Cour d'Appel · Chambre sociale — 6 juillet 2017

DT/SB



Numéro 17/02839





COUR D'APPEL DE PAU 

Chambre sociale 

 





ARRÊT DU 06/07/2017

 







 Dossier : 15/03104 





Nature affaire :



Demande d'indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution















Affaire :



[W] [X]



C/



SAS AYALA







































RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS











A R R Ê T



Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 06 Juillet 2017, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.







* * * * * 







APRES DÉBATS



à l'audience publique tenue le 17 Mai 2017, devant :







Madame THEATE, Président



Madame NICOLAS, Conseiller



Madame FILIATREAU, Vice Président placé délégué en qualité de Conseiller par ordonnance du 24 février 2017



assistées de Madame HAUGUEL, Greffière.



Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi. 



























dans l'affaire opposant :









APPELANT :



Monsieur [W] [X]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

[Localité 1]





Représenté par Maître KHERFALLAH, avocat au barreau de PAU









INTIMEE :



SAS AYALA prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

[Localité 1]





Représentée par Maître CHARTIER de la SELEURL LEXATLANTIC, avocat au barreau de PAU

















sur appel de la décision 

en date du 29 JUILLET 2015

rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE PAU

RG numéro : F13/00456















































FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES 





Suivant un contrat à durée indéterminée du13 octobre 2008, Monsieur [W] [X] a été engagé par la SAS AYALA en qualité de conducteur poids lourd coefficient 150 M groupe 7.

Par lettre remise en main propre le 26 juin 2012, la SAS AYALA a convoqué le salarié à un entretien préalable fixé le 04 juillet 2012. Puis par double envoi, en lettre recommandée avec accusé de réception le 19 juillet 2012, l'employeur a notifié un avertissement disciplinaire au salarié.



Par courrier recommandé avec accusé de réception du 07 août 2012, Monsieur [W] [X] a contesté cet avertissement.



Par lettre du 28 janvier 2013, la SAS AYALA a notifié sa mise à pied à titre conservatoire au salarié et l'a convoqué à un entretien préalable fixé le 05 février 2013.



Par courrier recommandé avec accusé de réception du 07 février 2013, l'employeur a licencié Monsieur [W] [X] pour faute grave.



Par requête du 10 octobre 2013, Monsieur [W] [X] a saisi le conseil de prud'hommes de PAU, afin de voir :



* prononcer l'annulation de l'avertissement du 19 juillet 2012 ;

* condamner l'employeur à lui verser :

- 5.000 € de dommages et intérêts pour sanction irrégulière ;

- 3.953,27 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 395,33 € pour les congés payés afférents ;

- 1.680,14 € d'indemnité de licenciement ;

- 988,32 € au titre du rappel de salaire pour la période de mise à pied et 98,83 € pour les congés payés afférents ;

- 30.000 € de dommages et intérêts pour rupture abusive ;

- 10.000 € de dommages et intérêts pour circonstances vexatoires de la rupture

- 311,64 € au titre d'un rappel pour les heures à taux normal de 2012 ;

- 2.225,26 € au titre des heures supplémentaires de 2012 ;

- 388,41 € au titre des majorations d'heures de nuit de 2012 ;

- 292,53 € à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur les rappels de salaire de 2012 ;

- 9.385,21 € au titre de rappel de salaires sur les années antérieures et 938,52 € pour les congés payés afférents ;

- 11.859,84 € sur le fondement de l'article L8223-1 du code du travail ;

- 4.000 € à titre d'indemnité de procédure ;

*fixer à 1.976,64 € brut sa rémunération moyenne mensuelle (base février-décembre 2012)

*ordonner l'exécution provisoire de la décision à intervenir

*condamner l'employeur aux dépens



La tentative de conciliation ayant échoué, l'affaire et les parties ont été renvoyées devant la formation de jugement, où le salarié a maintenu ses demandes initiales et la SAS AYALA a conclu au débouté du salarié de l'intégralité de ses demandes ainsi qu'à sa condamnation au versement d'une indemnité de procédure de 2.000 €.



Par jugement du 29 juillet 2015, auquel il conviendra de se reporter pour plus ample exposé des faits, de la procédure, des demandes et moyens des parties, le conseil de prud'hommes, section commerce, statuant en formation paritaire a :



* annulé les avertissements infligés au salarié le 19 juillet 2012 ;

* condamné l'employeur à lui verser 200 € à titre de dommages et intérêts pour sanction irrégulière ;

* dit que le licenciement pour faute grave du salarié était fondé mais a condamné l'employeur à verser à Monsieur [W] [X] :

- 2.225,26 € au titre des heures supplémentaires pour 2012 ;

- 388,41 € au titre des heures de nuit pour 2012 ;

- 292,53 € au titre des congés payés sur les rappels de salaire au titre de l'année 2012 ;

* rappelé qu'au visa de l'article R 1454-28 du code du travail en matière prud'homale l'exécution provisoire est de droit pour les condamnations en remise de documents que l'employeur est tenu de délivrer et celles en paiement de créances salariales ou assimilées dans la limite de neuf mois de salaires calculée sur la moyenne des trois derniers mois de salaire, soit en l'espèce 1.976,64€ brut, et a dit n'y avoir à l'ordonner pour le surplus ;

* condamné l'employeur au versement d'une indemnité de procédure de 1.000 € et l'a débouté de la demande reconventionnelle formée à ce titre ;

* débouté le salarié de toutes ses autres demandes ;

* condamné l'employeur aux dépens.

 

Par déclaration au greffe du 25 août 2015, le conseil de Monsieur [W] [X] a interjeté appel de ce jugement qui avait été notifié à son client le 01 août 2015.



************ 



Selon les conclusions enregistrées au greffe le 28 octobre 2015, reprises oralement à l'audience et auxquelles il y a lieu de se référer pour un plus ample exposé des prétentions et moyens, Monsieur [W] [X] demande à la cour de :

 

* réformer partiellement le jugement dont appel ;

* condamner l'employeur à lui verser :

- 11.859,84 € sur le fondement des dispositions des articles L8221-5 et L8223-1 du code du travail ;

- 10.000 € de dommages et intérêts pour dépassement des durées légales de travail et non-respect des temps de repos ;

- 4.000 € de dommages et intérêts pour le non-respect de l'obligation de sécurité et mise en danger de la vie d'autrui ;

- 1.000 € pour non-respect de la visite médicale ;

- 9.385,21 € bruts à titre de rappel de rémunération sur les années antérieures ;

- 938,52 € à titre d'indemnité compensatrice de congés payés ;

A titre subsidiaire :

* recourir à une expertise à la charge de l'employeur ;

* condamner l'employeur aux dépens et au versement d'une indemnité de procédure de 3.000 €.

 

************ 



Selon les conclusions enregistrées au greffe le 24 février 2017, reprises oralement à l'audience et auxquelles il y a lieu de se référer pour un plus ample exposé des prétentions et moyens, la SAS AYALA demande à la cour de :



* confirmer le jugement dont appel en ce qu'il a dit que le licenciement pour faute grave de Monsieur [W] [X] était fondé ;

* l'infirmer pour le surplus

* dire que les demandes du salarié au titre du manquement à l'obligation de sécurité de l'employeur sont irrecevables eu égard à leur nouveauté

* débouter le salarié de l'intégralité de ses demandes ;

* condamner Monsieur [W] [X] aux dépens et au versement d'une somme de 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile













MOTIFS



Sur l'avertissement du 19 juillet 2012



Le 19 juillet 2012, la SAS AYALA a notifié un avertissement au salarié, par deux courriers recommandés, pour avoir utilisé une remorque indisponible en raison d'opérations de maintenance. 

Monsieur [W] [X] conclut à la confirmation de la décision du conseil de prud'hommes qui a prononcé l'annulation de cet avertissement sans examen du fond, au motif qu'il avait été notifié deux fois pour les mêmes faits.

L'employeur explique que le double envoi n'équivaut pas à la notification de deux sanctions pour un même fait et que le salarié n'a pas subi de préjudice. Elle conclut en conséquence à l'infirmation du jugement de ce chef



Le juge prud'homal tient de l'article L.1333-1 du Code du travail le pouvoir d'apprécier et d'annuler une sanction disciplinaire, autre qu'un licenciement, lorsqu'elle est irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise. Le juge forme sa conviction au vu des éléments fournis par l'employeur et le salarié. Si un doute subsiste, il profite au salarié. 

Par deux lettres recommandées avec accusé de réception rédigées en termes rigoureusement identiques (sauf pour la première phrase) la SAS AYALA a notifié au salarié un avertissement pour avoir :

'sciemment utilisé une remorque alors que vous aviez été mis au courant qu'elle devait entrer en atelier le jour même. Cette attitude est inacceptable et aurait pu avoir des incidences fâcheuses pour la société et pour vous. Par ailleurs le personnel prévu pour effectuer l'intervention sur la remorque n'a pu être correctement employé. Il est impératif que vous preniez en compte les consignes lorsque vous en avez connaissance.(...)'

Une de ces lettres commençait par la phrase suivante :

'Vous avez récemment eu un comportement dangereux et inacceptable.'



Les mêmes faits fautifs ne peuvent donner lieu à deux sanctions distinctes, cependant dans cette hypothèse, seule une des deux sanctions (en l'occurrence l'un des deux avertissements) doit être annulée, pas les deux.



Sur le fond, Monsieur [W] [X] ne conteste ni la réalité des faits qui lui sont reprochés, ni l'insubordination dont il a fait preuve, ni la dangerosité de son comportement. La sanction appliquée étant à la mesure de la faute commise, le jugement dont appel sera infirmé en ce qu'il a prononcé l'annulation des 'deux' sanctions et accordé au salarié une somme de 200 € à titre de dommages et intérêts aucun préjudice n'ayant découlé de la double notification d'un même avertissement, fondé sur une faute établie imputable au salarié. 

 

Sur le licenciement



Il sera tout d'abord observé sur un plan formel que Monsieur [W] [X] ne demande pas, dans le dispositif de ses conclusions, la réformation du jugement en ce qu'il a déclaré son licenciement fondé et n'y formule aucune demande indemnitaire au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse. Dans l'exposé de ses prétentions en revanche, l'appelant demande expressément la réformation du jugement de ce chef et la condamnation de l'employeur à lui verser une somme de 30.000 € à titre de dommages et intérêts. S'agissant d'une procédure orale, les prétentions en cause ayant été reprises oralement à l'audience et la partie adverse ayant été en mesure d'y répondre, il y a lieu de dire que cette irrégularité formelle est sans incidence.

 

Au fond et aux termes de l'article L 1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse.

La faute grave, dont la preuve incombe à l'employeur, se définit comme un fait ou un ensemble de faits imputables au salarié, qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail, d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis.



Pour qualifier la faute grave, il incombe donc au juge de relever le ou les faits constituant pour le salarié licencié une violation des obligations découlant de son contrat de travail ou des relations de travail susceptible d'être retenue, puis d'apprécier si le dit fait était de nature à exiger le départ immédiat du salarié.

La lettre de licenciement sert de cadre strict au contrôle du juge.



En l'espèce, la lettre de licenciement pour faute grave du 07 février 2013 est ainsi rédigée :



' Nous faisons référence à notre entretien du 5 février 2013 et vous informons de notre décision de vous licencier en raison des faits suivants :

Le 22 janvier 2013, vous vous êtes rendu coupable d'un manquement très grave à vos obligations contractuelles. 

En effet , vous avez ce jour-là chargé une machine une pelle chenille pour notre client, la société SICIM sur le site TIGF qui nous a exigé votre remplacement. 

Or, à cette occasion, alors que notre client attirait votre attention sur le fait que vous devriez mettre plusieurs chaînes, vous avez décidé au détriment des règles de sécurité les plus élémentaires et sans l'écouter de n'en mettre qu'une seule. 

Notre client, face à une telle situation, nous a manifesté son plus vif mécontentement. 

En vous comportant de la sorte, vous avez fait preuve d'une attitude inadmissible. 

Vous avez ainsi décidé de faire route en ayant chargé une pelle mécanique qu'avec une seule chaîne alors qu'avec le gabarit, le poids d'un tel engin vous auriez dû mettre au moins cinq chaînes. 

En agissant de la sorte, vous avez pris des risques inconsidérés tant pour votre propre sécurité que celle des autres usagers de la route. 

Cette situation s'avère totalement inadmissible et intolérable pour un conducteur routier professionnel. 

Cette négligence et désinvolture dont vous avez fait preuve, dénote un manque de professionnalisme flagrant que nous ne saurions en aucun cas tolérer. 

Ces agissements étant constitutifs de faute grave, votre licenciement sans préavis prend effet immédiatement . (...)'



Pour contester la validité de cette sanction, Monsieur [W] [X] affirme tout d'abord que la décision de le licencier avait été définitivement prise avant l'engagement de la procédure ce qu'il déduit de deux circonstances :



* l'employeur lui a interdit de se présenter à la visite médicale prévue le 04 février 2013 où il a été remplacé par un autre salarié ;

* le licenciement lui a été notifié moins de 2 jours ouvrables après l'entretien préalable ;



En tout état de cause, il considère que son licenciement lui a été notifié de manière anticipée.

Il importe cependant de rappeler que la procédure de licenciement assortie d'une mise à pied conservatoire a été mise en oeuvre par lettre remise en mains propres contre émargement le 28 janvier 2013, en sorte qu'il ne peut être déduit du report prétendu de la visite médicale du 4 février 2013 (dont il n'est pas justifié et qui a été notifié à une date dont le salarié ne fait pas mention) attesterait d'une volonté de l'employeur de rompre le contrat de travail avant l'engagement de la procédure de licenciement. Le moyen n'est donc pas fondé 

Quant au délai de notification de la lettre de licenciement deux jours ouvrables après l'entretien préalable elle est conforme aux dispositions de l'article L 1332-2 du Code du travail. S'agissant en outre d'une irrégularité de forme, il sera observé que Monsieur [W] [X] ne formule aucune demande indemnitaire de ce chef. Le moyen doit en conséquence être écarté.



Monsieur [W] [X] fonde enfin la demande de nullité de son licenciement sur le fait que le lendemain de cet incident, soit le 23 janvier 2013, la cellule hygiène sécurité et environnement (HSE) de la société SICIM lui a remis un avertissement au demeurant très nuancé et lui aurait confié un autre transport dans des conditions similaires. Il en déduit que la société AYALA qui avait ainsi accepté la délégation de son pouvoir disciplinaire à la société SICIM, ne pouvait plus invoquer les mêmes faits pour prendre une autre sanction au demeurant totalement disproportionnée.



Il est en effet établi que par lettre du 23 janvier 2013, le responsable de la cellule HSE de la société SICIM sur le chantier où la pelle hydraulique litigieuse a été chargée, a notifié à Monsieur [W] [X] un avertissement pour avoir arrimé cet engin avec deux points d'ancrage seulement et ce en dépit des demandes du coordinateur SPS, du superviseur HSE TIGF et de deux animateurs de la cellule HSE SICIM.



Cependant, le signalement effectué par une entreprise extérieure chargée du signalement des incidents de chantier dans le cadre de sa mission de prévention des risques et d'application des consignes de sécurité ne se confond pas avec le pouvoir disciplinaire de l'employeur de l'un des salariés intervenu sur ce chantier pour y effectuer une prestation, au nom et pour le compte de cet employeur (ici le déplacement d'un engin de chantier). L'avertissement décerné par le responsable de la cellule HSE du chantier SICIM - qui ne concerne au demeurant que l'organisation de ce chantier - est en conséquence sans incidence sur l'exercice du pouvoir disciplinaire de la SAS AYALA à l'égard de son salarié Monsieur [W] [X], dans le cadre du contrat de travail. Le moyen tiré de l'application d'une double sanction par l'employeur est en conséquence rejeté.

 

S'agissant enfin du grief retenu dans la lettre de licenciement (arrimage insuffisant d'un engin sur la remorque, contre les consignes données), Monsieur [W] [X] souligne la motivation outrancière et vexatoire de la lettre de licenciement, la réalité de la faute qui lui est reprochée en affirmant que la société n'apporte pas d'éléments sur l'obligation de prévoir 5 chaînes pour l'arrimage. Il souligne enfin qu'au vu des règles régissant le transport public, les opérations d'arrimage pour lesquelles il n'aurait bénéficié d'aucune formation ne lui incombaient pas nécessairement et que selon l'annexe 7 du décret n°99-269 du 06 avril 1999, au vu du poids du chargement, les opérations de manoeuvre de la pelle incombaient à la société SICIM.. Il en déduit que l'employeur ne peut lui faire supporter ses propres lacunes et relève que la société ne communique pas le protocole de sécurité visé à l'article R4515-4 du code du travail pourtant obligatoire. 

Il conteste enfin l'affirmation de l'employeur selon laquelle son remplacement aurait été exigé par le maître d'oeuvre, la société TIGF (TOTAL), alors qu'il a travaillé sur ce chantier jusqu'au 28 janvier pour la SAS AYALA et soutient que si le manquement aux règles de sécurité avait été aussi grave que le soutient l'employeur, il lui appartenait, comme d'ailleurs aux représentants de la société SICIM présents sur les lieux, de lui interdire de l'effectuer. Or, non seulement tel n'a pas été le cas mais aucun incident n'est survenu au cours de ce transport. 



La SAS AYALA explique que le salarié a gravement manqué aux règles de sécurité existant sur le chantier, imposant quatre points d'ancrage pour le transport d'engins du tonnage de celui que transportait Monsieur [W] [X] le 22 janvier 2013 et affirme que la société SICIM a bien réclamé son remplacement dès le 23 janvier. C'est de façon non pertinente et en tous cas sans preuve que le salarié conteste ces règles tant en ce qu'elles concernent les points d'ancrage que la responsabilité de l'arrimage. D'ailleurs et contrairement à ce qu'il affirme, le salarié avait reçu une formation à l'arrimage dans le cadre de la formation FCOS et la faute commise aurait pu avoir des conséquences graves pour le matériel, le salarié lui-même, mais aussi pour les usagers de la voie publique

 

Bien qu'aucune des parties ne précise le tonnage de l'engin transporté, il ressort de leurs écritures respectives que la pelle hydraulique était d'un poids excédant trois tonnes. Il n'est pas discuté que dans cette hypothèse 'le chargement, le calage et l'arrimage de la marchandise sont effectués par le donneur d'ordre ou par son représentant sous sa responsabilité le transporteur (...) Le transporteur vérifie que le chargement, le calage ou l'arrimage ne compromettent pas la sécurité de la circulation. Dans le cas contraire il doit demander qu'ils soient refaits dans des conditions satisfaisantes ou refuser la prise en charge de la marchandises' (article D 3222-1 du Code des transports renvoyant à l'article 7 du Contrat type applicable aux transports publics routiers de marchandises pour lesquels il n'existe pas un contrat type spécifique').

Or contrairement à ce que soutient Monsieur [W] [X] rien ne démontre (et notamment pas l'extrait du site internet de la société de Transport VILLEMENOT) que l'arrimage d'une pelle hydraulique de plus de trois tonnes était suffisamment assuré avec deux points d'ancrage, le document technique édité par l'INRS qu'il produit lui même, préconisant au minimum quatre points d'ancrage.

La faute est ici d'autant plus caractérisée que l'attention du salarié avait été attirée par plusieurs intervenants sur l'insuffisance de l'arrimage qu'il avait effectué. 



Les arguments avancés par le salarié pour s'exonérer de cette faute ne sont pas pertinents. Il importe peu en effet que l'arrimage ait été effectué par le donneur d'ordre ou par le chauffeur dès lors que, selon la réglementation précitée, et le manuel du conducteur remis au salarié la vérification de la conformité de l'arrimage aux normes de sécurité incombe au transporteur et donc au chauffeur. La circonstance qu'aucun accident ne soit survenu pendant le transport litigieux est tout aussi indifférente à l'appréciation du comportement du salarié. Enfin Monsieur [W] [X] ne peut tirer argument des dispositions de l'article L 4515-4 du Code du travail, afférent à l'obligation d'élaborer un document écrit dit 'protocole de sécurité' puisqu'il a précisément refusé de respecter les règles de sécurité qui lui avaient été prescrites par le responsable en charge de la sécurité du chantier, à savoir un arrimage par quatre points d'ancrage. Au demeurant la fiche d'intervention produite par l'employeur atteste de l'existence d'un tel dispositif.

Dans le contexte d'opposition aux consignes, décrit et non contesté, Monsieur [W] [X] est tout aussi mal fondé à invoquer une absence ou insuffisance de formation au demeurant contredite par l'employeur qui démontre que Monsieur [W] [X] :



- avait suivi un stage de formation continue obligatoire (FCO) 'transport de marchandises' du 26 au 30 septembre 2011, ayant notamment porté sur le 'perfectionnement à la conduite rationnelle axée sur les règles de sécurité ' reprenant dans son programme le 'chargement, l'arrimage, la manutention dans le respect des consignes de sécurité' 

- était titulaire d'une autorisation de conduite délivrée par l'APAVE le 07 avril 2010 valable jusqu'au 12 mars 2015.



Enfin et contrairement aux allégations de Monsieur [W] [X], il est démontré par la SAS AYALA que dès le 23 janvier 2013, la société SICIM a demandé à l'employeur de remplacer Monsieur [W] [X] ('suite à arrimage non correctement effectué par votre chauffeur Monsieur [W] [X] en date du 22.01.13 nous vous demandons un changement de chauffeur à partir de demain matin') 

Quant à l'appréciation de la gravité de la faute il sera relevé que le TIGF a évalué la 'gravité potentielle' de l'incident à 3 sur une échelle de 1 à 5 et la 'fréquence probable de répétition' à 3 sur une échelle de 1 à 3. En toute hypothèse, le non-respect des règles de sécurité en matière de transport d'engins de chantier de fort tonnage induit nécessairement un risque sérieux tant pour la sécurité des biens que des personnes. Pour l'employeur, les retombées économiques et financières n'en sont pas moins grandes non seulement en cas de réalisation du risque, mais aussi du fait de la confiance du donneur d'ordre (en l'espèce le groupe TOTAL) dans la SAS AYALA laquelle ne peut qu'être gravement compromise par l'inconscience d'un salarié dont il estime en outre qu'il a de très fortes chances de réitérer son comportement. L'attitude du salarié est d'autant moins admissible qu'il s'agissait d'un chauffeur formé et expérimenté.

Enfin le délai écoulé entre le jour où la SAS AYALA a eu connaissance des faits en cause (mercredi 23 janvier 2013) et le jour où elle lui a envoyé une mise à pied conservatoire (lundi 28 janvier 2013) est parfaitement compatible avec la mise en oeuvre d'une procédure de licenciement pour faute grave. C'est donc à juste titre que le conseil de prud'hommes a validé la décision de l'employeur et rejeté les demandes du salarié fondées sur l'absence de faute grave (paiement du salaire pendant la période de mise à pied) et sur le licenciement sans cause réelle et sérieuse.







Sur les heures supplémentaires et la compensation financière des heures de nuit 



 Monsieur [W] [X] affirme démontrer par les tableaux qu'il produit l'accomplissement d'heures supplémentaires non rémunérées. Il soutient que l'employeur aurait intentionnellement établi et présenté des bulletins de paie erronés de manière répétée et durable de 2008 à 2012.

Il évoque la pratique répandue d'utilisation de voitures pilotes imposées et du versement de primes compensatoires, invoque les feuilles de frais signées par l'employeur qui corroborent ses dires et en déduit que ce dernier ne pouvait ignorer cette situation alors qu'il aurait déduit des temps de travail effectif des disques chronotachygraphes. En outre, il vise un article de presse évoquant les déboires de la SAS AYALA vis à vis de l'inspection du travail et du tribunal de police. Il demande en conséquence des rappels de rémunérations au titre de l'année 2012 (demande à laquelle a fait droit le conseil de prud'hommes) mais également au titre des années antérieures et les congés payés y afférents.



L'employeur conteste l'ensemble de ces demandes et allégations. Il relève, d'abord que le salarié n'étaye pas sa demande en paiement d'heures supplémentaires pour l'année 2012, que le tableau produit est certes établi sur la base des relevés de carte numériques mais au moyen d'un logiciel de provenance inconnue, à l'analyse arithmétique et aux données de références erronées. Il ajoute que les fiches de frais produites sont inopérantes et qu'il convient de ne retenir que ses propres relevés obtenus via le logiciel SOLID. Au visa des règles de durée du travail applicables aux conducteurs longue distance, la SAS AYALA rappelle que le salarié était rémunéré sur la base de 182 heures dont 34,33 heures d'équivalences, outre le versement d'heures supplémentaires majorées à 50%. Elle produit une attestation de l'expert comptable confirmant le décalage de 2 mois pour le paiement des heures supplémentaires.



L'article L.3171-4 prévoit qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail, accomplies, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande le juge forme sa conviction, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.



En application de cet article, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

En l'occurrence, le litige a trait à l'exécution d'heures supplémentaires contestées par l'employeur.

Il résulte des dispositions de l'article L.3121-22 du Code du travail que les heures supplémentaires sont les heures de travail effectuées au-delà de la durée légale applicable ou de la durée considérée comme équivalente.

Lorsque la durée collective de travail a été fixée conventionnellement à un niveau inférieur à la durée légale, les heures supplémentaires ne se décomptent, sauf dispositions légales ou conventionnelles contraires, qu'au-delà de la durée légale.

À défaut d'accord collectif, les majorations applicables sur les 8 premières heures supplémentaires sont de 25 % par heure puis de 50 % par heure sur les heures suivantes. Une majoration de 25 % est donc applicable par heure accomplie au-delà de 35 heures et jusqu'à 43 heures, puis une majoration de 50 % est applicable par heure effectuée au-delà de cette dernière durée. La majoration est accordée aux salariés sous forme monétaire.

Enfin et selon les dispositions du décret n°83-40 du 26 janvier 1983 applicable au personnel des entreprises de transport de marchandises, dans sa version en vigueur à la date des faits litigieux, l'employeur a la possibilité de décompter la durée de travail sur une durée supérieure à la semaine après avis des représentants du personnel.

En l'espèce, il résulte de l'attestation produite par l'employeur (pièce 13) et du contrat de travail du salarié, que la durée de travail était décomptée mensuellement. 

En outre, il n'est pas contesté par les parties que le salarié possédait la qualification de chauffeur routier 'longue distance', de sorte que, selon le décret n°83-40 précité, les heures effectuées jusqu'à la 186,33ème heure sont considérées comme heures d'équivalence et sont majorées de 25% ; les heures supplémentaires effectuées au-delà de cette durée sont majorées de 50%. 

Le contrat de travail de Monsieur [W] [X] est enfin rédigé comme suit en ce qui concerne les horaires et de la durée du travail :

'L'horaire est celui de la catégorie professionnelle à laquelle il appartient. Monsieur [W] [X] effectuera 182 heures de travail par mois. L'activité des conducteurs induit l'existence d'horaires particuliers impliquant l'accomplissement d'heures supplémentaires (horaires de nuit).

Les horaires et la durée du travail de Monsieur [W] [X] seront susceptibles de modification en fonction des contraintes d'exploitation. De même certaines obligations particulières liées au métier de conducteur peuvent amener Monsieur [W] [X] à travailler le samedi, à prendre le repos hebdomadaire hors du domicile de travailler éventuellement certains jours fériés.' 

Au vu de ces éléments réglementaires et contractuels et s'agissant tout d'abord des heures effectuées au cours de l'exercice 2012 pour lesquelles le conseil de prud'hommes a fait droit à la demande de Monsieur [W] [X] sur la base des tableaux qu'il a produit, au motif que l'employeur ne fournissait pas la preuve contraire, il apparaît que le salarié n'a produit aucun tableau mais des relevés, prétendument établis à partir des données de la carte numérique, qui aurait enregistré ses temps de travail, de route, de pause.... . Ces relevés sont cependant incompréhensibles, invérifiables et inexploitables. 

A l'inverse, les relevés produits par l'employeur à partir des mêmes cartes numériques sont clairs, détaillés et compréhensibles. Leur comparaison avec les bulletins de paie font cependant apparaître un différentiel, étant admis qu'il n'y a pas lieu de tenir compte d'un prétendu décalage de deux mois, ce qui est irrégulier.

Contrairement aux allégations de la SAS AYALA, il convient également de considérer comme des éléments probatoires pertinents, au moins pour ce qui concerne l'amplitude horaire, les fiches de frais produites par le salarié dès lors qu'elles ont donné lieu au remboursement de frais par l'employeur. En effet, ce faisant celui-ci reconnaît implicitement que le salarié a bien travaillé pour son compte les jours concernés, même si les relevés qu'il a établis à partir des cartes numériques n'ont enregistré aucune activité ces jours là. Sur cette base, il y a donc lieu de tenir comte d'une activité les 15 janvier, 06 juillet, 11 et 15 août, 01 octobre et 18 novembre 2012 bien que les relevés produits par l'employeur ne mentionnent aucun décompte horaire. 

A titre d'exemple pour le mois de janvier 2012, la fiche entreprise fait apparaître un temps de travail effectif de 200, 87 heures (décimales) auxquelles il convient d'ajouter 3,77 heures indiquées sur la fiche de frais le 15 janvier 2012 soit 204,64 heures desquelles sont retranchées les heures rémunérées au visa du bulletin de paie, en l'espèce 190,50 heures, de sorte que pour le seul mois de janvier 2012, 14,14 heures supplémentaires n'ont pas été versées au salarié. Appliquée sur l'année cette méthode de calcul conduit à confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la SAS AYALA à verser au salarié la somme de 2.225,26€ au titre des heures supplémentaires pour 2012 et de fixer l'indemnité de congés payés y afférent à 222,53€.



Concernant la compensation financière au travail de nuit, il résulte des dispositions conventionnelles applicables (accord du 14 novembre 2001), qu'une compensation sous forme de prime horaire est due au salarié travaillant entre 21 h 00 et 6h00. Cette prime correspond à 20% du taux horaire conventionnel à l'embauche applicable au coefficient 150M pris comme référence (accord du 23 mars 2011). En l'absence d'élément fourni quant à une éventuelle compensation sous forme de repos, et selon la méthode comparative utilisée pour les heures supplémentaires, il convient de constater que 96,65 heures de nuit ont été effectuées sans être compensées sur la période du 01 janvier au 31 décembre 2012.



Le jugement sera infirmé sur ce chef et il convient de condamner l'employeur à verser au salarié les sommes de 185,18 € pour les heures non compensées au titre du travail de nuit sur l'exercice 2012, et 18,52 € pour les congés payés afférents.



S'agissant des exercices antérieurs et pour lesquels Monsieur [W] [X] ne produit pas la moindre pièce pas même ses bulletins de salaires, la demande doit être rejetée. En effet en l'absence de tout commencement de preuve susceptible de justifier le recours à une expertise, il ne saurait être fait droit à une telle demande car il n'appartient pas au juge de suppléer la carence d'une partie dans l'administration de la preuve. 

 

Sur le non-respect de la durée du travail 



Sur le non-respect de la durée légale du travail, Monsieur [W] [X] affirme, au visa de l'article 5-3 du décret n°8340 du 26 janvier 1983 qu'il a subi de très larges dépassements des limites maximales des durées de travail pouvant aller jusqu'à 230 heures mensuelles, 59 heures hebdomadaires ou 14 heures quotidiennes et ce de manière prolongée et récurrente, et déduit du refus de la société de communiquer les éléments relatifs à la durée du travail, que l'employeur a gravement et intentionnellement manqué à son obligation de sécurité, ce qui a mis la vie d'autrui en danger et généré pour lui un préjudice physiologique ainsi et mental tout à fait anormal. Il évoque l'accident d'un collègue de travail survenu en juin 2012, et le choc psychologique qu'il a provoqué parmi les conducteurs.

La SAS AYALA invoque les dispositions de l'article 564 du code de procédure civile, la demande nouvelle ne présentant pas de lien avec les demandes présentées en première instance, sont irrecevables.

Subsidiairement, elle indique que le salarié se fonde sur des fiches de frais auto-remplies, qui ne sont pas un moyen de preuve de la durée du travail. Elle conteste point par point les dépassements datés par le salarié à partir des relevés de carte numérique analysés par le logiciel SOLID, qu'elle verse aux débats. Elle souligne enfin que le préjudice invoqué par le salarié n'est conforté par aucun certificat médical, courrier à l'inspection du travail ou réclamation du salarié.

Il convient en premier lieu de rejeter le moyen tiré de la nouveauté de la demande en appel qui était expressément admise (comme la contre partie de la règle de l'unicité de l'instance) avant l'entrée en vigueur du décret du 20 mai 2013 sur ce point soit pour toutes les instances introduites devant la cour avant le 1er août 2016.

Selon le décret n° 83-40 du 26 janvier 1983 dans sa version en vigueur à la date des faits, la durée de temps de service maximale hebdomadaire est fixée sur une semaine isolée, à 56 heures pour la « longue distance » et à 48 heures pour la « courte distance ».

 De plus la durée maximale journalière est de dix heures, sans pouvoir dépasser 12 heures en cas d'accord de l'inspection du travail ou en cas d'accord collectif. 

Monsieur [W] [X] entend principalement établir le dépassement de la durée maximale du temps de travail par la communication des fiches de frais qu'il a établies notamment lorsqu'il effectuait des trajets pour le compte de l'employeur au volant de 'voitures pilotes'. La valeur probante de ces documents dont l'objet n'est pas de comptabiliser la durée de travail peut en effet être remise en cause notamment lorsqu'elle comporte des mentions surchargées, qu'elles ne sont pas correctement remplies (absence d'indication sur les véhicules utilisés) ou lorsque les heures de début et de fin de journée ne sont pas en cohérence avec les demandes de prise en charge de frais correspondantes. Il en va de même lorsque les informations mentionnées par le salarié sont contredites par les relevés établis à partir de la carte numérique des camions qu'il conduisait et qui étaient équipés d'un système de contrôle bien plus fiable que les mentions apposées par le salarié sur les fiches de frais. En revanche, lorsque les relevés d'heure sont corroborés par des demandes de prise en charge de frais réglées par l'employeur (tels que les relevés du 15 janvier 2012 par exemple), ces pièces doivent être considérées comme probantes.

Dans ces conditions, la confrontation des relevés établis par l'employeur à partir de la carte numérique et des notes de frais produites par le salarié atteste des dépassements suivants :

- dépassement en 2012 de la durée hebdomadaire maximale les semaines 13, 32, 37 et 43

- dépassement en 2012 de la durée quotidienne maximale les 03 janvier / 06 et 30 mars / 26 avril / 23 mai / 04 juin / 27 juillet / 01, 09 et 16 août / 13, 14, 18, 19, 20 et 25 septembre / 04, 08 et 25 octobre / 06 novembre / 12 et 13 décembre, qui justifient le versement de dommages et intérêts à concurrence de 2.000 €.



Sur la qualification de travailleur de nuit



Monsieur [W] [X] ajoute au visa de l'article R4624-16 du code du travail, que dès lors qu'il était soumis au travail de nuit au moins deux fois par semaine dans le créneau horaire de 22 heures à 5 heures, il devait bénéficier d'une visite médicale tous les 6 mois dans le cadre de la surveillance médicale renforcée nuit. Or, les deux seules visites dont il a bénéficié ont eu lieu en décembre 2010 puis le 04 février 2013, il en déduit que l'employeur a, là encore manqué gravement à ses obligations et mis potentiellement en danger sa santé. 

La SAS AYALA conteste que le salarié ait effectué des temps de travail de nuit et relève qu'il ne produit pas de lettre de voiture ou de contrat de transport démontrant qu'il effectuait un travail de nuit. Elle ajoute que le salarié fait une lecture erronée des dispositions de l'article R4624-16 du code du travail. Elle relève que le salarié ne remplit pas les conditions de la qualification du travailleur de nuit, que la charge de la preuve ne lui incombe pas et souligne que le salarié ne produit pas les fiches d'aptitudes délivrées par la médecine du travail.

La définition du travail de nuit relève de l'ordre public : il s'agit de tout travail effectué au cours d'une période d'au moins neuf heures consécutives, commençant au plus tôt à 21h00 et s'achevant au plus tard à 7h00 et comprenant l'intervalle entre minuit et 5h00. 

Dans ses dispositions applicables aux faits de l'espèce, les articles R 3122-18 et R 3122-19 prévoyaient 'une surveillance médicale renforcée qui a pour objet de permettre au médecin du travail d'apprécier les conséquences éventuelles du travail de nuit pour leur santé et leur sécurité, notamment du fait des modifications des rythmes chronobiologiques, et d'en appréhender les répercussions potentielles sur leur vie sociale' consistant notamment en l'établissement de fiche d'aptitude attestant de la compatibilité de l'état de santé du travailleur de nuit avec une telle affectation renouvelée tous les six mois, après examen du travailleur par le médecin du travail. 

En l'espèce, pour déterminer si Monsieur [W] [X] relevait de la qualification de travailleur de nuit, il convient de procéder comme pour le contrôle de la durée maximale du travail, par la confrontation des fiches de frais et des relevés horaires établis par l'employeur dont il résulte que le salarié ne remplit pas les critères nécessaires à la qualification de travailleur de nuit.

Il y a donc lieu de rejeter la demande de Monsieur [W] [X] de ce chef.



Sur le non-respect de l'obligation de sécurité et la mise en danger de la vie d'autrui



Cette demande est fondée sur les mêmes manquements que ceux qui ont été évoqués par le salarié au soutien de ses précédentes prétentions (dépassement de la durée maximale du travail, travail de nuit), aucun élément distinct n'étant justifié pour établir la mise en danger de la vie d'autrui qui ne constitue pas au surplus un chef de préjudice dont Monsieur [W] [X] peut lui-même se prévaloir, cette demande sera rejetée.



 Sur le travail dissimulé



Sur le travail dissimulé, Monsieur [W] [X] affirme démontrer par les tableaux qu'il produit - non discutés par la société AYALA - l'accomplissement d'heures supplémentaires non rémunérées. Il souligne que l'employeur ne conteste pas le jugement sur ce point et soutient que ce dernier aurait intentionnellement établi et présenté des bulletins de paie erronés, de manière répétée et durable soit de 2008 à 2012.

Il reprend ici l'argumentation développée au titre des heures supplémentaires à laquelle il convient de se reporter. 

L'employeur qui conteste l'exécution d'heures supplémentaires conclut par voie de conséquence au rejet de la demande de Monsieur [W] [X] sur le fondement du travail dissimulé. 



Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, le fait pour tout employeur de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie du Code du travail.



La dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L8221-5 du Code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur s'est intentionnellement soustrait à la déclaration aux organismes de protection sociale ou à l'administration fiscale, ou à la remise du bulletin de salaire, ou a intentionnellement mentionné sur le bulletin de salaire un nombre d'heures de travail inférieur au nombre d'heures effectivement réalisées.



En l'espèce, la dissimulation volontaire d'emploi est établie ici par la concomitance du nombre d'heures supplémentaires impayées, des dépassements de la durée maximale du temps du travail et par les heures de nuit non compensées, non payées, l'accumulation de ces infractions étant significative du caractère intentionnel de la dissimulation.



Le jugement du conseil de prud'hommes est en conséquence infirmé de ce chef et l'employeur condamné au paiement d'une somme de 11.859,84 € conformément aux dispositions des articles L8221-5 et L8223-1 du Code du travail.



Sur les dépens et l'application de l'article 700 du Code de procédure civile 



Il appartient à la SAS AYALA qui succombe de supporter la charge des dépens de l'instance d'appel et de verser à Monsieur [W] [X] une indemnité de procédure de 1.000 €, sa propre demande fondée sur les dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile étant rejetée.



PAR CES MOTIFS





La cour statuant publiquement contradictoirement en dernier ressort et par arrêt mis à disposition au greffe :



INFIRME le jugement dont appel en ce qu'il a annulé les deux avertissements prononcés le 19 juillet 2012, rejeté la demande du salarié au titre du travail dissimulé et alloué au salarié une somme de 388,41 € au titre des heures de nuit (y compris les congés payés) ;



LE CONFIRME pour le surplus ;



ET STATUANT À NOUVEAU DES CHEFS INFIRMÉS :



JUGE que la SAS AYALA a valablement notifié un seul des deux avertissements envoyés à Monsieur [W] [X] le 19 juillet 2012 ;



CONDAMNE la SAS AYALA à payer à Monsieur [W] [X] la somme de 185,18 € (cent quatre vingt cinq euros et dix huit centimes) bruts pour les heures non compensées au titre du travail de nuit sur l'exercice 2012, outre 18,52 € (dix huit euros et cinquante deux centimes) bruts pour les congés payés afférents ;



CONDAMNE la SAS AYALA à payer à Monsieur [W] [X] la somme de 11.859,84 € (onze mille huit cent cinquante neuf euros et quatre vingt quatre centimes) au titre du travail dissimulé ;



Y AJOUTANT :



DÉBOUTE Monsieur [W] [X] de ses demandes fondées sur la qualification de travailleur de nuit ;



CONDAMNE la SAS AYALA à payer à Monsieur [W] [X] la somme de 2.000 € (deux mille euros) à titre de dommages et intérêts pour dépassement des durées maximales de travail ;



CONDAMNE la SAS AYALA à payer à Monsieur [W] [X] la somme de 1.000 € (mille euros) sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ;



REJETTE les prétentions de la SAS AYALA à ce titre ;



CONDAMNE la SAS AYALA à payer aux dépens de l'instance d'appel.



Arrêt signé par Madame THEATE, Présidente, et par Madame HAUGUEL, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





LA GREFFIÈRE,LA PRÉSIDENTE,