Cour d'Appel · 14e Chambre — 25 août 2017

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

14e Chambre



ARRÊT AU FOND 

DU 25 AOUT 2017



N°2017/1359













Rôle N° 17/01296







URSSAF PACA





C/



SAS SENEQUIER SAINT TROPEZ



MNC - MISSION NATIONALE DE CONTROLE ET D'AUDIT DES ORGANISMES DE SECURITE SOCIALE





























Grosse délivrée 

le :

à :



- URSSAF PACA



- CMS BUREAU FRANCIS LEFEBVRE, avocat au barreau des HAUTS-DE-SEINE 





Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :





Décision déférée à la Cour :



Jugement du Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale du VAR en date du 25 Novembre 2016, enregistré au répertoire général sous le n° 21401993.





APPELANTE



URSSAF PACA, demeurant [Adresse 1]



représentée par Mme [W] [D] (Inspectrice du contentieux) en vertu d'un pouvoir spécial





INTIMEE



SAS SENEQUIER SAINT TROPEZ, demeurant [Adresse 2]



représentée par CMS BUREAU FRANCIS LEFEBVRE, avocat au barreau des HAUTS-DE-SEINE substitué par Me Sandra PETIT-LUNVEN, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE





PARTIE INTERVENANTE



MNC - MISSION NATIONALE DE CONTROLE ET D'AUDIT DES ORGANISMES DE SECURITE SOCIALE, demeurant [Adresse 3]



non comparante









*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 29 Juin 2017, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Marie-Claude REVOL, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :





M. Gérard FORET-DODELIN, Président

Madame Florence DELORD, Conseiller

Madame Marie-Claude REVOL, Conseiller





Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 25 Août 2017







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 25 Août 2017



Signé par M. Gérard FORET-DODELIN, Président et Mme Pascale ROCK, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





*-*-*-*-*-*-*

 

EXPOSE DU LITIGE





L'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales Provence-Alpes-Côte d'Azur a procédé à un contrôle de la S.A.S. SENEQUIER SAINT TROPEZ sur les années 2011 et 2012 à l'issue duquel elle a opéré un redressement sur deux chefs, la loi TEPA et les avantages en nature. L'Union a mis en demeure la société de lui payer la somme de 30.281 euros au titre des cotisations et des majorations de retard.



L'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales Provence-Alpes-Côte d'Azur a procédé à un contrôle de la S.A.S. SENEQUIER SAINT TROPEZ sur les années 2009, 2010, 2011 et 2012 pour recherche de travail dissimulé à l'issue duquel elle a opéré un redressement. L'Union a mis en demeure la société de lui payer la somme de 333.175 euros au titre des cotisations et des majorations de retard.



Après rejet de sa contestation par la commission de recours amiable, la S.A.S. SENEQUIER SAINT TROPEZ a critiqué les redressements devant le tribunal des affaires de sécurité sociale du Var et a formé trois recours. 



Par jugement du 25 novembre 2016, le tribunal des affaires de sécurité sociale a :

 - joint les trois recours,

- confirmé les chefs de redressement sauf le montant du redressement portant sur l'absence de déclaration préalable à l'embauche et de la délivrance du bulletin de paie pour un serveur qui s'établit à la somme de 810 euros au lieu de 44.903 euros,

- constaté le paiement par la S.A.S. SENEQUIER SAINT TROPEZ de la mise en demeure du 10 juillet 2014 et du montant principal de la mise en demeure du 18 juillet 2014, 

- constaté que la S.A.S. SENEQUIER SAINT TROPEZ reste débitrice de la somme 71.032 euros de majorations de retard,

- constaté que la S.A.S. SENEQUIER SAINT TROPEZ est créditrice d'une somme de 44.093 euros,

- condamné la S.A.S. SENEQUIER SAINT TROPEZ à payer à l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales Provence-Alpes-Côte d'Azur la somme de 28.488 euros, 

- rejeté les autres demandes,

- prononcé l'exécution provisoire.



Le jugement a été notifié le 19 décembre 2016 à l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales Provence-Alpes-Côte d'Azur qui a interjeté appel le 18 janvier 2017. Il s'agit d'un appel total.



L'affaire a été fixée à l'audience du 11 mai 2017 et a été renvoyée contradictoirement à l'audience du 29 juin 2017 à la demande de l'intimée.



Par conclusions visées au greffe le 29 juin 2017 maintenues et soutenues oralement à l'audience, l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales Provence-Alpes-Côte d'Azur :

- expose que les inspecteurs du recouvrement ont constaté grâce à une étude exhaustive du système d'enregistrement des commandes POKKY que les heures de travail des salariés étaient minorées et que des salariés ont commencé à travailler avant d'être déclarés ou sans recevoir une fiche de paie, que le travail dissimulé est ainsi établi et qu'elle était légitime à pratiquer un redressement forfaitaire,

- souligne que la fiabilité du système POKKY ne peut être mise en cause dans la mesure où le responsable a reconnu que des personnes effectuaient des tests avant leur embauche, 

- est au rejet des prétentions de la société,

- demande la réformation du jugement en ce qu'il a annulé partiellement le redressement forfaitaire portant sur l'absence de déclaration des salariés [I] [H], [L] [C], [S], [T] [G], [G] [M], [A] [P], [V] [K], [C] [A], [N] [N], [E] [R] et [B] [X] qui n'ont pas fait l'objet de déclaration préalable à l'embauche avant le début de l'exécution de leur contrat de travail,

- admet que la S.A.S. SENEQUIER SAINT TROPEZ a payé la mise en demeure du 10 juillet 2014,

- réclame la condamnation de la S.A.S. SENEQUIER SAINT TROPEZ à lui payer la somme de 42.544 euros restant dues sur la mise en demeure du 18 juillet 2014 au titre des majorations de retard, 

- sollicite la somme de 1.500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.



Par conclusions visées au greffe le 29 juin 2017 maintenues et soutenues oralement à l'audience, la S.A.S. SENEQUIER SAINT TROPEZ qui interjette appel incident :



- s'agissant du redressement relatif à la minoration des heures de travail de ses salariés : 

* conteste toute minoration des heures de travail de ses salariés et prétend que la reconstitution du temps de travail par l'Union est fausse, que les horaires enregistrés par le système POKKY ne sont pas fiables, que le décompte des heures de travail est démontré par les feuilles individuelles de temps signées par les salariés, que l'Union n'a pas retiré le temps de pause et de prise de repas qui n'est pas du temps de travail effectif et que l'Union a ajouté à tort du temps pour la prise et la fin de service, 

* critique le recours à la taxation forfaitaire au motif que sa comptabilité est conforme et exacte,

* demande l'annulation du redressement, l'annulation de la décision de la commission de recours amiable et la condamnation de l'Union à lui rembourser la somme de 162.732 euros,

* au subsidiaire, querelle le montant des sommes réintégrées par l'Union dans l'assiette des cotisations et donc le montant du redressement et demande la condamnation de l'Union à lui rembourser la somme de 5.389 euros, 



- s'agissant du redressement relatif à l'absence de déclaration préalable à l'embauche et à l'absence de fiche de paie :

* explique que des salariés effectuaient exceptionnellement des tests dans la journée précédant l'embauche et qu'ils ne travaillaient pas,

* estime que cette situation ne peut pas caractériser le travail dissimulé,

* relève que l'Union a trouvé des anomalies à des dates correspondant au passage de l'heure d'hiver à l'heure d'été et que ce passage déréglait le système POKKY,

* relie à une erreur d'utilisation l'enregistrement de commandes par le système POKKY après le départ d'un salarié, 

* demande l'annulation du redressement, l'annulation de la décision de la commission de recours amiable et la condamnation de l'Union à lui rembourser la somme de 44.903 euros,

* au subsidiaire, querelle le montant du redressement et demande la condamnation de l'Union à lui rembourser la somme de 44.102 euros, 



- s'agissant du redressement consécutif à l'annulation des réductions FILLON et TEPA :

* en l'absence de travail dissimulé, demande l'annulation du redressement, l'annulation de la décision de la commission de recours amiable et la condamnation de l'Union à lui rembourser la somme de 52.959 euros, 



- s'agissant du redressement consécutif à l'annulation des exonérations TEPA :

* fait valoir qu'elle a justement calculé les heures supplémentaires dans le respect des dispositions légales et conventionnelles,

* demande l'annulation du redressement, l'annulation de la décision de la commission de recours amiable et la condamnation de l'Union à lui rembourser la somme de 17.864 euros,



- s'agissant des majorations de retard :

* demande l'annulation de la décision de la commission de recours amiable,

* souhaite qu'il soit constaté qu'elle aura la possibilité de saisir l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales Provence-Alpes-Côte d'Azur d'une demande de remise des majorations de retard après le prononcé d'une décision définitive sur les cotisations,



- s'agissant des frais irrépétibles :

- sollicite la somme de 1.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.





MOTIFS DE LA DECISION 





Sur le redressement relatif à la minoration des heures de travail des salariés : 



L'inspecteur du recouvrement a analysé les données des enregistrements informatiques des commandes des clients qui font apparaître le code du salarié, l'identité du salarié et la date et l'heure de la prise de chaque commande. Il a extrait pour chaque salarié l'heure de la première commande et l'heure de la dernière commande pour retrouver l'amplitude horaire de travail. Il a ajouté une demi-heure de travail par jour correspondant aux temps de prise de service et de fin de service indiqués par le nouveau dirigeant de la société. L'inspecteur du recouvrement a ainsi estimé le temps de travail de chaque salarié et il a confronté ce temps à celui figurant sur les fiches de paie. Il a conclu que la société a occulté 5.532 heures de travail en 2009, 1.074 heures en 2010, 1.230 heures en 2011 et 689 heures en 2012.



L'inspecteur du recouvrement a relevé de nombreuses et importantes discordances entre les données informatiques issues du système POKKY et les feuilles individuelles de la durée du travail présentées par l'employeur. Ainsi, sur deux semaines de travail correspondant à 106 pointages, il a constaté que 24 % des pointages salariés début de service sur les feuilles individuelles sont postérieurs aux heures des premières commandes, que 90 % des pointages salariés fin de service sur les feuilles individuelles sont antérieurs aux heures des dernières commandes et que deux salariés sont présents selon les commandes et sont en congés selon les feuilles individuelles.



Ces contradictions démontrent qu'un des systèmes d'enregistrement du temps de travail n'est pas fiable et ne doit pas être pris en compte pour apprécier la durée du travail des salariés.



Le président de la société COCIREL qui fabrique le système POKKY explique que l'heure Windows est utilisée pour les horaires des commandes, qu'elle n'est pas forcément réelle, que des décalages sont souvent constatés et que des coupures de courant peuvent modifier l'heure et la date.



La société SENEQUIER communique des feuilles de décompte journalier de la durée du travail avec le récapitulatif hebdomadaire qui fait apparaître l'heure de prise de fonction, le temps de pause, l'heure de départ du travail et le temps de travail journalier et hebdomadaire. Ces feuilles sont signées chaque jour par le salarié. Elles sont établies sur le modèle prôné pour les hôtels, cafés, restaurants.



Ces fiches aboutissent à un temps de travail hebdomadaire de 39 heures qui est celui inscrit sur les fiches de paie.



Aucun élément n'autorise à remettre en cause la véracité des feuilles de décompte journalier de la durée du travail. En revanche, les données horaires extraites du système informatiques POKKY sont reconnues non fiables par le fabricant du système. L'inspecteur du recouvrement a mis au jour des écarts significatifs entre les données issues des feuilles de décompte journalier de la durée du travail et celles issues du système informatique de prise de commande. 



Dans ces conditions, l'Union ne pouvait pas pratiquer un redressement au titre de la minoration des heures déclarées à partir de données informatiques issues d'un système qui n'est pas fiable s'agissant des heures et ne pouvait pas écarter totalement les feuilles de décompte journalier de la durée du travail. 



En conséquence, le redressement opéré à hauteur de la somme de 162.732 euros au titre de la minoration des heures de travail doit être annulé.



La société SENEQUIER a réglé cette somme.



En conséquence, l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales Provence-Alpes-Côte d'Azur doit être condamnée à rembourser à la S.A.S. SENEQUIER SAINT TROPEZ la somme de 162.732 euros.



Le jugement entrepris doit être infirmé.



Sur le redressement relatif à l'absence de déclaration préalable à l'embauche et à l'absence de fiche de paie :



L'article L. 8221-5 du code du travail répute travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à la formalité de la déclaration préalable à l'embauche ou de la formalité relative à la délivrance d'une fiche de paie ou aux déclarations relatives aux salaires et aux cotisations sociales.



L'inspecteur du recouvrement a constaté à partir du système POKKY que [J] [Q] [S], [T] [G], [G] [M], [A] [P], [V] [K], [C] [A], [N] [N], [E] [R] et [B] [X] avaient enregistré des commandes avant de faire l'objet d'une déclaration préalable à l'embauche et que [I] [H] et [L] [C] avaient enregistré des commandes après leur sortie de l'entreprise. L'inspecteur du recouvrement a noté sur la même base du système POKKY que [U] [Q] avait travaillé le 28 mai 2009 sans avoir reçu une fiche de paie.



Les embauches de ces salariés ont bien été déclarées. Il existe une différence variant de un à quatre jours entre l'enregistrement d'une commande et la déclaration préalable à l'embauche.



L'absence de fiabilité du système informatique s'agissant des heures ne peut expliquer des décalages variant entre un à quatre jours.



Les écarts concernant [T] [G], [G] [M], [V] [K], [C] [A] et [N] [N] ont été relevés les 25 et 26 mars 2010. Le passage de l'heure d'hiver à l'heure d'été s'est effectué le 28 mars 2010. Il n'explique donc pas un écart d'au minimum une journée entre la prise de commande et la déclaration préalable à l'embauche.



La société allègue les tests professionnels qu'elle faisait passer à ses serveurs avant leur embauche. Cependant, elle ne produit aucun élément au soutien de ses assertions.





S'agissant de [I] [H] et [L] [C], la société fait état d'une possible utilisation de leur code informatique sans apporter le moindre élément tangible et objectif.



Ainsi, le travail dissimulé est établi.



L'Union a procédé à une taxation forfaitaire estimant se trouver dans l'impossibilité de déterminer de façon certaine les rémunérations servies et les périodes d'emploi. Pour faire obstacle à l'évaluation forfaitaire de la rémunération servant de base au calcul du redressement pour travail dissimulé, l'employeur doit prouver la durée réelle de l'emploi dissimulé et le montant exact de la rémunération versée à ce dernier. Les jours d'emploi se retrouvent grâce au système POKKY puisque les salariés concernés sont des serveurs. La société justifie que sa comptabilité des années 2006, 2007 et 2008 a été validée par les services fiscaux. Elle verse les bulletins de salaire des salariés en question. Ces fiches de paie permettent de connaître le taux horaire de la rémunération. Ainsi, le recours à la taxation forfaitaire n'est pas justifié. Les éléments produits par la société conduisent à chiffrer le redressement à la somme de 801 euros.



En conséquence, le redressement opéré au titre de la dissimulation d'emploi salarié doit être maintenu dans son principe et ramené dans son montant à la somme de 801 euros. 



La société SENEQUIER a réglé la somme de 44.903 euros.



En conséquence, l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales Provence-Alpes-Côte d'Azur doit être condamnée à rembourser à la S.A.S. SENEQUIER SAINT TROPEZ la somme de 44.102 euros.



Le jugement entrepris doit être infirmé.



Sur le redressement consécutif à l'annulation des réductions dites FILLON et dites TEPA :



Ce redressement est la conséquence légale du travail dissimulé.



En conséquence, le redressement opéré à hauteur de la somme de 52.211 euros au titre de l'annulation des réductions FILLON et le redressement opéré à hauteur de la somme de 748 euros au titre de l'annulation des déductions patronales TEPA doivent être maintenus.



Le jugement entrepris doit être confirmé.



Sur le redressement consécutif à l'annulation des exonérations TEPA :



L'inspecteur du recouvrement a considéré que la société n'a pas majoré les heures supplémentaires des salariés rémunérés au pourcentage service conformément à la convention collective des hôtels, cafés, restaurants.



L'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales Provence-Alpes-Côte d'Azur ne s'explique pas sur ce chef de redressement.



Les bulletins de salaire au dossier démontrent que la société payait ses salariés sur un temps mensuel de travail de 169 heures. Elle payait 151,67 heures en salaire pourboire. Ce salaire était variable. La société payait 17,33 heures supplémentaires qu'elle calculait comme suit : elle dégageait le taux horaire du mois en divisant le montant du salaire pourboire par 151,67 heures, elle majorait ce taux horaire de 10 % et elle payait les 17,33 heures supplémentaires sur le taux majoré. Ainsi, la société a appliqué la convention collective des hôtels, cafés, restaurants.



En conséquence, les redressements opérés à hauteur des sommes de 16.140 euros et 1.544 euros euros au titre de l'annulation des réductions et déductions dites TEPA doivent être annulés.



La société SENEQUIER a réglé ces sommes d'un montant total de 17.864 euros.



En conséquence, l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales Provence-Alpes-Côte d'Azur doit être condamnée à rembourser à la S.A.S. SENEQUIER SAINT TROPEZ la somme de 17.864 euros.



Le jugement entrepris doit être infirmé.



Sur les majorations de retard :



Les majorations de retard ne peuvent être remises qu'à la double condition que le travail dissimulé ne soit pas reconnu et qu'il n'existe plus de dettes de cotisations. Le travail dissimulé a été précédemment retenu. 



La mise en demeure du 10 juillet 2014 fait état de majorations de 4.059 euros et la mise en demeure du 18 juillet 2014 fait état de majorations de 72.581 euros. Le total des majorations se monte à 76.640 euros. La somme réclamée par l'Union ne coïncide pas avec les chiffres inscrits dans les mises en demeure. Surtout, l'annulation des redressements entraîne nécessairement l'annulation des majorations de retard afférentes.



En conséquence, la S.A.S. SENEQUIER SAINT TROPEZ doit être condamnée à payer à l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales Provence-Alpes-Côte d'Azur les majorations de retard afférentes aux redressements maintenus.



Sur la demande d'annulation de la décision de la commission de recours amiable :



Les décisions de justice se substituent à la décision de la commission de recours amiable. 



En conséquence, la demande d'annulation de la décision de la commission de recours amiable est dénuée d'objet.



Sur les frais irrépétibles et les droits de procédure :



L'équité commande de confirmer le jugement entrepris en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et de débouter les parties de leurs demandes présentées en cause d'appel au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



L'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales Provence-Alpes-Côte d'Azur, appelante succombant, doit être dispensée du paiement du droit prévu à l'article R. 144-10 du code de la sécurité sociale. 





PAR CES MOTIFS





La cour, statuant par arrêt contradictoire,



Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a maintenu le redressement opéré à hauteur de la somme de 52.211 euros au titre de l'annulation des réductions FILLON et le redressement opéré à hauteur de la somme de 748 euros au titre de l'annulation des déductions patronales TEPA et en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles,



Infirmant pour le surplus, statuant à nouveau et ajoutant,



Annule le redressement opéré à hauteur de la somme de 162.732 euros au titre de la minoration des heures de travail,



Condamne l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales Provence-Alpes-Côte d'Azur à rembourser à la S.A.S. SENEQUIER SAINT TROPEZ la somme de 162.732 euros,







Maintient dans son principe le redressement opéré au titre de la dissimulation d'emploi salarié et ramène son montant à la somme de 801 euros, 



Condamne l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales Provence-Alpes-Côte d'Azur à rembourser à la S.A.S. SENEQUIER SAINT TROPEZ la somme de 44.102 euros,



Annule les redressements opérés à hauteur des sommes de 16.140 euros et 1.544 euros euros au titre de l'annulation des réductions et déductions dites TEPA,



 Condamne l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales Provence-Alpes-Côte d'Azur à rembourser à la S.A.S. SENEQUIER SAINT TROPEZ la somme de 17.864 euros,



Condamne la S.A.S. SENEQUIER SAINT TROPEZ à payer à l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales Provence-Alpes-Côte d'Azur les majorations de retard afférentes aux redressements maintenus,



Déclare la demande d'annulation de la décision de la commission de recours amiable dénuée d'objet,



Déboute les parties de leurs demandes présentées en cause d'appel au titre de l'article 700 du code de procédure civile,



Dispense l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales Provence-Alpes-Côte d'Azur, appelante succombant, du paiement du droit prévu à l'article R. 144-10 du code de la sécurité sociale.







LE GREFFIERLE PRESIDENT