Cour d'Appel · Pôle 5 - Chambre 8 — 10 août 2017

Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS







COUR D'APPEL DE PARIS



Pôle 5 - Chambre 8



ARRÊT DU 10 AOÛT 2017



(n° , 19 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : 15/17109



Décision déférée à la Cour :Jugement du 28 juin 2012 -Tribunal de Grande Instance de Paris - RG n° 09/07229 et Jugement du 19 février 2015 - Tribunal de Grande Instance de Paris - RG n° 09/07229.



APPELANTS

 

Monsieur [C] [R] [I] [A]

né le [Date naissance 1] 1946 à [Localité 1]

demeurant [Adresse 1]

[Localité 2]





Représenté par Me Aline PONCELET et Me Jens WALDNER du PARTNERSHIPS PAUL HASTINGS (Europe) LLP, avocat au barreau de PARIS, toque : P0177 



SAS ANALYSES TRAITEMENTS PARISIENS - A.T.P.

immatriculée au RCS de Paris sous le n° 334 925 781

ayant son siège social [Adresse 2]

[Localité 3]

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège 





Représentée par Me Aline PONCELET et Me Jens WALDNER du PARTNERSHIPS PAUL HASTINGS (Europe) LLP, avocat au barreau de PARIS, toque : P0177







INTIMÉE 



SAS DÉTROYAT ASSOCIÉS

immatriculée au RCS de Paris sous le n° 334 736 998

ayant son siège social [Adresse 3]

[Localité 4]

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège 





Représentée par Me Olivier LAUDE de l'ASSOCIATION LAUDE ESQUIER CHAMPEY, avocat au barreau de PARIS, toque : R144





















COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 21 Février 2017, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Marie-Christine HEBERT-PAGEOT, Présidente de chambre

Mme Isabelle ROHART-MESSAGER, Conseillère 

M. Laurent BEDOUET, Conseiller

qui en ont délibéré

Un rapport a été présenté à l'audience par Madame Marie-Christine HEBERT-PAGEOT, Présidente de chambre, dans les conditions prévues à l'article 785 du code de procédure civile. 





Greffier, lors des débats : Mme Mariam ELGARNI-BESSA



MINISTÈRE PUBLIC : L'affaire a été communiquée au ministère public.



ARRÊT :



- contradictoire

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



- signé par Madame Marie-Christine HEBERT-PAGEOT, président et par Mme Mariam ELGARNI-BESSA, greffier présent lors du prononcé.



*





En 1996, M.[I] [A] ( M.[I]) a, via sa holding personnelle la société Analyses Traitements Parisiens (ATP), acquis la quasi totalité du capital social de la Sarl Detroyat, ayant pour pour activité l'analyse financière indépendante.



Suite à la transformation de la Sarl Detroyat en société anonyme, M.[I] en est devenu le président du conseil d'administration et le directeur général.



En 1998, la société GTP, également dirigée par M.[I], a donné à bail à la société Detroyat des locaux sis [Adresse 4] pour une durée de 12 ans, qui a fait l'objet d'un avenant le 8 juin 2004 pour réduire la surface louée et le loyer en conséquence.



M.[I] et ATP, souhaitant céder leurs participations au sein de Detroyat, ont conclu, le 24 février 2005, avec M.[H] un premier protocole d'accord précisant les conditions du développement de leur partenariat et de la prise de contrôle progressive par cessions des actions, en trois temps du 14 mars 2005 au 31 décembre 2013.



Ainsi, que le prévoyait ce protocole, le bail établi en 1998 a été résilié et un nouveau bail, d'une durée de 9 ans, portant sur les mêmes locaux, a été consenti par GTP à Detroyat, le 9 mars 2005, à des conditions différentes. Ce bail a été à résilié en mars 2008.



Le 22 avril 2005, M M.[I] et [H] ont établi un protocole complémentaire, stipulant notamment le transfert à ATP du droit de jouissance dont disposait Detroyat sur un emplacement de parking [Adresse 5].



Suivant protocole du 26 juillet 2006, M.[I], ATP et des actionnaires minoritaires ont cédé à la société Adel, constituée le 30 juin 2006 par MM.[H] et [U], 50% du capital social de Detroyat, et prévu la cession des 50% du capital social restant en deux phases ultérieures. A la suite de cette cession, M.[I] est resté président du conseil d'administration et directeur général de Detroyat, M.[H] en étant le directeur général délégué et l'administrateur et M.[U], le directeur général délégué et le censeur. 



 De profondes divergences ont progressivement opposé M.[I] et les nouveaux actionnaires.



La cession du solde des actions de Detroyat est intervenue le 15 octobre 2007 sur la base de l'offre faite par la société Adel le 28 août 2007, M.[I] démissionnant, le jour de la cession, de ses mandats de président du conseil d'administration et de directeur général de Detroyat.



MM. [H] et [U], nouveaux dirigeants de Detroyat, ont alors mandaté le cabinet d'audit Deloitte pour examiner et analyser certaines décisions de gestion prises par l'ancien PDG,



C'est dans ce contexte que la société Detroyat a fait assigner par deux actes des 7 et 13 mars 2008 devant le tribunal de grande instance de Paris son ancien dirigeant, M.[I], au titre des fautes de gestion commises, ainsi que les sociétés ATP et GTP, en tant que complices de ces fautes au visa respectifs des articles L 225-251 du code du commerce et 1382 du code civil en sa rédaction à la date des actes.



Par jugement du 28 juin 2012, le tribunal de grande instance de Paris a rejeté les fins de non-recevoir tirées de la prescription d'une partie des demandes et du défaut de qualité à agir à l'encontre des sociétés ATP et GTP, a dit les demandes de Detroyat recevables et ordonné avant dire droit une mesure d'expertise, confiée à M.[O] pour rechercher tous éléments techniques et de fait, relativement aux faits reprochés, utiles à la solution du litige pour permettre de déterminer les responsabilités encourues et s'il y a lieu les préjudices subis.



L'expert a déposé son rapport le 28 février 2014.



Par jugement du 19 février 2015, le tribunal de grande instance de Paris a condamné M.[I] à payer à la société Detroyat 250.000 euros de dommages et intérêts avec intérêts au taux légal à compter du jugement et 15.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, a déclaré irrecevable, pour cause de prescription, la demande reconventionnelle en paiement formée par ATP, a débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires et a condamné M.[I] aux entiers dépens, qui comprendront les frais d'expertise judiciaire.



M.[I] et la société ATP ont relevé appel de ces deux décisions suivant déclarations des 6 et 7 août 2015 en n'intimant que Detroyat.



Dans leurs dernières conclusions signifiées le 26 janvier 2017, M.[I] et ATP demandent à la cour d'infirmer le jugement du 28 juin 2012 en ce qu'il a dit les demandes de Detroyat non prescrites, d'infirmer le jugement du 19 février 2015 en toutes ses dispositions, statuant à nouveau, de constater que sont prescrites les demandes à l'encontre de M.[I] au titre des baux de 1998 et 2005 conclus avec GTP, y compris au titre du prétendu surdimensionnement des locaux, au titre des notes de frais et au titre du droit de jouissance de l'emplacement de parking, de constater qu'ATP est créancière de Detroyat à hauteur de 95.385 euros HT soit 114.462 euros TTC, au titre du solde des honoraires convenus dans la convention de prestations de service au cours des exercices clos au 31 décembre 2006 et 2007, d'écarter des débats le rapport d'expertise amiable du cabinet Deloitte, le procès-verbal de constat de Maître [S], huissier de justice, en date du 18 décembre 2007, le courriel de M.[I] [F] du 18 décembre 2008 ainsi que sa pièce jointe, le tableau de correspondance entre cette pièce jointe et les sociétés présentées comme comparables à Onet dans le rapport d'expertise indépendante établi par ATP dans le cadre de l'offre publique d'achat visant les actions d'Onet, demandent à la cour de dire inopposables à M.[I] les attestations des salariés de Detroyat, de juger que la régime de responsabilité de M.[I] est exclusivement celui des articles L 225-251 et L 225-254 et suivants du code du commerce, de dire que M.[I] et ATP n'ont commis aucune faute de nature à engager leur responsabilité, que les préjudices allégués par Detroyat ne sont pas établis, en conséquence de débouter cette dernière de l'ensemble de ses prétentions.



Reconventionnellement, ils demandent à la cour de condamner Detroyat à payer 114.462 euros TTC à ATP au titre des honoraires restant dûs, 100.000 euros de dommages et intérêts à M.[I] pour procédure abusive, 50.000 euros de dommages et intérêts à ATP sur ce même fondement, et en tout état de cause de condamner Detroyat au titre des frais irrépétibles à payer 50.000 euros à M.[I] et 200.000 euros à ATP, outre la prise en charge des entiers dépens. 



Par conclusions signifiées le 27 janvier 2017, la société Detroyat Associés, appelante incident, demande à la cour de débouter les appelants de toutes leurs prétentions, de confirmer le jugement du 28 juin 2012 en ce qu'il a dit recevables et non prescrites ses prétentions, de confirmer partiellement le jugement du 19 février 2015, en ce qu'il a jugé que M.[I] avait engagé sa responsabilité au titre des fautes de gestion commises dans l'exercice de ses fonctions de dirigeant de Detroyat, de le réformer en ce qu'il a limité à 250.000 euros la condamnation de M.[I] et en ce qu'il l'a déboutée de ses demandes contre ATP, statuant à nouveau, de condamner M.[I] au paiement de 2.317.793 euros en principal, sauf à parfaire, avec intérêts au taux légal, in solidum avec ATP à hauteur de 370.424 euros en principal, de dire que les intérêts se capitaliseront dans les conditions de l'article 1154 du code civil, en tout état de cause, de condamner M.[I] in solidum avec ATP au paiement de 250.000 euros au titre des frais irrépétibles ainsi qu'aux entiers dépens.



SUR CE 



- Sur la recevabilité



La fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité à agir de Detroyat à l'encontre d'ATP, qui avait été rejetée par le tribunal, n'est pas reprise en cause d'appel.



Les appelants opposent aux seules demandes de dommages et intérêts relatives aux notes de frais, au transfert du parking et à la conclusion des baux, une fin de non-recevoir tirée de la prescription triennale de l'article L 225-254 du code du commerce, aux termes duquel ' L'action en responsabilité contre les administrateurs ou le directeur général tant sociale, qu'individuelle se prescrit par trois ans à compter du fait dommageable ou s'il a été dissimulé à compter de sa révélation [....]', faisant valoir que le point de départ de la prescription est, en l'absence de dissimulation établie, celle de la date du fait dommageable, c'est à dire la date de la faute alléguée.



Tandis que Detroyat soutient que les faits incriminés ayant été dissimulés pendant la période de gestion de M.[I], le dommage ne s'est révélé qu'à partir de sa démission, le 15 octobre 2007, cette date constituant le point de départ du délai de prescription, qui a été interrompu par l'assignation délivrée le 7 mars 2008.



Les demandes formées contre M.[I] étant fondées sur l'article L 225-251 du code du commerce selon lequel les administrateurs et le directeur général sont responsables, individuellement ou solidairement selon le cas, envers la société ou envers les tiers, des fautes commises dans leur gestion, relèvent de la prescription triennale spécifique à cette action en responsabilité édictée par l'article L 225-254 du code du commerce.



Il ressort de ce texte que le délai de prescription a, en principe, pour point de départ le fait dommageable et ce n'est que par exception, lorsqu'il y a eu dissimulation, qu'il y a lieu de prendre en compte la date de sa révélation.



La dissimulation suppose que l'acte en cause n'ait pas été posé mais occulté et ne saurait se déduire du seul fait que la victime n'en avait pas connaissance.



C'est à tort que Detroyat situe de façon unique le point de départ de la prescription au 15 octobre 2007, date à laquelle M.[I] a quitté la société, la présence du dirigeant ne constituant pas à elle seule la preuve d'une dissimulation.



Il doit être en effet recherché spécifiquement pour chacune des demandes visées par cette fin de non recevoir, si la prescription est ou non acquise.



- Sur le rejet de pièces



Les appelants demandent à la cour d'écarter des débats le rapport d'expertise amiable établi par le cabinet Deloitte à la demande de Detroyat ( pièces 17 et 18), le procès-verbal de constat de Maître [S], huissier de justice, du 18 décembre 2007 ( pièce 18 bis), le courriel de M.[I] [F] du 18 décembre 2008 et sa pièce jointe ( pièce 36), le tableau de correspondance entre cette pièce jointe et les sociétés présentées comme comparables à la société Onet dans le rapport d'expertise indépendante établi par ATP dans le cadre de l'offre publique d'achat des actions de la société Onet ( pièce 37).



Si l'analyse des actes de gestion de M.[I] par le cabinet Deloitte, qui a été mandaté par les nouveaux dirigeants de Detroyat, ne constitue qu'un rapport amiable, non contradictoire, ne présentant pas les garanties d'une expertise judiciaire, ne pouvant à lui seul servir de base à la décision du juge, ce qui a conduit le tribunal à désigner M.[O] en qualité d'expert judiciaire, il n'en demeure pas moins une pièce parmi d'autres, pouvant être étayé par d'autres documents, de sorte qu'il n'y a pas lieu de l'écarter des débats.



Il en est de même pour le constat de Maître [S], huissier de justice qui, à la demande de Detroyat a examiné, après le départ de M.[I], le disque dur de l'ordinateur qu'il utilisait au sein de la société, ainsi que des informations transmises par M.[F] de la société Thomson Reuters faisant état des téléchargements opérés sur cette base d'études depuis une adresse électronique d'un salarié de Detroyat, toutes ces pièces et le tableau qui en a été tiré, ayant été soumises au débat contradictoire et leur pertinence ayant pu être discutée devant la juridiction. 



En conséquence, le jugement du 19 février 2015 sera confirmé en ce qu'il a dit n'y avoir lieu d'écarter des débats les pièces 17, 18, 18 bis, 36 et 37 produites par Detroyat.



M.[I] entend par ailleurs lui voir déclarer inopposables les attestations des salariés de Detroyat eu égard au lien de subordination existant avec la société (annexe 17 de la pièce 18).



Cependant, l'existence d'un lien de subordination avec l'une des parties n'exclut pas que les intéressés puissent apporter leur témoignage sur les faits dont ils ont eu pu avoir personnellement connaissance, à charge pour le juge, face à cette situation de dépendance, d'apprécier avec la prudence nécessaire la pertinence des témoignages dans le cadre du débat au fond.



M.[I] sera en conséquence débouté de sa demande d'inopposabilité des attestations des salariés.



- Sur les demandes relatives aux baux



Detroyat invoque trois types de fautes, en rapport avec sa situation locative, qu'elle impute à son ancien dirigeant et autant de préjudices en découlant, qu'il convient d'examiner successivement. 



- Le bail du 1er novembre 1998



 La société GTP, ayant pour dirigeant M.[I] et pour actionnaires ses proches, a, en sa qualité de crédit preneur disposant de la faculté de sous-louer ( le bien appartenant à Sophia Bail) donné à bail à Detroyat, le 1er novembre 1998, des locaux sis [Adresse 4], pour une durée de 12 ans, moyennant un loyer indexé de 251.693 euros HT soit 290 euros /m². Le bail a mis à la charge de Detroyat de très importants travaux de rénovation et de gros-oeuvre pour un montant de plus de 700.000 euros.



Detroyat soutient que ce bail comporte des clauses exorbitantes de droit commun au titre de la prise en charge de l'intégralité de travaux de rénovation incombant en réalité à la bailleresse, prévues dans l'intérêt exclusif de GTP, ces travaux ne correspondant pour elle à aucune nécessité économique, son seul objectif étant de disposer de locaux corrects.



Ce projet de bail a été préalablement soumis au conseil d'administration de Detroyat le 15 septembre 1998, devant lequel il a été fait état de ce qu'en contrepartie d'une économie de 400 francs HT par M², le bailleur demandait la prise en charge de travaux pour un montant total de 2.800.000 francs HT ( 426.857 euros) représentant 270 francs HT par M² pondéré,



Ainsi, ni la conclusion, ni l'exécution du bail n'ont été dissimulées à Detroyat de sorte que c'est la date de sa signature, le 1er novembre 1998, qui constitue ' le fait dommageable' au sens de l'article L 225-254 du code de commerce et que la prescription triennale était en conséquence amplement acquise lors de la délivrance de l'assignation en mars 2008. 



Il en va de même s'agissant de l'indemnité de résiliation anticipée de 15.793 euros payée par Detroyat, lors de la résiliation partielle du bail (restitution du second étage d'une superficie de 193 m²) en 2004, cette indemnité étant stipulée dans le bail du 1er novembre 1998 et ayant été déclenchée par l'avenant signé par Detroyat le 8 juin 2004, soit plus de trois ans avant l'assignation délivrée en mars 2008.



Il s'ensuit que les demandes en paiement d'une somme de 703.328 euros au titre des travaux exposés et d'une somme de 15.793 euros au titre de l'indemnité de résiliation sont prescrites, le jugement du 28 juin 2012 étant infirmé en ce qu'il a rejeté la fin de non recevoir tirée de la prescription de ce chef.



- la résiliation du bail de 1998 et la conclusion d'un nouveau bail le 9 mars 2005 



En application de l'avenant du 8 juin 2004, ayant réduit la surface donnée en location à 676 m², le loyer dû par Detroyat a été ramené de 274.591 euros à 211.591 euros soit 313 euros /m² ,le bail de 1998 se poursuivant pour le surplus.



 Le bail du 1er novembre 1998 a été résilié par anticipation d'un commun accord entre bailleur et preneur, l'un et l'autre représentés par M.[I], à effet du 15 mars 2005, et remplacé par un nouveau bail d'une durée de neuf ans, signé le 9 mars 2005, par Detroyat et GTP, moyennant un loyer annuel de 322.000 euros (476 euros/M²) HT et HC, représentant une augmentation faciale substantielle, la surface louée étant restée identique à celle issue de l'avenant de 2004.



Ce nouveau bail a été résilié par Detroyat le 15 mars 2008, à l'issue de la première période triennale. Dans le cadre du litige ayant opposé Detroyat et GTP à l'occasion de cette sortie de bail, la cour d'appel de Paris ( 5-3) dans une instance parallèle a, par arrêt du 2 septembre 2015, dit irrecevable comme étant prescrite l'action en nullité du bail fondée sur la violation des dispositions applicables aux conventions réglementées.

 

Detroyat soutient que la résiliation du bail de 1998 pour conclure un bail à des conditions plus onéreuses lui a été très défavorable.



Ce nouveau bail, pas davantage que celui de 1998 n'a fait l'objet d'une dissimulation. Il a été exécuté par Detroyat, avant d'être soumis à son conseil d'administration, de sorte que le délai de prescription a couru à compter de sa signature le 9 mars 2005.



Pour soutenir que son action a été engagée dans les trois ans de cette date, Detroyat se prévaut de l'assignation du 7 mars 2008, tandis que les appelants soutiennent que seule la seconde assignation délivrée le 13 mars 2008, qui annule et remplace celle du 7 mars 2008, pouvait interrompre la prescription.



Cependant, si l'assignation délivrée le 13 mars 2008 mentionne qu'il s'agit d'une 'sur et aux fins d'un précédent acte de mon ministère en date du 7 mars 2008, l'annulant pour valoir rectification d'une erreur matérielle' elle n'a pour objet que de procéder à une rectification d'erreur matérielle de l'huissier, la volonté d'engager une action en responsabilité à l'encontre de M.[I] et de sa société au titre des fautes de gestion commises étant incontestable dès la première assignation et non remise en cause par le second acte, de sorte que l'assignation du 7 mars 2008, qui n'a pas été annulée par une décision de justice, a bien interrompu le délai de prescription avant qu'il ne soit acquis.



A ces motifs, le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté la fin de non recevoir tirée de la prescription.



Sur le fond, le tribunal a considéré que la conclusion du nouveau bail ne s'expliquait que par la volonté de M.[I] de favoriser les intérêts de la bailleresse, ce contrat s'il a supprimé la clause de résiliation anticipée figurant dans le bail de 1998, ayant imposé une augmentation de loyers de 47% et fait perdre à Detroyat le bénéfice du solde de l'amortissement des travaux. 



Pour contester cette décision, les appelants se prévalent tout d'abord du consensus ayant entouré la signature de ce nouveau bail.



 Il ressort effectivement des pièces au débat que la signature d'un nouveau bail 3-6-9 appelé à se substituer sans indemnité au bail alors en vigueur, dont le prix sera aligné sur celui qu'acquittera la société Addax, sous-locataire, à compter du 1er juin 2005 (466,20 euros /M²) est expressément prévue dans le protocole d'accord conclu le 24 février 2005 entre M.[H] et M.[I], agissant tant en son nom personnel que pour le compte d'ATP, l'incidence de ce nouveau bail étant estimée à environ 80.000 euros par an. Le protocole d'accord du 26 juillet 2006, signé postérieurement à la conclusion du nouveau bail, auquel étaient notamment parties MM.[U], [H], nouveaux associés de Detroyat et M.[I], évoque également le bail commercial conclu en 2005, sans le remettre en cause, afin seulement de préciser les conditions dans lesquelles la résiliation pourra intervenir, à la seule initiative d'ATP pendant la première période triennale, ces modifications ayant ensuite été reprises , le 1er juin 2007, dans un avenant au bail de 2005.



Ces protocoles d'accord ont toutefois été établis dans le cadre de la cession des actions entre cédants et cessionnaires, hors la présence de Detroyat, et s'ils constituent des éléments de contexte, ils ne sont pas en eux-même de nature à décharger M.[I] de sa responsabilité dans les engagements pris au titre des baux, en sa qualité, non pas d'associé, mais de dirigeant de Detroyat, dont il devait préserver l'intérêt social. 



 Detroyat soutient à juste titre que le bail conclu le 9 mars 2005, relevant du régime des conventions réglementées, n'a pas fait l'objet d'une approbation préalable par le conseil d'administration, en violation de l'article L 225-38 du code de commerce, ce contrat n'ayant été approuvé par ledit conseil que le 25 mai 2005, à l'unanimité de ses membres, en ce compris M.[I], pourtant intéressé à cette opération, et mentionné dans le rapport de gestion présenté à l'approbation de l'assemblée générale du 28 juin 2005. L'irrecevabilité de la demande de nullité du bail de 2005 fondée sur la violation de ces dispositions, pour cause de prescription, jugée par l'arrêt du 2 septembre 2015 dans une autre instance, ne fait pas obstacle à ce que cette violation soit opposée au dirigeant à l'occasion d'une action en responsabilité à son encontre.



Il ressort des pièces au débat et, spécialement de l'expertise judiciaire, que si le loyer découlant du nouveau bail n'était pas excessif au regard de la valeur de marché des locaux, il n'en demeure pas moins très supérieur au montant du loyer fixé dans le bail de 1998, lequel avait été minoré pour tenir compte de la prise en charge de très importants travaux par Detroyat qui relevaient en grande partie de la bailleresse.



Les parties ne s'accordent pas sur les conséquences financières de ce changement de bail pour Detroyat, la société preneuse soutenant que la résiliation du bail de 1998 pour conclure un bail à des conditions plus onéreuses lui a occasionné un préjudice global de 458.397 euros, constitué d'un excédent de loyer du 15 mars 2005 au 31 août 2008 ( 308.796 euros + 42.888 euros ) et de la perte du solde d'amortissement des travaux qu'elle avait financés en 1998, soit 106.713 euros.



Tandis que les appelants font au contraire valoir que le surloyer payé par Detroyat, dont ils contestent le montant, a été entièrement compensé par les nouveaux avantages dont a bénéficié la société.



 Detroyat, à la suite de l'expert judiciaire, évalue le différentiel de loyer à un total de 308.796 euros sur trois ans, de mars 2005, date d'effet du nouveau bail, à mars 2008, date de sa résiliation par Detroyat, soit 102.932 euros par an, tandis que les appelants retiennent une différence de 283.584 euros pour la même période, soit 94.528 euros par an, ce chiffre étant obtenu après comparaison des loyers indexés de chacun des baux, conformément aux clauses contractuelles d'indexation. 



Le calcul de la différence de loyer selon la méthode proposée par M.[I], qui tient compte de la clause d'indexation figurant dans le bail de 1998, indexation que la bailleresse était ou aurait été en droit d'appliquer, est justifié. Il s'ensuit que le différentiel de loyers pour la période de mars 2005 à mars 2008, sera évalué par la cour à 283.000 euros. 



Ainsi, sans la résiliation anticipée du bail de 12 ans, qui courait jusqu'en novembre 2011, Detroyat aurait continué à verser un loyer plus faible et à amortir sur la durée le coût des travaux très importants qu'elle avait financés en 1998, ce qu'elle n'a pu faire durant les trois ans d'exécution du nouveau bail. 



Contrairement à ce que soutient Detroyat, ce différentiel de loyer n'a pas à inclure la période ayant couru du 1er avril au 31 août 2008, dès lors que cette période, postérieure à la prise d'effet de la résiliation du bail, correspond à la durée d'immobilisation imputée à Detroyat par l'arrêt du 2 septembre 2015, au titre du temps nécessaire pour effectuer les travaux de remise en état des locaux, incombant au locataire sortant.



Quant à la sous-location d'une partie des locaux par Detroyat, elle ne constitue pas un avantage nouveau, spécifique au bail de 2005, dès lors, comme le relève à juste titre l'expert judiciaire, que cette faculté avait déjà été admise par la bailleresse sous l'empire du bail de 1998, et que le sous-bail consenti le 1er juin 2006 par Detroyat à la société Addax, ne constitue que le renouvellement du sous bail précaire signé le 7 mars 2004 avec cette même société.



Manque également de pertinence le moyen des appelants pris de ce que l'augmentation du loyer en 2005 a permis de mettre en concordance le loyer payé par Detroyat avec celui, plus élevé, que la société encaissait de la société Addax au titre de la sous-location, et d'éviter que la bailleresse ne sollicite l'augmentation prévue par l'article L 145-31 du code du commerce, alors qu'il n'est pas établi que GTP, bien que parfaitement informée de la sous-location, ait manifesté son intention, au cours du bail de 1998, de revendiquer ces dispositions, étant ajouté que les baux respectifs de Detroyat et d'Addax comportent d'importantes différences.



C'est encore vainement que M.[I], pour atténuer l'incidence du supplément de loyer se prévaut du prix supérieur du bail consenti par GTP à la société Rothschild, Detroyat relevant que dans ce contrat, la bailleresse et non la société preneuse a financé d'importants travaux à cette occasion et que la valeur au M² ne peut être identique, les locaux occupés par Detroyat comportant pour partie un espace en sous-sol sans utilité pour son activité, ne pouvant être comparé avec des locaux situés entièrement à l'étage.



En revanche Detroyat n'est pas fondée à se prévaloir de la perte du solde non amorti des travaux, postérieurement au mois de mars 2008 et jusqu'au terme du bail de 1998, soit en 2011, dès lors qu'il n'est pas suffisamment établi que sa décision de résilier le nouveau bail à effet du 31 mars 2008, procède principalement de la volonté de se désengager d'un bail à raison de ses conditions, sachant qu'à cette période la mésentente entre MM.[H], [U] et M.[I] était devenue irréversible et que les intéressés s'employaient à purger leurs relations contractuelles, ayant quelques mois auparavant désigné amiablement un médiateur pour les aider à cet effet et convenu d'une cession anticipée du solde des actions de Detroyat par M.[I] et ATP, suivant contrat du 15 octobre 2007.



Il est toutefois constant, qu'à la différence du bail de 1998, celui signé en 2005 ne comporte pas d'indemnité en cas de résiliation anticipée, de sorte que Detroyat a pu résilier le nouveau bail à l'issue de la première période triennale sans verser d'indemnité, alors que sous le régime du précédent bail, elle aurait été tenue contractuellement, s'agissant d'une résiliation intervenue en mars 2008, soit au cours de la 9éme année d'exécution du bail (le bail ayant pris effet au 1er août 1999) au versement de 9 mois de loyer en principal + TVA, ainsi que l'indique M.[I] et non pas de 6 mois comme le retient l'expert judiciaire, ce qui réduit l'impact financier de l'augmentation de loyer pour Detroyat. Manque à cet égard de pertinence le moyen de Detroyat, tiré du caractère exorbitant et injustifié de l'indemnité de résiliation figurant dans le bail de 1998, dès lors que cette indemnité n'a jamais été contestée lorsque ce bail était en vigueur et a même donné lieu à paiement lors de l'avenant de 2004 qui a acté la résiliation anticipée partielle du bail du fait de la restitution à la bailleresse d'une partie des locaux. 





Le montant de l'indemnité ainsi économisée sera évalué, compte tenu de l'indexation des loyers, à 190.000 euros.



Il résulte de la comparaison des deux baux, que même en tenant compte de l'économie générée par l'absence d'indemnité de résiliation, le bail établi en 2005 restait notablement plus onéreux pour Detroyat que celui de 1998, de sorte comme le souligne l'expert, qu'il n'existe pas pour le preneur de justification économique au remplacement du bail de 1998, les locaux étant restés à l'identique. 



En procédant à cette résiliation pour conclure un bail économiquement plus favorable à la société bailleresse qu'il dirigeait également, au détriment de Detroyat, et surabondamment sans avoir fait préalablement approuvé ce nouveau bail par les organes compétents, M.[I] a commis une faute de gestion engageant sa responsabilité et doit réparation à la société Detroyat, personne morale distincte de ses associés et nouveaux dirigeants, du préjudice en résultant, qui sera chiffré à 93.000 euros, ce montant étant fondé sur la durée d'exécution effective du bail de 2005.



Il ressort du rapport d'expertise qu'aucun retraitement de ce préjudice n'est à opérer au titre des incidences fiscales, l'indemnisation que recevra Detroyat pour compenser le préjudice résultant du paiement de charges supplémentaires, étant soumise à impôt.



 Sur l'absence de redimensionnement des locaux loués



S'agissant du grief pris depuis 2003 du défaut d'adaptation de la taille des locaux ensuite de la réduction du personnel à 8 salariés, il résulte de l'appréciation qui vient d'être faite de la fin de non recevoir que la demande de ce chef se trouve prescrite pour la période antérieure au bail conclu le 9 mars 2005, mais est en revanche recevable au titre du bail de 2005.



Le tribunal a retenu que la surface louée était sans commune mesure avec l'effectif de 8 salariés de la société, qui n'avait pas vocation à augmenter brusquement.



Cependant, ainsi qu'il a déjà été exposé, outre le fait que les locaux avaient été notablement réduits par l'avenant de 2004, qui avait ramené la surface à 676 m², Detroyat a, à compter de 2004, sous-loué à la société Addax une partie des locaux dont elle avait conservé la disposition, de sorte que la surface dont elle n'avait effectivement pas l'usage lui procurait un revenu, dont le montant du M² était d'ailleurs supérieur à celui qu'elle réglait à GTP. 



Dans ces conditions, il n'est pas caractérisé de ce chef une faute du dirigeant, ni de préjudice, le jugement étant infirmé en ce qu'il a retenu ce grief.



- Sur la prise en charge des frais



Detroyat reproche à son ancien dirigeant de lui avoir fait supporter des frais dont le caractère professionnel n'est pas justifié et réclame à ce titre 75.258 euros de dommages et intérêts.



 M.[I] soulève à bon droit la prescription des demandes relatives aux notes de frais qui ont été approuvées avec les comptes arrêtés au 31 décembre 2004 et plus généralement de toutes celles enregistrées en comptabilité plus de trois ans avant l'assignation du 7 mars 2005, dès lors que les factures litigieuses ayant été comptabilisées dans les livres de la société, il n'existe aucune dissimulation et que le délai de prescription court à compter de leur inscription en comptabilité. 



Ainsi seules seront donc examinées les demandes relatives aux frais litigieux postérieurs à l'assignation, le jugement du 28 juin 2012 étant partiellement infirmé de ce chef.



Detroyat verse aux débats l'ensemble des factures ou relevés de cartes qui ont été analysés par le cabinet Deloitte dont il ressort que les frais non assortis de justificatifs s'élèvent à un total de 75.258 euros pour les années 2004 à 2007, ce montant incluant toutefois une période prescrite.



L'expert judiciaire a également constaté que la plupart des frais comptabilisés ne comportait pas le nom des clients concernés et ne permettait pas de déterminer s'il s'agit de frais professionnels incombant à la société.



Le fait que ces notes n'ont pas été rejetées par l'administration fiscale ne suffit pas à établir qu'elles correspondent à des frais professionnels. Il incombait à M.[I] qui a payé au moyen d'une carte bancaire de la société ou qui s'est fait rembourser des frais exposés, de porter des indications suffisantes sur les dites notes afin de rattacher ces dépenses à son exercice professionnel, ce qui exclut les dépenses effectuées dans un intérêt personnel, tels que les frais de restauration à proximité du lieu de travail, hors repas pris avec des clients, ainsi que les frais exposés en dehors du travail, durant les fins de semaine pour se rendre en Normandie dans sa résidence secondaire (péage, essence).



 M.[I] explique vainement l'absence de nom du client pour lequel les frais ont été exposés par des raisons de confidentialité, dès lors, comme le relève l'expert, que ces notes de frais n'ont vocation à être connues que du service comptable et éventuellement de l'administration fiscale en cas de vérification.



Ainsi, les frais de déplacement en Vendée et les frais de bouche pour un seul couvert dans le 8ème arrondissement, que la cour évalue à 8.500 euros correspondent à l'évidence à des dépenses personnelles. S'y ajoutent des frais de restauration à proximité de la société comportant plus d'un couvert, auxquels ne sont rattachés aucun nom de clients et pour lesquels il n'a pas été fourni d'explications pertinentes même a posteriori. Ces dépenses seront qualifiées de personnelles et chiffrées au vu des éléments communiqués à 30.000 euros pour la période non prescrite.



Le fait pour M.[I] d'avoir faire prendre en charge par la société des dépenses personnelles à hauteur de 38.500 euros constitue une faute de gestion qui a occasionné à Detroyat un préjudice correspondant à ce montant. La cour, statuant à nouveau condamnera M.[I] au paiement de 38.500 euros de dommages et intérêts.



-Sur le transfert de la place de parking 



Le 27 septembre 2002, Detroyat a conclu avec la mairie de [Localité 5] un contrat d'amodiation lui conférant la jouissance pendant 20 ans (du 1er octobre 2002 au 30 septembre 2022) d'un emplacement de parking dans un parc de stationnement [Adresse 5] à [Localité 5], moyennant paiement d'une redevance unique de 19.050 euros (15.928 euros HT), acquittée le 25 novembre 2002 par la société.



Dans le protocole d'accord signé le 24 février 2005, M.[I], agissant tant en son nom personnel qu'en celui d'ATP, et M; [H] agissant tant en son nom personnel qu'en celui de la société CF, sont convenus dans la perspective de l'acquisition par M.[H] de la totalité du capital de Detroyat de leur partenariat au fur et à mesure de la montée au capital de M.[H].



Dans un avenant du 22 avril 2005, venant compléter en divers points ce protocole, M.[I] a souhaité que cet emplacement de parking conférant un droit de stationnement de 20 ans, dont le coût a été entièrement pris en charge dans les comptes de Detroyat, puisse être transféré à ATP à première demande 'sans contrepartie'. M.[H] a acquiescé à cette demande à la condition de procéder à ce transfert dans des conditions ne prêtant pas à redressement fiscal 



Un avenant au contrat d'amodiation, procédant à ce transfert au profit d'ATP, a été signé le 15 février 2007 par M.[I] en sa double qualité de dirigeant de Detroyat et d'ATP.



La signature de cet avenant exclut toute dissimulation.



Les appelants soutiennent que les demandes de ce chef sont néanmoins prescrites, le fait dommageable étant le protocole du 24 février 2005.



Toutefois, seul l'acte de transfert effectif du 15 février 2007, intervenu moins de trois ans avant l'assignation et qui a eu pour effet de faire renoncer Detroyat à son droit de jouissance au profit d'ATP constitue le fait dommageable. Les accords conclus entre MM [I] et [H], auxquels Detroyat est restée étrangère, ne l'engageaient pas, M.[I] soutenant vainement à cet égard que le transfert résulte d'une volonté souveraine de toutes les parties au protocole agissant en tant qu'actionnaires et mandataires sociaux, alors qu'il a signé l'acte de transfert en sa double qualité de dirigeant de Detroyat et d'ATP. 





L'abandon par Detroyat du droit de jouissance sur cette place de parking au profit de la société ATP dirigée par M.[I] est intervenu sans aucune contrepartie pour Detroyat, alors que le contrat courait jusqu'en 2022, sans nouvelle redevance, autre qu'une modeste participation annuelle aux charges d'entretien du parking, les droits ayant été intégralement acquittés lors de la signature du contrat d'amodiation.



M.[I] conteste toute valeur vénale à ce droit de jouissance, soulignant qu'il n'y a pas de marché pour cet emplacement de parking.



Force est cependant de constater que M.[I] a jugé intéressant de récupérer pour l'une de ses sociétés l'usage d'une place de parking en plein coeur de [Localité 5] sans avoir à exposer d'autres frais que des charges locatives sans commune mesure avec le coût d'un stationnement à l'année dans un parking. N'est pas davantage de nature à établir l'absence de préjudice, le fait que la mairie de [Localité 5], qui avait reçu paiement des droits jusqu'en 2022, n'a pas exercé son droit de préemption à l'occasion de ce transfert gratuit.



Manquent de pertinence les moyens pris de ce que la redevance versée à la mairie a été comptabilisée en charge d'exploitation et non pas en tant qu'immobilisation et a permis à Detroyat de bénéficier au titre de l'exercice 2002 d'une économie d'impôts de 5.309 euros, et de ce que ce transfert n'a engendré aucune conséquence fiscale pour la société cédante, dès lors que la possibilité de stationner l'un de ses véhicules jusqu'en 2022 au coeur de [Localité 5], s'ajoutait à ces avantages déjà acquis à Detroyat, et existait, quand bien même elle ne figurait pas à son bilan. 



Ainsi, le fait pour M.[I] d'avoir mis un terme de façon très anticipée et sans contrepartie au droit de jouissance sur cette place de parking au profit d'une société tierce qu'il dirigeait, constitue une faute manifeste de gestion et a privé Detroyat de la possibilité de stationner l'un de ses véhicules gratuitement pendant encore 15,6 années [Adresse 5].



Le préjudice en résultant, sera, à la suite de l'expert judiciaire, évalué à la quote-part résiduelle de la valeur de ce droit d'utilisation soit à 12.424 euros. 



Le jugement du 28 juin 2012 sera confirmé en ce qu'il a dit cette demande recevable, et, la cour statuant à nouveau condamnera M.[I] à payer de ce chef à Detroyat la somme de 12.424 euros.



- Sur les contrats de location d'oeuvres d'art



La société Detroyat a conclu le 20 décembre 2005 avec la galerie Dumonteil un contrat de location portant sur sept oeuvres d'art, représentant des animaux, ayant donné lieu au paiement par la société de trois factures datées du 20 décembre 2005, 2 octobre 2006 et 15 mars 2007, représentant un total de 110.000 euros HT soit 131.560 euros TTC. Cette convention a été complétée ou modifiée par deux avenants portant les dates du 12 janvier 2006 et du 4 mars 2007.



Initialement ces oeuvres devaient être exposées au siège social de Detroyat, avant qu'il ne soit prévu dans les avenants successifs qu'elles pourraient être exposées dans des locaux étrangers à Detroyat et en dernier lieu en diverses places du monde.



Le tribunal a retenu que les oeuvres ont été exposées sans aucune action de communication et sans mention du nom de Detroyat et que cette opération n'ayant procuré aucun avantage en termes de notoriété à la société, était contraire à l'intérêt social.



Les appelants objectent que cette opération a été réalisée dans le cadre d'un réel mécénat, que les oeuvres ont bien été exposées tant à l'étranger qu'au sein de la société avant d'être restituées à la galerie, que si elle n'a pas été éligible au régime fiscal du mécénat elle a cependant permis à la société de bénéficier de déduction fiscale de droit commun, que par ailleurs son coût n'est pas disproportionné avec les résultats de la société.



Tandis que Detroyat fait valoir qu'aucune oeuvre n'a jamais été exposée dans les locaux de la société, que la finalité de cette opération était de favoriser les intérêts personnels de M.[I] et de sa holding ATP, qui avait étendu en juin 2007 son objet social au négoce d'objets d'art et tentait de s'imposer sur le marché de l'art en nouant un partenariat avec les galeries, qu'il ne s'agit pas d'une opération de mécénat pour Detroyat et qu'en tout état de cause cette opération n'a donné lieu à aucune retombée pour la société, qui parallèlement venait de licencier bon nombre de salariés.



Le contrat de location daté du 20 décembre 2005 fait remonter la date d'effet au 1er janvier 2015, les premières oeuvres étant réputées avoir été mises en place au siège social de Detroyat à [Localité 5], à cette date. Cette formalisation tardive de la convention n'est pas compatible avec le fait, selon M.[I], que Detroyat voulait bénéficier des avantages du mécénat, et ce d'autant que la charge de l'assurance incombait dans ce premier contrat à Detroyat. Les diverses incohérences relevées par l'expert sur les trois contrats ne rendent pas lisible la portée exacte des conventions. En outre, trois salariés présents au siège de Detroyat sur cette période attestent n'avoir jamais vu sur le site d'autres oeuvres que celles appartenant personnellement à M.[I] et à M.[H]. La concordance de ces témoignages, permet en l'absence de toute preuve contraire, nonobstant le lien de subordination existant, d'établir que ces oeuvres animalières n'ont pas été exposées au siège de Detroyat, pas même durant quelques mois.



Si ces dépenses, sans aucun lien avec l'objet social de Detroyat, n'excédaient pas au moment où elles ont été engagées les possibilités de la société, les exercices considérés étant bénéficiaires à la suite d'une restructuration antérieure, encore faut-il pour ne pas être constitutives d'une faute de gestion, qu'elle aient présenté un intérêt pour la société. Or, l'expertise judiciaire n'a mis en évidence aucune retombée en terme de notoriété pour Detroyat tenant à ces expositions à l'international, pouvant justifier l'engagement de tels frais pour une société qui avait fait l'objet d'une restructuration en 2002. Detroyat a simplement pu déduire ces factures de son résultat fiscal. Il n'est pas justifié que cela ait permis de compenser les frais exposés.



Au vu de ces éléments, les premiers juges ont à juste titre retenu que M.[I] avait commis une faute de gestion en souscrivant ce contrat de location, le jugement étant confirmé de ce chef. Statuant à nouveau sur le montant du préjudice résultant de cette faute, la cour condamnera M.[I] à payer à Detroyat 80.000 euros de ce chef, ce montant tenant compte des déductions des factures sur le résultat fiscal dont a pu bénéficier la société, étant observé que M.[I] ne peut, sans opérer de confusion entre son intérêt personnel et celui de Detroyat soutenir qu'il n'existe pas de préjudice pour la société dès lors que l'excédent de résultats avait vocation à être distribué.



- sur les prestations de conseil de M. [M] 



M.[M] a, au titre de ses prestations de conseil dans le cadre des négociations de la cession par ATP du solde des actions Detroyat, émis deux factures d'honoraires de 25.000 euros HT chacune, l'une a été prise en charge par ATP, l'autre, en date du 9 août 2007, par la société Detroyat.



Detroyat soutient que M.[I] en réglant cette facture lui a fait supporter des honoraires qui ne lui incombaient pas et sollicite de ce chef 25.000 euros de dommages et intérêts.



Le tribunal, relevant que la désignation de M.[M] en remplacement de M.[C] est intervenue lors du conseil d'administration du 14 juin 2007 auquel a participé M.[H] et que l'assemblée générale du 14 mars 2008 a approuvé les comptes de Detroyat clos au 31 décembre 2007 qui comprenaient la quote-part d'honoraires réglée par la société , a considéré que Detroyat n'était pas fondée à remettre en cause ni le principe de cette désignation, ni sa rémunération approuvée par les membres du conseil d'administration.



Detroyat critique cette décision aux motifs que si cette facture l'avait concernée, elle aurait dû suivre le régime des conventions réglementées ayant été passée avec un administrateur, qu'en tout état de cause cette prestation a été accomplie dans le seul intérêt de M.[I] puisqu'il s'agissait de céder les parts de sa holding personnelle et que la désignation de M,[M] est intervenue à son initiative et non pas en qualité de médiateur.



Il ressort des pièces au débat que M.[M] est intervenu dans une période de crise entre les associés. Il est entré au conseil d'administration de Detroyat dans l'urgence, par cooptation lors de la séance du conseil d'administration du 14 juin 2007, en remplacement de M.[C] démissionnaire. Il n'a été que très brièvement administrateur de Detroyat, du 14 juin 2007 au 15 septembre 2007, ayant démissionné à l'issue de sa médiation. Lors de cette séance, le conseil d'administration a approuvé sa proposition d'intervenir pour apaiser les tensions et sortir de cette crise négative pour la société.



La facture litigieuse situe son intervention'dans le cadre de la médiation visant à trouver une solution concernant la situation managériale de l'entreprise'. Sa mission fait suite à l'échec d'une première tentative de médiation sous l'égide de M.[H] [C] et s'inscrit dans la nécessité de trouver une solution de sortie de crise pour éviter des répercussions négatives sur l'image de la société, dont l'activité intéresse le monde des affaires. 



Il est constant que son intervention a été utile car elle a abouti à la signature d'un protocole final le 15 octobre 2007.



Il ressort d'un courrier de M.[M] qu'un consensus était bien intervenu sur le montant de ses honoraires.



Dans ce contexte particulier, il sera retenu que les prestations de M.[M] visaient également à préserver les intérêts de la société Detroyat, menacée par le conflit entre ses associés. Il s'ensuit que la prise en charge de la moitié des honoraires de l'intervenant par Detroyat ne constitue pas une faute de gestion.



Le jugement sera confirmé sur ce point.



- Sur la réalisation de travaux d'expertise sans l'accord des clients



Detroyat reproche à M.[I] de lui avoir fait réaliser des prestations d'expertise sans avoir obtenu l'accord des clients Fininfo et Kaufman et Broad, la plaçant de ce fait dans l'impossibilité de facturer ses travaux complémentaires et la privant ainsi de revenus respectifs de 20.000 et 30.000 euros. M.[I] conteste toute faute de gestion de ces chefs.



Client Fininfo: 



Fininfo a confié une mission d'expertise indépendante à Detroyat, dans le cadre d'une offre publique d'acquisition, moyennant des honoraires fixés à 150.000 euros dans une lettre d'engagement du 5 mars 2007.A la suite du dépôt de son rapport, Detroyat a facturé ses prestations, le 16 juillet 2007, à 200.000 euros HT, montant que Fininfo a contesté et qui a donné lieu finalement à un règlement de 180.000 euros , un avoir 20.000 euros, ayant été consenti le 25 octobre 2007 par Detroyat.



Il ressort cependant du rapport d'expertise et du rapport de mission

( page 11) que Fininfo a sollicité une extension de mission à la demande de l'AMF, selon délibération du 6 juillet 2007, ce qui était de nature à majorer le coût final des prestations. Le seul fait que M.[I] n'ait pas régularisé une convention complémentaire avec Finifio ne caractérise pas suffisamment une faute de gestion du dirigeant, cette prestation complémentaire devant être réalisée dans des temps contraints, étant en outre observé que l'avoir de 20.000 euros n'a pas été consenti par M.[I], mais par son successeur.



-Client Kaufman & Broad



Kaufman & Broad a confié une mission d'expertise indépendante à Detroyat suivant lettre d'engagement du 7 juin 2007, le coût en étant fixé à 100.000 euros HT, montant qui a donné lieu à une première facture le 6 juillet 2007. Le 27 juillet suivant, Detroyat a émis une seconde facture d'un montant de 30.000 euros au titre de l'établissement d'une 'attestation d'équité supplémentaire réalisée à la demande de l'AMF portant sur l'investissement du management de Kaufman & Broad SA dans Financière Gaillon 8 SAS'; qui n'a pas été honorée.



 M.[I] soutient que cette seconde facture correspond à une prestation complémentaire réclamée par l'AMF après le dépôt de son rapport, dont Kaaufman & Broad avait accepté de vive voix le coût et que la nouvelle direction de Detroyat a fait le choix de ne pas procéder à un recou