Cour d'Appel · Chambre sociale — 6 juillet 2017

MF/SB



Numéro 17/02852





COUR D'APPEL DE PAU 

Chambre sociale 

 





ARRÊT DU 06/07/2017

 







 Dossier : 14/02253 





Nature affaire :



Demande d'indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution















Affaire :



SAS SOCIÉTÉ DE MAINTENANCE PÉTROLIÈRE



C/



[W], [R] [J]







































RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS











A R R Ê T



Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 06 Juillet 2017, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.







* * * * * 







APRES DÉBATS



à l'audience publique tenue le 15 Mai 2017, devant :







Madame THEATE, Président



Madame NICOLAS, Conseiller



Madame FILIATREAU, Vice Président placé délégué en qualité de Conseiller par ordonnance du 24 février 2017



assistées de Madame HAUGUEL, Greffière.



Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi. 

























dans l'affaire opposant :









APPELANTE :



SAS SOCIETE DE MAINTENANCE PETROLIERE (SMP), agissant par son représentant légal, domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

[Localité 1]





Comparante en la personne de M. [E], directeur juridique, muni d'un pouvoir régulier assisté de Maître POMART, avocat au barreau de PARIS









INTIME :



Monsieur [W], [R] [J] assistant logistique

[Adresse 2]

[Localité 2]





Comparant assisté de Maître SANTI de la SELARL DARMENDRAIL/SANTI, avocat au barreau de PAU

















sur appel de la décision 

en date du 27 MAI 2014

rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE PAU

RG numéro : F 13/00370 

















































FAITS ET PROCECURE



Suivant contrat à durée déterminée du 25 septembre 2006, la SAS SMP a embauché Monsieur [J] [W] en qualité de secrétaire de chantier.



Suivant contrat à durée indéterminée, la SAS SMP a embauché Monsieur [J] [W] en qualité de secrétaire magasinier à compter du 11 février 2008.



Par lettre recommandée avec accusé de réception du 31 mai 2013, la SAS SMP a convoqué Monsieur [J] [W] à un entretien préalable de licenciement.



Par lettre recommandée avec accusé de réception du 12 juin 2013, la SAS SMP a licencié Monsieur [J] [W] pour faute grave, pour absence de poste.



Par requête reçue le 02 août 2013, Monsieur [W] [J] a saisi le Conseil de Prud'hommes de Pau en contestant son licenciement.



Les parties ont été convoquées à l'audience de conciliation du 01 octobre 2013; à défaut de conciliation, l'affaire a été renvoyée en bureau de jugement.



En l'état de ses dernières conclusions, Monsieur [W] [J] a demandé au Conseil de Prud'hommes de :



- dire et juger que son licenciement pour faute grave était sans cause réelle et sérieuse,

- dire et juger que l'employeur a manqué à ses obligations contractuelles et légales,

- de condamner en conséquence la SAS SMP à lui régler les sommes suivantes :

- indemnité de licenciement 3.863,34 €

- indemnité de préavis 5.572 €

- congés payés sur préavis 557 €

- dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 30.000 €

- indemnité compensatrice de congés payés 8.989 €

- dommages-intérêts pour absence de prise de congés payés du fait de l'employeur 8000 €

- rappel de salaire pour heures supplémentaires 31.705 €

- congés payés sur ce rappel de salaire 3.170 €

- majoration due pour travail les jours fériés 2.065 €

- dommages-intérêts pour travail dissimulé 16.716 €

- dommages-intérêts pour violation de l'obligation de formation continue 15.000 €

- dommages-intérêts pour violation de l'obligation de l'entretien professionnel (article L. 6321-1 du code du travail alinéa 2': 7.500 €

- dommages-intérêts pour violation des obligations relatives au document unique d'évaluation des risques': 5.000 €

- d'ordonner l'exécution provisoire du jugement à intervenir

-d'assortir l'ensemble des condamnations de l'intérêt au taux légal depuis la saisine du conseil et faire application de l'article 1154 du Code civil autorisant la capitalisation des intérêts

- de condamner l'employeur à lui payer la somme de 2.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens et frais d'exécution éventuels.



Par jugement rendu le 27 mai 2014, le Conseil de Prud'hommes de Pau, section industrie, a :



 - jugé que le licenciement pour faute grave de Monsieur [J] par la SAS SMP est dépourvu de cause réelle et sérieuse,



- condamné la SAS SMP à payer à Monsieur [W] [J] les sommes de :

* 3.863,34 € nets au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement,

* 5.572 € bruts au titre de l'indemnité de préavis

* 557€ bruts pour congés payés sur préavis

* 22.800€ au titre de l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse

* 8.989 € bruts à titre d'indemnité compensatrice de congés payés

* 2.000€ à titre de dommages-intérêts pour absence de prise de congés payés du fait de l'employeur

*31.705€ bruts à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires du 12 juin 2010 au 12 juin 2013

* 3.170€ bruts pour congés payés sur ces heures supplémentaires

* 2.065€ bruts en rappel de salaire pour majoration des heures travaillées pendant les jours fériés

* 16.716€ de dommages-intérêts pour travail dissimulé

* 2.000€ de dommages-intérêts pour violation de l'obligation de l'entretien professionnel

- dit que les sommes allouées porteront intérêts au taux légal à compter de la notification du jugement

- dit n'y avoir lieu à l'application de l'article 1154 du Code civil

- rappelé que la décision est de plein droit exécutoire par l'effet et dans les limites de l'article R.1454-28 du code du travail, la moyenne des 3 derniers mois de salaire étant de 2.364€; dit n'y avoir lieu à exécution provisoire pour le surplus des sommes allouées, 

- condamné l'employeur à payer à Monsieur [J] [W] la somme de 1.500€ en application de l'article 700 du code de procédure civile

- débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires

- condamné la SAS SMP aux entiers dépens.



Le jugement a été notifié aux parties par lettre recommandée avec accusé de réception reçue le 30 mai 2014 par la SAS SMP.



Par lettre recommandée avec accusé de réception du 12 juin 2014 le conseil de la SAS SMP a formé appel de ce jugement.



Les parties ont été convoquées devant la chambre sociale de la présente Cour pour l'audience du 21 septembre 2016, date à laquelle l'affaire a été plaidée et mise en délibéré au 10 novembre 2016.



Par arrêt du 10 novembre 2016, la chambre sociale de la présente Cour a':



- ordonné la réouverture des débats à l'audience du 15 mai 2017

- enjoint à la SAS SMP de communiquer à Monsieur [J] [W] l'ensemble de ces pièces avant le 10 décembre 2016

- dit que Monsieur [J] [W] devra le cas échéant conclure et communiquer ses conclusions avant le 10 février 2017

- dit que la SAS SMP devra communiquer ses éventuelles conclusions en réplique avant le 10 avril 2017,

- renvoyé l'affaire à l'audience du 15 mai 2017

- réservé dans l'attente les dépens.



La SAS SMP a repris oralement ses conclusions déposées les 20 septembre 2016 et 11 Mai 2017 au greffe et auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des faits, moyens et prétentions, tendant à voir:



- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a considéré que le licenciement de Monsieur [W] [J] ne reposait pas sur une faute grave et en ce qu'il l'a condamnée au paiement d'une indemnité compensatrice de congés payés, de dommages et intérêts pour absence de prise de congés du fait de l'employeur, de rappels de salaire pour heures supplémentaires et de congés payés sur heures supplémentaires, de dommages et intérêts pour travail dissimulé, aux dommages et intérêts pour violation de l'obligation de l'entretien professionnel,

- subsidiairement si la cour confirmait le jugement entrepris sur les heures supplémentaires, ordonner la compensation entre les heures supplémentaires et les jours de repos compensateur et condamner Monsieur [J] [W] à lui verser la somme de 4.068,25€'; 

-confirmer le jugement en ses autres dispositions à savoir en ce qu'il a débouté Monsieur [W] [J] de ses demandes relatives aux dommages et intérêts pour violation de l'obligation de formation continue, aux dommages et intérêts pour violation des obligations relatives au document unique d'évaluation des risques et à la capitalisation des intérêts,

- et en conséquence,

- constater que le licenciement de Monsieur [W] [J] est fondé sur une faute grave,

- débouter Monsieur [J] [W] de toutes ses demandes,

- de condamner Monsieur [W] [J] au paiement d'une somme de 2.500 € sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu'aux entiers dépens.



Monsieur [W] [J] a repris oralement ses conclusions déposées le 9 Février 2017 au greffe et auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des faits, moyens et prétentions, tendant à voir:



Vu les articles 1134 et 1315 du Code Civil,

Vu les articles L 2411-13 et R 2324-24 du code du travail,

Vu les articles L 2232-21 à L 2232-24 du code du travail,

Vu l'article L 2231-9 du code du travail,

Vu les principes d'intangibilité et d'autonomie du contrat de travail empêchant l'employeur de le modifier sans accord exprès du salarié,

Vu l'article L2251-1 du code du travail relatif au principe de faveur, un accord d'entreprise ne pouvant comporter que des stipulations plus favorables au salarié que celles de la Loi,

Vu l'absence d'avis conforme du Comité d'entreprise (L 3121-24) et l'absence d'approbation de l'accord relatif à l'aménagement du temps de travail par la majorité des salariés (L 2231-9),

Vu l'absence de force probante du protocole d'accord relatif à l'aménagement du temps de travail et son inopposabilité à l'intimé en l'absence de son accord exprès,

Vu l'arrêt de la Cour de Cassation du 25 septembre 2013,

Vu le principe de l'estoppel,

- constater que l'employeur n'a pas sollicité l'autorisation de licencier à l'inspection du travail, 

- à titre principal, juger nul le licenciement, l'intimé étant salarié protégé suite à sa candidature au CHSCT avant l'envoi de la convocation à l'entretien préalable, et l'appelant n'ayant pas contesté la régularité de la candidature devant le Tribunal d'Instance, 

- subsidiairement, confirmer le jugement en ce qu'il dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'employeur n'apportant pas la preuve de la faute grave, et le véritable motif du licenciement s'expliquant par la volonté de sanctionner un salarié tentant de faire valoir ses droits,

- l'infirmer sur le quantum des dommages et intérêts son préjudice s'étant aggravé, (1270 jours demandeur d'emploi au 5 janvier 2017),



- le confirmer sur les autres indemnités allouées au titre des congés payés, des heures supplémentaires, des jours fériés travaillés, du travail dissimulé et de l'obligation d'entretien professionnel,

- l'infirmer s'agissant de la violation de l'obligation de formation continue, de l'absence de mention dans la lettre de licenciement de la possibilité de bénéficier d'une action de bilan de compétences,

-constater de l'aveu même de l'appelante l'absence de délégué syndical dans l'entreprise,

-en conséquence, 

-juger que l'accord relatif à l'aménagement du temps de travail doit être réputé non écrit en l'absence d'approbation par la majorité des salariés ( L 2231-9 ),

- juger que le remplacement du paiement des heures supplémentaires par un repos compensateur conventionnel est inopposable à l'intimé en l'absence d'avis conforme du comité d'entreprise (L 2131-24) 

- constater que la SAS SMP n'a pas répondu à la sommation de communiquer les pièces établissant son horaire effectif de travail et qu'elle ne verse aucune pièce devant la Cour,

- condamner en conséquence la SAS SMP à lui régler les sommes suivantes assorties des intérêts au taux légal à compter de la saisine du Conseil de Prud'hommes :

* 3.863,34 € nets au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement,

* 5.572,00 € bruts au titre de l'indemnité de préavis

* 557,00 € bruts pour congés payés sur préavis

* 55.000,00 € au titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ou subsidiairement sans cause réelle et sérieuse

* 8.989,00 € bruts à titre d'indemnité compensatrice de congés payés

* 8.000,00 € à titre de dommages-intérêts pour absence de prise de congés payés du fait de l'employeur

* 31.705,00 € bruts à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires du 12 juin 2010 au 12 juin 2013

* 3.170,00 € bruts pour congés payés sur ces heures supplémentaires

* 2.065,00 € bruts en rappel de salaire pour majoration des heures travaillées pendant les jours fériés

* 16.716,00 € de dommages-intérêts pour travail dissimulé

* 7.500,00 € de dommages-intérêts pour violation de l'obligation de l'entretien professionnel

* 15.000,00 € de dommages-intérêts pour violation de l'obligation de formation continue,

* 1.500,00 € de dommages-intérêts pour défaut de mention dans la lettre de licenciement de la possibilité de bénéficier d'une action de bilan de compétences,

- dire que l'ensemble des condamnations portera intérêts au taux légal depuis la saisine du CPH le 02 août 2013

- faire application de l'article 1154 du Code Civil autorisant la capitalisation des intérêts,

- condamner la SAS SMP à lui régler la somme de 3.500 € sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile et la condamner aux entiers dépens et frais d'exécution.



MOTIFS 



Sur le principe du contradictoire



Monsieur [J] [W] sollicite le rejet des pièces n°23 à 34 pour défaut de communication malgré l'arrêt de réouverture des débats.



La SAS SMP soutient avoir communiqué ces pièces le 20 septembre 2016 par mails.



Conformément aux dispositions de l'article 15 du code de procédure civile, les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile, les moyens de faits sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu'elles produisent et les moyens de droit qu'elles invoquent, afin que chacune soit à même d'organiser sa défense.



Aux termes de l'article 16 le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction.



En l'espèce, dans son arrêt avant dire droit, la cour avait constaté que l'appelante, la SAS SMP, ne justifiait pas de la communication des pièces figurant sur son dernier bordereau et numérotées 23 à 34. Elle a donc enjoint à la SAS SMP de communiquer ces pièces.



Or, lors de l'audience de plaidoirie, la SAS SMP ne justifie toujours pas de la communication de ces pièces que Monsieur [J] [W] conteste avoir reçues. Ainsi, la copie des mails envoyés le 20 septembre 2016 par le conseil de la SAS SMP au conseil de l'intimé ne permet pas de s'assurer de la communication effective des pièces jointes qui ne sont en outre pas listées ce qui ne permet pas à la cour de vérifier qu'elles auraient pu être les pièces transmises le 20 septembre 2016. En tout état de cause, la cour avait ordonné la réouverture des débats par arrêt du 10 novembre 2016 pour communication des pièces litigieuses. Or, la SAS SMP ne justifie d'aucune communication conforme à l'injonction reçue et ce alors même que Monsieur [J] [W] conteste toujours avoir eu communication de ces pièces.



Il en résulte que malgré la réouverture des débats enjoignant à la SAS SMP de communiquer l'ensemble de ses pièces, celle-ci ne justifie pas du respect effectif du principe du contradictoire. Il convient en conséquence d'écarter des débats les pièces portant les numéros 23 à 34 du bordereau de communication de pièces de la SAS SMP.



Sur la nullité du licenciement



Au visa de l'article L.2411-13 du code du travail, Monsieur [J] [W] conclut à la nullité du licenciement qui n'a pas été précédé de l'autorisation de l'inspection du travail alors qu'il s'était porté candidat aux fonctions de membre élu du CHSCT le 15 mai 2013 soit avant sa convocation à entretien préalable le 31 mai 2013.



La SAS SMP soutient que ce moyen, nouveau en appel, ne saurait être retenu puisque Monsieur [J] [W] ne justifie pas de la réception de cette candidature intervenue qui plus est un an avant le renouvellement du CHSCT.



En application de l'article L.2411-13 du code du travail, le licenciement d'un représentant du personnel au CHSCT ne peut intervenir qu'après autorisation de l'inspection du travail. Cette protection a été étendue aux candidats aux fonctions de membre du CHSCT.



Cependant en l'espèce, il n'est pas contesté que le renouvellement du CHSCT ne devait avoir lieu que courant 2014. En conséquence, l'employeur n'avait nécessairement pas convoqué le collège désignatif devant procéder à l'élection des membres du comité lorsque Monsieur [J] [W] s'est porté candidat le 15 mai 2013. En tout état de cause, Monsieur [J] [W] ne justifie pas de la réception ou de la connaissance par l'employeur de cette candidature. Dans ces conditions, il ne peut bénéficier de la protection prévue par l'article cité ci-dessus.



Il convient donc de rejeter le moyen tiré de la nullité du licenciement. 



Sur le bien-fondé du licenciement



La SAS SMP conclut à l'infirmation du jugement entrepris de ce chef en estimant bien-fondé le licenciement pour faute grave. Elle rappelle que Monsieur [J] [W] a refusé de rejoindre sa nouvelle affectation malgré une information orale confirmée par écrit puis une relance 12 jours après le premier courrier. Elle ajoute que son contrat de travail prévoyait pourtant une clause de mobilité inhérente à son poste de secrétaire de chantier. Par ailleurs, elle rappelle que la Cour de Cassation s'attache au secteur d'activités de l'employeur pour déterminer si un changement d'affectation constitue une modification du contrat que le salarié peut refuser. Enfin, elle rappelle que son siège est basé à [Localité 3] et que ses salariés perçoivent les indemnités de grand déplacement même lorsqu'ils sont affectés en l'espèce dans le Sud-Ouest à proximité de leur domicile. Enfin, elle estime que le fait que le salarié se soit présenté avec un huissier de justice lors de son embauche témoigne de sa connaissance de sa nouvelle affectation.

Subsidiairement, elle soutient que le refus de se conformer aux directives de son employeur et aux stipulations contractuelles constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement.



En réplique, Monsieur [J] [W] conclut à l'absence de cause réelle et sérieuse de licenciement en estimant que le véritable motif de celui-ci est constitué par ses revendications en matière d'heures supplémentaires et de congés payés. Sur le fond, il estime que l'employeur ne justifie pas d'une faute grave et que l'attestation du directeur des opérations est contradictoire avec les conclusions de l'employeur celle-ci établissant que l'employeur n'a pas respecté un délai de prévenance suffisant (6 jours) et que sa nouvelle mission était d'une durée de 12 mois et non 9. Il ajoute que sa mutation était en réalité une sanction compte tenu de ses revendications et qu'à son arrivée sur le chantier le 16 mai 2013 à 7 heures, l'accès à celui-ci lui a été refusé et l'accès à sa messagerie coupée, justifiant le recours à un huissier de justice arrivé à 8 heures sur les lieux. Par ailleurs, il soutient que cette mutation a été imposée en dehors de toute nécessité pour l'employeur sans que celui-ci ne respecte un délai de prévenance suffisant et ce alors qu'il l'affectait sur un chantier à plus de 800 kilomètres de son domicile. Il en déduit que l'employeur a fait un usage abusif de la clause de mobilité et que son refus de rejoindre le poste était légitime. Il conteste encore la validité de la clause de mobilité qui ne délimite pas de façon précise la zone géographique d'application. Enfin, il souligne que depuis 2011, il a toujours été affecté sur des chantiers dans le Sud-Ouest et que sa présence sur le chantier [Localité 4] avait été organisée pour toute l'année 2013 selon son planning.



Il convient de rappeler que la faute grave, dont la preuve incombe à l'employeur, résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis.



En l'espèce, la lettre de licenciement qui fixe les termes du litige, fait état d'un licenciement pour faute grave au motif d'un abandon de poste. La SAS SMP précise que le salarié avait été informé le 16 mai 2013 de son affectation sur un chantier à [Localité 5] à compter du 22 mai et que malgré un courrier du 28 mai 2013 l'invitant une nouvelle fois à se présenter à son poste, Monsieur [J] [W] était absent à son poste de travail. L'employeur ajoute que le salarié est «'attaché à la base de [Localité 3]'» et qu'il peut «'être affecté sur tous nos rigs en France'». L'employeur en conclut «'votre absence remet en cause l'organisation et le bon fonctionnement du service dans lequel vous étiez affecté et rend impossible votre maintien dans l'entreprise'».



Il résulte du planning produit aux débats que Monsieur [J] [W] devait reprendre son poste sur le chantier [Localité 4] le jeudi 16 mai 2013 après une période de récupération. Il n'est pas contesté que l'accès au chantier lui a été refusé. L'employeur soutient avoir informé oralement son salarié de son affectation sur un autre chantier mais ne produit aucune pièce pour en justifier. Le seul fait que le salarié présent sur les lieux à 7 heures, horaire habituel de son embauche, a réussi à faire intervenir un huissier de justice une heure plus tard, soit à 8 heures, ne permet pas de présumer sa connaissance de sa nouvelle affectation. Il est en revanche produit un courrier du 16 mai 2013 par lequel la SAS SMP avise Monsieur [J] [W] qu'à compter du 22 mai 2013, il est affecté sur un autre chantier à [Localité 5]. Ce courrier ne contient aucune référence à une précédente information qui aurait été donnée au salarié et est rédigé ainsi «'nous vous informons que vous prendrez votre travail le mercredi 22 mai à 8 heures sur le RIG SMP 101 (') à [Localité 5]'». Il en résulte clairement qu'il s'agit de la première date à laquelle le salarié a été informé de sa nouvelle affectation. Si l'employeur justifie de l'envoi le 16 mai de ce courrier, aucune pièce ne permet de déterminer la date de réception qui peut être fixée au plus tôt le 17 mai ce qui rend totalement insuffisant le délai de prévenance (5 jours maximum), le salarié étant en outre affecté sur un chantier à plus de 800 kilomètres de chez lui et ce alors que depuis 2011, il a toujours travaillé dans le Sud-Ouest.

Le 28 mai 2013, la SAS SMP a, par courrier, invité Monsieur [J] [W] à se présenter sur le chantier [Localité 5]. Il n'est pas contesté que le salarié ne s'y est jamais rendu, l'employeur initiant la procédure de licenciement le 31 mai 2013.

L'employeur invoque la clause de mobilité prévue au contrat. Il convient à cet effet de constater que celle-ci est particulièrement vague, ne contenant aucune description de son périmètre géographique «'il est convenu que Monsieur [J] [W] pourra être amené à se déplacer sur les chantiers'». Cette clause ne permet donc pas clairement au salarié de comprendre qu'il doit se déplacer sur tous les chantiers de l'employeur en France. La Convention collective des industries métallurgiques, mécaniques, électriques et connexes du département du Loiret ne contient pas de dispositions sur la clause de mobilité.

Par ailleurs, il n'est pas contesté que depuis le mois de novembre 2011, Monsieur [J] [W] a toujours été affecté dans le Sud-Ouest. D'ailleurs, le planning produit aux débats par le salarié permet de constater que l'employeur avait prévu son affectation sur le chantier [Localité 4] pour toute l'année 2013, les cycles de «'chantier'» et de «'récupération'» étant organisés de janvier à décembre 2013 pour Monsieur [J] [W]. 

Ces éléments permettent de constater que l'employeur a agi avec précipitation en affectant son salarié sur un chantier très éloigné de son domicile et ce dans des conditions abusives. Or, Monsieur [J] [W] produit des compte-rendus de délégation unique, un courriel du personnel du SMP 104 (celui de LACQ) ou encore un courrier de lui-même du 09 octobre 2012 établissant que les salariés avaient émis des réclamations notamment sur les congés payés. Monsieur [J] [W] a même saisi le 27 avril 2013, l'inspection du travail de ce problème de congés payés'; le contrôleur du travail, le 06 mai 2013, lui a conseillé de saisir l'inspecteur du travail chargé du contrôle de l'entreprise du non-respect par l'employeur des dispositions légales d'ordre public en la matière. Dans ce contexte de réclamations salariales, la mutation précipitée de monsieur [J] [W] apparaît effectivement comme une sanction à son encontre. Dans ces conditions, son refus de se rendre sur la nouvelle affectation n'est pas abusif ni fautif.'

Il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a jugé le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.



Sur les conséquences indemnitaires



La SAS SMP soutient que les sommes réclamées et allouées au salarié au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement sont erronées car basées sur un avenant à la convention collective de la métallurgie datant de janvier 1997 alors que cet avenant a été modifié par un avenant du 21 juin 2010 étendu par arrêté ministériel du 20 décembre 2010, applicable au présent litige et qui exclut la majoration de 30'% selon l'âge des salariés lors du licenciement. Elle en déduit que l'indemnité doit être fixée à la somme de 2.971,80€.

Sur les dommages et intérêts, elle fait état du barème indicatif qui en l'espèce prévoit une indemnité correspondant à 7 mois de salaires. Elle ajoute que Monsieur [J] [W] a toujours perçu l'ARE et qu'ayant atteint l'âge de 61 ans, il la percevra jusqu'à la liquidation de sa retraite.



Monsieur [J] [W] sollicite':

- une indemnité conventionnelle de licenciement à hauteur de 3.863,34€ en appliquant la majoration de 30'% prévue par l'article 29 de l'avenant mensuel de janvier 1997 estimant que l'employeur commet une erreur quant à la convention collective applicable

- une indemnité de préavis de deux mois en application de l'article 28 du même avenant soit la somme de 5.572€ outre les congés payés,

- des dommages et intérêts à hauteur de 55.000€ sur le fondement de l'article L.1235-3 du code du travail. Il fait valoir qu'il avait 58 ans lors de son licenciement, qu'il est toujours sans emploi et qu'il doit faire face à plusieurs crédits dont certains pour sa fille étudiante. Il précise n'avoir pu retravailler qu'un mois et à temps partiel au début de l'année 2016. Il ajoute qu'il n'est plus indemnisé par Pôle Emploi depuis juillet 2016 et que la situation aura des conséquences négatives sur le calcul de ses droits à la retraite.



L'avenant relatif à certaines catégories de mensuels de janvier 1997 à la convention collective des industries métallurgiques, mécaniques, électriques et connexes du département du Loiret du 31 janvier 1997 prévoit des règles spécifiques en matière d'indemnité de préavis et de licenciement. Cet avenant est applicable au présent litige compte tenu de la date du licenciement, l'avenant modificatif datant du 18 novembre 2013 et non du 21 juin 2010. En application de l'article 28 de cet avenant, Monsieur [J] [W] ayant une ancienneté supérieure à deux ans, est en droit de bénéficier d'une indemnité de préavis de deux mois. Par ailleurs, en application de l'article 29, ayant une ancienneté supérieure à deux ans et ayant 58 ans lors du licenciement, Monsieur [J] [W] est effectivement en droit de bénéficier d'une indemnité de licenciement correspondant à 1/5ème de sa rémunération par année pleine d'ancienneté majorée de 30'%. Il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris de ces deux chefs.



Selon l'article L1235-3 du Code du Travail, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis.

Si l'une ou l'autre des parties refuse, le juge octroie une indemnité au salarié. Cette indemnité, à la charge de l'employeur, ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Elle est due sans préjudice, le cas échéant, de l'indemnité de licenciement prévue à l'Article L1234- 9.



En application de ce texte, Monsieur [J] [W] a droit à une indemnité qui ne peut être inférieure à six mois de salaire puisqu'il n'est pas contesté qu'il avait plus de deux ans d'ancienneté et que la SAS SMP emploie plus de onze salariés. Le dernier salaire de Monsieur [J] [W] était selon ses bulletins de salaire de 2.532,22€ brut.



Par ailleurs, au jour de son licenciement, Monsieur [J] [W] était âgé de 58 ans et avait une ancienneté de 5 ans et 4 mois dans l'entreprise. Il justifie avoir perçu l'ARE du 26 juin 2013 au 31 décembre 2016 et n'avoir pu retrouver un emploi malgré ses recherches nombreuses dont il justifie, à l'exception d'un CDD d'un mois à temps partiel. Il est toujours sans emploi, doit faire face à des crédits et a une fille à charge, étudiante. Enfin, sa perte d'emploi et la perception de l'ARE auront nécessairement des conséquences sur ses droits à retraite et le montant de la pension. 



Compte tenu de ces éléments, il convient de fixer l'indemnité due à Monsieur [J] [W] à la somme de 17.730€.



Il convient par conséquent de condamner la SAS SMP à verser à Monsieur [J] [W] la somme de 17.730€ en application de l'article L1235-3 du code du travail et d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il avait alloué une somme de 22.800€.



Enfin, en vertu de l'article L1235-4 du code du travail, dans les cas prévus aux articles L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé.

Ce remboursement est ordonné d'office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l'instance ou n'ont pas fait connaître le montant des indemnités versées.



En l'espèce, Monsieur [J] [W] a perçu l'ARE pendant 1270 jours. Par ailleurs, son licenciement étant sans cause réelle et sérieuse et l'effectif de la société étant supérieur à 11 salariés, il convient d'ordonner le remboursement à Pôle Emploi des allocations versées au salarié, dans la limite de 6 mois.



Sur le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires



La SAS SMP affirme communiquer les éléments démontrant les journées travaillées et non travaillées par le salarié sur la période 2010-2013. 

Elle rappelle que l'article L.3122-2 du Code du Travail permet de déroger au décompte hebdomadaire du temps de travail par accord d'entreprise ce qui est le cas en l'espèce. Elle précise que l'accord du 24 mars 2009 a été remis en main propre à chaque salarié et a fait l'objet d'un affichage dans les locaux de l'entreprise. Elle estime que n'ayant jamais compté de délégués syndicaux en son sein, l'accord d'entreprise pouvait être valablement conclu avec le comité d'entreprise.

Par ailleurs, elle rappelle que l'organisation du travail s'effectuait sous forme de cycle et non de modulation qui seule exige l'accord du salarié. Dans le cadre d'un travail organisé par cycle, la durée du travail est répartie de façon fixe et répétitive de telle sorte que les semaines comportant des heures au-delà de la durée légale de travail sont strictement compensées au cours du cycle par des semaines comportant une durée hebdomadaire inférieure à cette norme. Dans ce cadre, elle précise que Monsieur [W] [J] était soumis au régime dit de 'relève' organisant son temps de travail par cycle de 14 jours travaillés suivis de 14 jours non travaillés, ces derniers compensant notamment les heures supplémentaires à hauteur de 8,5 jours de repos.

LA SAS SMP précise encore que l'organisation du travail par cycle est expressément prévue par l'article 8 de l'accord de branche du 28 juillet 1998 relatif à la durée de travail au sein de la branche métallurgie et qu'en son article 7, cet accord prévoit qu'un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir le remplacement du paiement des heures supplémentaires par un repos compensateur équivalent. Or en l'espèce, l'accord RTT du 24 mars 2009 a été conclu avec le comité d'entreprise et a prévu cette possibilité.

La SAS SMP en déduit que le rythme de travail de Monsieur [J] [W] était conforme aux dispositions légales et conventionnelles et que les heures supplémentaires réalisées ont été compensées par des jours de repos.

Subsidiairement, elle demande la compensation entre les jours de repos représentant la somme de 35.068,25€ et les heures supplémentaires à hauteur de 31.000€ et la condamnation de Monsieur [J] [W] à lui verser la somme de 4.068,25€, estimant qu'à défaut il bénéficierait d'un enrichissement sans cause.



Monsieur [J] [W] soutient que l'employeur ne produit aucune pièce pour justifier des horaires de travail et ce malgré la sommation qui lui a été faite. Or, il prétend pour sa part justifier de la réalisation d'heures supplémentaires par la production d'un tableau récapitulatif et de deux attestations.

Par ailleurs, il soutient que le protocole d'accord sur l'aménagement du temps de travail est inopposable car en l'absence de délégué syndical, il n'a pas été approuvé par une majorité de salariés. De plus, le protocole aurait dû être soumis à son accord exprès puisque l'instauration d'une modulation du temps de travail constitue une modification du contrat de travail.

Subsidiairement, il exclut toute valeur probante à ce protocole non daté, l'ensemble des cinq signataires ne l'ayant pas signé et n'ayant pas paraphé toutes les pages. Or, il rappelle que le comité d'entreprise devait compter cinq titulaires. Il ajoute qu'une mention manuscrite sur la date d'application a été rajoutée et qu'il n'est pas justifié du dépôt de l'accord au greffe du CPH et à la direction du travail. Il ajoute que l'avis préalable du CHSCT était obligatoire de même que l'affichage de l'accord, le respect de ces obligations n'étant pas justifié par l'employeur. En outre, il soutient que cet accord comprend des dispositions moins favorables aux salariés.

En réponse aux conclusions de l'employeur, Monsieur [J] [W] soutient que l'article 8 de l'accord de branche du 28 juillet 1998 ne peut être appliqué pour avoir été abrogé et en l'absence de consultation du CE et de l'accord exprès des salariés. En ce qui concerne l'article 7 de cet accord, Monsieur [J] [W] exclut aussi son application faute d'avis conforme et préalable du CE.

Il déduit de l'ensemble de ces éléments que le calcul des heures supplémentaires ne pouvait être fait que semaine par semaine. Il détaille ses calculs réalisés dans un tableau récapitulatif à partir des relevés horaires. Il sollicite un rappel à hauteur de 31.705€ outre les congés payés. 



Selon l'article L2232-23 du code du travail, dans sa version applicable au présent litige, La convention de branche ou l'accord professionnel étendu mentionné à l'article L. 2232-21 peut prévoir qu'en l'absence de délégués syndicaux dans l'entreprise ou l'établissement, ou de délégué du personnel faisant fonction de délégué syndical dans les entreprises de moins de cinquante salariés, les représentants élus du personnel au comité d'entreprise, ou, à défaut, les délégués du personnel, peuvent négocier et conclure des accords collectifs de travail.

Les accords d'entreprise ou d'établissement ainsi négociés n'acquièrent la qualité d'accords collectifs de travail au sens du présent livre qu'après leur approbation par une commission paritaire nationale de branche, dont les modalités de fonctionnement sont prévues par la convention de branche ou l'accord professionnel étendu.

Faute d'approbation, l'accord est réputé non écrit.



Selon l'article L2232-24 dans sa version applicable au litige, L'accord d'entreprise ou d'établissement conclu en application du présent paragraphe ne peut entrer en application qu'après son dépôt auprès de l'autorité administrative dans des conditions prévues par voie réglementaire, accompagné de l'extrait de procès-verbal de validation de la commission paritaire nationale de branche compétente. Cette commission peut également se voir confier le suivi de son application.



En l'espèce, il résulte des écritures des parties que la SAS SMP ne disposait pas de délégué syndical. Elle pouvait donc en application des textes visés ci-dessus, valablement négocier un accord avec les membres du comité d'entreprise. Cependant, la SAS SMP ne justifie pas de la soumission du protocole d'accord relatif à l'aménagement du temps de travail du 24 mars 2009 signé de membres du comité d'entreprise à la commission paritaire nationale de branche compétente et de son approbation par celle-ci. En outre, elle ne justifie pas du dépôt effectif du protocole auprès de l'autorité administrative compétente. Dans ces conditions, l'accord d'entreprise est réputé non-écrit.



Par ailleurs, si l'accord national du 28 juillet 1998 sur l'organisation du travail dans la métallurgie, prévoit en son article 7 le remplacement du paiement des heures supplémentaires par un repos compensateur, il convient de constater que ce remplacement doit être organisé par un accord collectif. Ainsi, l'article 7 stipule «'Un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir le remplacement de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires et des majorations y afférentes par un repos compensateur équivalent.

Dans les entreprises ou établissements non pourvus de délégués syndicaux, le remplacement de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires et des majorations y afférentes par un repos compensateur équivalent est subordonné à l'absence d'opposition du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel'».



Or, la SAS SMP ne justifie pas d'un accord d'entreprise ou de l'absence d'opposition du comité d'entreprise à la mise en place d'un régime de repos compensateur, aucune pièce n'étant produite relative à la mise en place de ce régime et à la consultation du comité d'entreprise. 



Le contrat de travail signé entre les parties ne prévoit aucune disposition sur les heures supplémentaires ou les repos compensateurs et il n'est pas justifié d'un accord ultérieur du salarié sur des modalités spécifiques d'organisation du temps de travail. 



Dans ces conditions, les heures supplémentaires doivent être décomptées selon les règles de droit commun.



Selon l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. 



Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. 

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.



En application de cet article, il appartient au salarié qui réclame le paiement d'heures de travail de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande et pour sa part, l'employeur doit verser les éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié.



Au soutien de ses demandes, Monsieur [J] [W] produit, ses plannings, des attestations, un relevé horaire quotidien sur la période litigieuse et un décompte hebdomadaire qui permettent d'établir que les jours travaillés, il a effectué 10 heures de travail effectif. La comparaison de son décompte avec le relevé horaire permet de vérifier l'exactitude du nombre d'heures supplémentaires réclamées. Il convient en revanche de constater une erreur du salarié dans le calcul du rappel sollicité puisqu'il a retenu comme base d'heures payées, 35 heures par semaine. Or, tant le contrat de travail que les bulletins de salaire permettent de constater qu'il a été rémunéré tous les mois sur la base de 151,67 heures. Après rectification, le montant du rappel doit être arrêté à la somme de 30.597,20€. Il ne saurait être fait droit à la compensation sollicitée par l'employeur qui ne justifie pas d'une créance certaine et exigible envers son salarié sur les périodes de récupération qu'elle lui a accordées.

Il convient en conséquence de :

- condamner la SAS SMP à verser à Monsieur [J] [W] la somme de 30.597,20€ au titre des heures supplémentaires outre la somme de 3.059,72€ au titre des congés payés afférents'; le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il avait alloué respectivement les sommes de 31.705€ et de 3.170€';

- de débouter la SA SMP de sa demande de compensation et de condamnation au reliquat du salarié.



Sur le rappel de salaire au titre des jours fériés travaillés



La SA SMP précise que Monsieur [W] [J] a perçu des primes additionnelles dont la prime dite L3 compensant le travail des samedi, dimanche et jours fériés, ce qui apparaît sur ses bulletins de salaire.

Monsieur [J] [W] précise que l'employeur n'a pas respecté l'article 23 de la convention collective qui prévoit le doublement de la rémunération des jours fériés travaillés. Il sollicite le paiement d'un rappel à hauteur de 2.065€ pour 19 jours fériés.



Il résulte des relevés horaires et plannings que Monsieur [J] [W] a travaillé 19 jours fériés entre 2010 et 2013 ce que ne conteste pas l'employeur. Il n'est pas non plus contesté que ces jours n'ont pas été payés au taux majoré du double en application de l'article 23 de la convention collective. Si l'employeur soutient que la prime L3 vient compenser le travail notamment les jours fériés, il ne produit aucune pièce pour démontrer que cette prime rémunère effectivement le travail les jours fériés. Ainsi, sur les bulletins de salaire, il est fait mention d'une prime de chantier L3 avec un nombre de jours différent selon les mois. Cependant, il n'est pas possible de déterminer au vu de ces seules mentions ce qui rémunère cette prime. Par ailleurs, la lettre d'embauche du 14 septembre 2006 versée aux débats par l'employeur précise que le salarié percevra une prime dite L3, une mention manuscrite précisant «'samedi+dim travaillés'». Les jours fériés n'y sont donc pas inclus. 

Par conséquent, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné l'employeur à un rappel de salaire au titre des jours fériés correspondant à la majoration conventionnelle.



Sur les congés payés



La SAS SMP déclare que Monsieur [W] [J] a entièrement été rempli des droits ouverts au titre des congés payés au regard des modalités spécifiques d'aménagement du temps de travail résultant de l'accord d'entreprise conclu en novembre 2009 en vigueur à compter du 24 mars 2009. Dans ce cadre, elle rappelle que Monsieur [W] [J] était soumis au régime dit de 'relève' organisant son temps de travail par cycle de 14 jours travaillés suivis de 14 jours non travaillés qui comprenaient 5,5 jours de repos au titre des congés payés. Elle en déduit qu'il a bien bénéficié de 30 jours de congés payés et 2 jours de fractionnement. Enfin, la SAS SMP ajoute que Monsieur [J] [W] ne justifie pas de l'existence d'un préjudice.



Monsieur [J] [W] soutient que l'employeur n'a pas accompli les diligences lui permettant effectivement d'exercer son droit à congé alors que la prise effective du congé annuel est impérative. Il ajoute qu'aucun document contractuel ni aucun procès verbal de comité d'entreprise ne prévoit que les congés annuels soient intégrés dans les périodes de récupération qui constitue la contrepartie de la récupération spécifique du temps de travail. Il en déduit que la SAS SMP ne pouvait pas lui imposer des périodes de congés payés déduites chaque mois, sans son accord exprès, des périodes de récupération. Il prétend encore n'avoir effectivement posé que 9 jours de congés payés entre 2008 et 2009 alors qu'il a cumulé 151 jours de congés payés soit 26 semaines. Il sollicite une somme de 8.989,00 € bruts à titre d'indemnité compensatrice de congés payés pour 15 semaines de congés payés outre la somme de 8.000,00 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la privation délibérée par l'employeur de son droit à congés payés.



Il a été jugé que l'accord d'entreprise était réputé non-écrit. En tout état de cause, il convient de distinguer le temps de récupération ou les jours non travaillés du temps de congés payés. En effet, en cas d'organisation du temps de travail par cycle, les jours de récupération des semaines non travaillées ont pour finalité de compenser les horaires hebdomadaires effectués supérieurs à 35 heures pendant les semaines travaillées et s'analysent en contrepartie, ou récupération, de ces dépassements horaires, alors que la finalité assignée aux congés payés annuels, (selon notamment la directive 2003/88/CEE du Parlement européen et du conseil du 4 novembre 2003 - article 7- concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail), en fait un principe du droit social qui revêt une importance particulière auquel il ne saurait être dérogé, dont la mise en 'uvre par les autorités nationales compétentes ne peut être effectuée que dans les limites expressément énoncées, et en vertu duquel il appartient à l'employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé. 



Les congés payés ne peuvent donc s'imputer sur les jours de récupération.



En application de l'article 25 de l'avenant mensuel, Monsieur [J] [W] avait droit à 5 semaines de congés annuels «'pour 12 mois de travail effectif soit de deux jours et demi ouvrables par mois de travail effectif'». Le contrat de travail ne contient pas de mention sur le nombre de jours mais précise «'la période de congés payés sera déterminée par accord entre la direction et Monsieur [J] [W]'».

Par ailleurs, les bulletins de salaire ne portent aucune mention sur les jours de congés payés. 

Par conséquent, pour savoir si le salarié a, outre ses jours de récupération, bénéficié de jours de congés payés, il convient de calculer le nombre de jours travaillés, et le nombre de jours non travaillés. Si le nombre de jours non travaillés est supérieur au nombre de jours travaillés, alors l'excédent est susceptible de constituer des jours de congés payés.



A partir des relevés horaires sur chaque période du 1er juin au 31 mai entre 2010 et 2013, il peut être déterminé que':



- pour la période 2010/2011, Monsieur [J] a bénéficié de plus de jours non travaillés qu'il n'a travaillé de jours à hauteur de 15 jours qui doivent donc s'analyser en des congés payés'; il reste cependant dû 15 jours de congés payés pour cette période,

- pour 2011/2012, il a travaillé plus de jours qu'il n'a bénéficié de jours de récupération'; il lui reste donc dû 30 jours de congés payés';

- pour 2012/2013, il a bénéficié de plus de jours non travaillés qu'il n'a travaillé à hauteur de 34 jours'; il a donc bénéficié de la totalité de ses congés payés.



La SAS SMP est donc redevable de 45 jours de congés payés soit 3.672,45€ sur la base des salaires bruts perçus au mois de mai 2013.



Il convient par conséquent de condamner la SAS SMP à verser à Monsieur [J] [W] la somme de 3.672,45€ au titre des congés payés.



En revanche, Monsieur [J] [W] ne produit aucune pièce pour justifier d'un préjudice résultant de l'absence de prise effective de ses congés alors même qu'il a pu se reposer pendant les périodes de récupération connues à l'avance en début de chaque année. Il convient de le débouter de sa demande de dommages et intérêts de ce chef.



Le jugement entrepris sera infirmé de ces deux chefs. 



Sur le travail dissimulé



La SAS SMP s'oppose à l'indemnité spécifique pour travail dissimulé qui est demandée par le salarié rappelant qu'elle a entièrement déclaré les heures effectuées par Monsieur [W] [J]. Elle précise en outre que le salarié est d'ailleurs dans l'incapacité de démontrer, comme l'exige la jurisprudence sur le fondement des articles L.8221-5 2° et L.8223-1 du Code du Travail, qu'elle a intentionnellement procédé à une dissimulation du temps de travail accompli alors qu'elle justifie avoir fait une stricte application des textes et de l'accord RTT.



En réplique, Monsieur [J] [W] soutient que l'indemnité pour travail dissimulé doit être accordée, le caractère intentionnel du délit se déduisant de la connaissance par l'employeur de l'exacte durée du travail qu'il a accompli alors que ses bulletins de salaire comportaient un nombre d'heures inférieur alors que l'accord d'entreprise doit être réputé non écrit. Il ajoute que l'employeur a cessé, en toute connaissance de cause de régler les heures supplémentaires à compter d'août 2009. Il sollicite en conséquence l'allocation de 16.716,00 € de dommages-intérêts pour travail dissimulé. 



Or, il convient de constater qu'en l'espèce, la condamnation aux heures supplémentaires ne résulte que du caractère non-écrit de l'accord d'entreprise organisant le temps de travail par cycle et prévoyant la compensation des heures supplémentaires par des jours de récupération mais que l'employeur a appliqué de bonne foi à compter de mars 2009. Le caractère intentionnel n'est donc pas caractérisé en l'espèce. Il convient en conséquence d'infirmer le jugement entrepris et de débouter Monsieur [J] [W] de sa demande au titre du travail dissimulé.'



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