motivés par l'application des accords par l'employeur. 



En effet, les accords exigent une ancienneté de trois mois pour que le salarié bénéficie de l'intéressement. Or, l'inspecteur du recouvrement a constaté que plusieurs salariés n'ont pas reçu leur participation aux intéressements ni au supplément d'intéressement alors qu'ils avaient acquis une ancienneté supérieure à trois mois. L'employeur admet ce constat. Il invoque des erreurs fortuites et involontaires dans la mise en 'uvre des accords. Cependant, il s'agit d'erreurs répétées et nullement expliquées par des éléments objectifs. 





Lors du contrôle qui a porté sur les années 2002, 2003 et 2004, l'inspecteur du recouvrement avait formulé dans la lettre d'observations du 25 juillet 2005 la remarque que le caractère collectif de l'accord n'était pas respecté et avait pratiqué un redressement. Suite au contrôle relatif aux années 2005, 2006 et 2007, l'inspecteur du recouvrement avait formulé dans la lettre d'observations du 5 juin 2008 une critique sur l'absence de caractère aléatoire de l'accord d'intéressement. Il ne s'agit pas des mêmes accords.



L'exclusion répétée de salariés du bénéfice des accords d'intéressement et de supplément d'intéressement remet en cause le caractère de rémunération collective que doit présenter l'intéressement pour ouvrir droit à l'exonération des cotisations sociales et conduit à requalifier en salaires les sommes versées à ce titre. C'est donc bien l'intégralité des sommes versées qui doit être réintégrée dans l'assiette des cotisations.



Le chiffrage n'est pas discuté.



En conséquence, le redressement relatif à l'intéressement 2008 opéré à hauteur de 110.902 euros, le redressement relatif à l'intéressement 2010 opéré à hauteur de 111.213 euros et le redressement relatif au supplément d'intéressement opéré à hauteur de 107.639 euros doivent être maintenus.



Le jugement entrepris doit être infirmé.



Sur le redressement relatif aux frais professionnels :



En vertu de l'article L. 3261-3 du code du travail, l'employeur peut prendre en charge tout ou partie des frais de carburant engagés par les salariés pour leurs déplacements entre leur domicile et leur lieu de travail lorsque l'utilisation d'un véhicule personnel est rendue indispensable par des conditions d'horaires de travail particuliers ne permettant pas d'emprunter un mode collectif de transport. L'article R. 3261-11 du code du travail oblige l'employeur à faire bénéficier de cette prise en charge l'ensemble des salariés remplissant les conditions posées à l'article L. 3261-3. 



L'inspecteur du recouvrement a constaté que certains salariés ont été remboursés de leur frais de transport engagés pour les trajets séparant leur domicile et leur lieu de travail et que d'autres salariés n'avaient pas bénéficié d'une telle mesure. Il a noté également que l'employeur n'avait pas produit la photocopie des certificats d'immatriculation.



La société produits les attestations de 18 infirmiers qui déclarent ne pas pouvoir emprunter les transports en commun pour effectuer les trajets entre leur domicile et le lieu de travail et ne pas pouvoir pratiquer le co-voiturage. A ces attestations sont jointes les photocopies des certificats d'immatriculation des véhicules. 



Il ressort de ces attestations que seul le personnel infirmier bénéficie de la prise en charge. L'employeur soutient que les aides-soignant n'ont pas les mêmes contraintes horaires que les infirmiers et habitent tous plus près de la clinique. L'employeur communique les emplois du temps des infirmiers de jour et des infirmiers de nuit mais aucun document concernant les aides-soignant. Il ne justifie donc pas qu'il satisfait aux prescriptions de l'article R. 3261-11 du code du travail. 



La prise en charge des frais personnels de transport ne bénéficie donc pas de manière collective aux salariés. Dans ces conditions, la prise en charge constitue un élément de rémunération soumis à cotisations.



Le chiffrage n'est pas discuté.



En conséquence, le redressement opéré à hauteur de 37.136 euros relatif aux frais professionnels doit être maintenu.



Le jugement entrepris doit être infirmé.





Sur le redressement relatif à la taxe de prévoyance et sur le redressement relatif à la part patronale aux régimes de prévoyance complémentaire :



Les parties s'accordent pour reconnaître que, par suite d'une erreur de paramétrage du logiciel, la part patronale de la cotisation incapacité n'a pas été soumise à la contribution sociale généralisé et à la contribution au remboursement de la dette sociale et que la cotisation incapacité n'a pas été intégrée dans l'assiette de la taxe de prévoyance.



La S.A.S. CLINIQUE DE MARIGNANE argue d'un accord tacite pour contester les redressements.



L'article R. 243-59 in fine dispose que «L'absence d'observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l'organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause. Le redressement ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l'objet d'un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement, n'ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme».



Lors des deux précédents contrôles qui ont porté, le premier sur les années 2002, 2003 et 2004, et le second sur les années 2005, 2006 et 2007, l'inspecteur du recouvrement n'avait formulé dans les lettres d'observations du 25 juillet 2005 et du 5 juin 2008 aucune remarque sur la taxe de prévoyance et sur la part patronale aux régimes de prévoyance complémentaire et n'avait pratiqué aucun redressement. Cependant, à la différence du contrôle objet du présent litige, il n'avait pas examiné les contrats de retraite et de prévoyance comme en atteste la liste des documents consultés figurant en en-tête des trois lettres d'observations. Le contrôle relatif aux années 2005, 2006 et 2007 avait donné lieu à des observations pour l'avenir concernant uniquement les contrats de retraites à cotisations définies et prévoyance complémentaire conclus avant le 1er janvier 2005 et bénéficiant à messieurs [Y] et [S].



Dans ces conditions, la S.A.S. CLINIQUE DE MARIGNANE ne peut pas se prévaloir utilement d'un accord tacite au motif que l'erreur de paramétrage existait en 2005.



Le calcul des redressements n'est pas discuté.



En conséquence, le redressement opéré à hauteur de 10.217 euros portant sur la part patronale aux régimes de prévoyance complémentaire et le redressement opéré à hauteur de 10.534 euros portant sur la taxe de prévoyance doivent être maintenus.



Le jugement entrepris doit être confirmé.



Sur le redressement relatif à la loi TEPA :



L'inspecteur du recouvrement a constaté que les heures d'astreinte de certains salariés étaient rémunérées au taux majoré de 200 % et que la société avait appliqué la réduction salariale sur l'intégralité de la somme. Il a estimé que la convention collective ne prévoyait pas une telle majoration et, par tolérance, a appliqué la réduction salariale sur le plus important taux légal de majoration, soit 50 %.



La convention collective de l'hospitalisation privée à but lucratif, dans sa rédaction applicable à la cause, stipule que l'heure d'astreinte est rémunérée au tiers du salaire horaire et que l'heure d'intervention est rémunérée au double du salaire horaire sans majoration supplémentaire y compris pour heures supplémentaires. 



Ni les heures d'astreinte ni les heures d'intervention ne sont des heures supplémentaires pouvant bénéficier de la loi TEPA.



En conséquence, le redressement opéré à hauteur de 5.415 euros relatif à la loi TEPA doit être maintenu.



Le jugement entrepris doit être confirmé.



Sur le redressement relatif à l'indemnité compensatrice de préavis :



La société a licencié [K] [Y], directeur, pour faute grave, à savoir une insubordination. Les parties ont conclu une transaction et la société a réglé une indemnité transactionnelle. La transaction énonce que [K] [Y] a violemment contesté le motif du licenciement, a soutenu que la clinique cherchait à s'affranchir du paiement de l'indemnité de préavis de douze mois et de l'indemnité de licenciement de soixante mois et a annoncé son intention de saisir la juridiction prud'homale aux fins d'obtenir l'indemnité de préavis de douze mois et l'indemnité de licenciement de soixante mois et la somme de 500.000 euros à titre de dommages et intérêts. La transaction chiffre l'indemnité à 350.000 euros et la qualifie de dommages et intérêts. L'employeur accepte de reporter la cessation des relations de travail fixée par le licenciement au 1er septembre 2008 à la date du 30 septembre 2008.



Il résulte des termes de la transaction que [K] [Y] réclamait l'indemnité compensatrice de préavis. Surtout, l'employeur a repoussé d'un mois la date d'effet du licenciement. Or, le licenciement pour faute grave est celui qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. Le maintien de [K] [Y] dans la clinique démontre donc que l'employeur a renoncé à se prévaloir du licenciement pour faute grave. Dès lors, la clinique est bien débitrice de l'indemnité compensatrice de préavis puisque seul le licenciement pour faute grave est privatif d'une telle indemnité. 



Dans ces conditions, l'indemnité transactionnelle comporte l'indemnité compensatrice de préavis laquelle est soumise à cotisations pour être un élément de rémunération.



Le calcul du redressement n'est pas discuté.



En conséquence, le redressement opéré à hauteur de 12.549 euros portant sur la part de l'indemnité transactionnelle représentative de l'indemnité compensatrice de préavis versée suite à un licenciement pour faute grave doit être maintenu.



Le jugement entrepris doit être confirmé.



Sur les sommes dues :



Les redressements non contestés se montent à la somme de 21.372 euros en cotisations (1.941 euros + 5.195 euros + 1.254 euros + 607 euros + 75 euros + 1.975 euros + 10.325 euros). La société a réglé la somme de 24.362 euros composée des cotisations non contestées à hauteur de 21.372 euros et des majorations de retard afférentes à hauteur de 2.990 euros. Tous les autres redressements sont maintenus.



En conséquence, la S.A.S. CLINIQUE DE MARIGNANE doit être condamnée à payer à l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales [Localité 2] la somme de 405.605 euros au titre des cotisations et la somme de 51.000 euros au titre des majorations.



Le jugement entrepris doit être infirmé.



Sur la suspension des majorations de retard :



D'une part, la société pouvait s'acquitter des cotisations dans l'attente du présent arrêt afin d'éviter le cours des majorations de retard, et d'autre part, la remise des majorations de retard à laquelle équivaut leur suspension ne peut être accordée tant que les cotisations ne sont pas intégralement réglées.



En conséquence, la S.A.S. CLINIQUE DE MARIGNANE doit être déboutée de sa demande de suspension des majorations de retard durant la période séparant la date du jugement et celle du présent arrêt.





Sur les frais irrépétibles :



L'équité commande de confirmer le jugement entrepris en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et de débouter les parties de leurs demandes présentées en cause d'appel au titre de l'article 700 du code de procédure civile.





PAR CES MOTIFS





La cour, statuant par arrêt contradictoire,



Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a maintenu le redressement opéré à hauteur de 10.217 euros portant sur la part patronale aux régimes de prévoyance complémentaire et le redressement opéré à hauteur de 10.534 euros portant sur la taxe de prévoyance, a maintenu le redressement opéré à hauteur de 5.415 euros relatif à la loi TEPA, a maintenu le redressement opéré à hauteur de 12.549 euros portant sur la part de l'indemnité transactionnelle représentative de l'indemnité compensatrice de préavis versée suite à un licenciement pour faute grave et en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles,



Infirmant pour le surplus, statuant à nouveau et ajoutant,



Maintient le redressement relatif à l'intéressement 2008 opéré à hauteur de 110.902 euros, le redressement relatif à l'intéressement 2010 opéré à hauteur de 111.213 euros et le redressement relatif au supplément d'intéressement opéré à hauteur de 107.639 euros,



Maintient le redressement opéré à hauteur de 37.136 euros relatif aux frais professionnels,



Condamne la S.A.S. CLINIQUE DE MARIGNANE à payer à l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales [Localité 2] la somme de 405.605 euros au titre des cotisations et la somme de 51.000 euros au titre des majorations,



Déboute la S.A.S. CLINIQUE DE MARIGNANE de sa demande de suspension des majorations de retard durant la période séparant la date du jugement et celle du présent arrêt,



Déboute les parties de leurs demandes présentées en cause d'appel au titre de l'article 700 du code de procédure civile.







LE GREFFIERLE PRESIDENT