Cour d'Appel · Pôle 5 - Chambre 4 — 5 juillet 2017

Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS







COUR D'APPEL DE PARIS



Pôle 5 - Chambre 4



ARRÊT DU 5 JUILLET 2017



(n° , 21 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : 15/12365



Décision déférée à la Cour : Jugement du 09 Juin 2015 -Tribunal de Commerce de PARIS - RG n° 2013054231





APPELANTE

 

SASU NGK SPARK PLUGS FRANCE

Ayant son siège social [Adresse 1]

[Adresse 2]

Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège 



Représentée par Maître Anne GRAPPOTTE-BENETREAU de la SCP GRAPPOTTE BENETREAU, avocats associés, avocat au barreau de PARIS, toque : K0111

Ayant pour avocat plaidant Maître Marianne SCHAFFNER du PARTNERSHIPS DECHERT (Paris) LLP, avocat au barreau de PARIS, toque : J096





INTIMÉE 



SAS SCPI SOCIETE DE COMMERCIALISATION DE PRODUITS INDUSTRIELS

Immatriculée au RCS d'ANTIBES sous le numéro 398 228 866

Ayant son siège social [Adresse 3]

[Adresse 4]

Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège 



Représentée par Maître Frédéric INGOLD de la SELARL INGOLD & THOMAS - AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : B1055

Ayant pour avocat plaidant Maître Jacques ZAZZO de la SELASU CABINET JACQUES ZAZZO, avocat au barreau de PARIS, toque : L0222





COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 26 Avril 2017, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Irène LUC, Présidente de chambre, rédacteur

Madame Dominique MOUTHON VIDILLES, Conseillère

Monsieur François THOMAS, Conseiller

qui en ont délibéré,



Un rapport a été présenté à l'audience par Madame Irène LUC dans les conditions prévues par l'article 785 du code de procédure civile, 



Greffier, lors des débats : M. Vincent BRÉANT



ARRÊT :



- contradictoire,

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Irène LUC, Présidente et par Monsieur Vincent BRÉANT, greffier auquel la minute a été remise par le magistrat signataire. 





FAITS ET PROCÉDURE



La société NGK Spark Plugs France (ci-après « NGK ») est la filiale française de la société de droit japonais NGK Spark Plug Co Ltd, fabricant mondial de bougies d'allumage, qui est chargée de la distribution en France des bougies de la marque NGK. Cette société NGK Spark Plug Co.Ltd (NGK Japan) a d'autres filiales européennes, chargées d'assurer la distribution des bougies dans d'autres Etats membres, notamment les sociétés NGK Italie et NGK Allemagne. 



La société SCPI, Société de Commercialisation de Produits Industriels, dont le nom commercial est Sifam, (ci-après « société Sifam »), est spécialisée dans la vente de consommables et pièces détachées pour motos. Elle détient cinq filiales, Sifam France, Sifam Italie, Sifam Suisse, Sifam Espagne et Sifam Portugal et livre toute les boutiques du groupe Sifam en Europe. 



A partir de l'année 2001, la société Sifam a contacté la filiale malaise du groupe NGK, afin de devenir distributeur de bougies NGK. Cette demande a été transmise à la société NGK France qui a refusé d'y donner suite, en indiquant qu'elle ne souhaitait pas renforcer son réseau en l'état. Par courrier du 21 mai 2002, NGK expliquait à Sifam que « dans l'état actuel des choses, NGK n'envisage pas de renforcer son réseau de distribution et qu'à ce titre, nous sommes au regret de vous annoncer que nous ne sommes pas en mesure de donner une suite favorable à votre demande de coopération ».



La société Sifam n'a pas contesté ce refus et n'a plus contacté la société NGK jusqu'à l'année 2006, aux fins d'obtenir la livraison de bougies NGK. La société NGK a alors accepté de rencontrer la société Sifam et de l'entendre. 



Le 24 mai 2006, la société Sifam a demandé la meilleure offre de NGK pour une commande annuelle de 450 000 bougies. Des correspondances ont été échangées entre les parties ; les locaux de la société Sifam ont été visités en décembre 2006 par NGK. Ainsi sollicitée à nouveau, la société NGK France a répondu favorablement à la demande de Sifam et, par lettre signée de son directeur commercial en date du 15 juin 2006, a adressé un exemplaire de son contrat cadre de distribution et ses tarifs en précisant : « dans l'hypothèse d'un intérêt de votre part, nous vous remercions de bien vouloir joindre avec votre première commande le contrat de distribution signé et un relevé d'identité bancaire ». Profitant de cette offre, la société Sifam lui a adressé une commande ferme de bougies, outre un exemplaire du contrat de distribution daté et signé et un relevé d'identité bancaire. 



Le 22 janvier 2007, la société NGK France a accusé réception de cette commande et lancé la procédure d'ouverture de compte pour le client Sifam. Pourtant, le 29 juin 2007, la société NGK France a refusé de livrer la marchandise commandée et de surcroît payée, en justifiant son refus par le fait qu'un contentieux opposait les filiales italiennes de Sifam et de NGK et que Sifam Italia aurait importé sur le marché italien, depuis la mi-2005, en contrefaçon, des bougies NGK authentiques, en s'approvisionnant auprès d'une société américaine Sudco International Corp. 



La société NGK lui a ensuite opposé plusieurs refus de vente, au motif de son souhait de ne pas étendre son réseau, de la nécessité de vérifier les aptitudes techniques et commerciales de son futur distributeur, et de soupçons de contrefaçon de la marque NGK par la marque de droit italien Sifam Italia.



Il était en effet soutenu par la société NGK que la société Sifam en Italie proposait à la vente depuis mi-2005 des bougies NGK importées illicitement des États-Unis sur l'Espace économique européen, contrefaisant ainsi les marques NGK. En raison de ces actes de contrefaçon, la société NGK exposait ne pouvoir accepter de faire entrer la société Sifam dans son réseau et aucun contrat n'a jamais été conclu entre les deux sociétés. Elle soutenait de plus que la prise de contact en 2006 n'était qu'un prétexte pour masquer les importations parallèles auxquelles la société Sifam se livrait. 



Par arrêt définitif (le pourvoi a été rejeté par la Cour de cassation le 10 février 2015) du 22 octobre 2010 rectifié par arrêt du 2 septembre 2011, la cour d'appel de Paris a jugé contrefaisantes les bougies importées illicitement par Sifam France des Etats-Unis sur l'Espace européen. La cour retenait dans les motifs de la décision, au visa de l'article 13.1 du règlement CE n° 207/2009, que « Le droit conféré par la marque communautaire ne permet pas à son titulaire d'interdire l'usage de celle-ci pour des produits qui ont été mis dans le commerce dans la Communauté sous cette marque par le titulaire ou avec son consentement», que conformément à ce texte, l'épuisement du droit du titulaire de la marque n'était réalisé qu'à l'occasion d'une première mise dans le commerce des produits dans l'espace économique européen effectuée avec l'accord du titulaire du droit de marque, que les produits argués de contrefaçon avaient été importés du Japon par la société Sudco International Corp. pour le marché américain puis introduits dans l'Espace économique européen par la société SCPI exerçant sous l'enseigne Sifam Trading se fournissant auprès de la société Sudco alors que NGK n'avait pas autorisé la commercialisation de ces produits marqués dans l'espace économique européen et que la société japonaise NGK restait investie du droit d'interdire la première commercialisation dans l'espace économique européen des bougies sans son consentement.



S'estimant victime de pratiques anticoncurrentielles, la société Sifam a saisi l'unité départementale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes de son département le 1er juillet 2009. La DIRECCTE de Provence-Alpes-Côte d'Azur a déposé son rapport administratif d'enquête le 25 août 2011, remis à l'Autorité de la concurrence, d'où il ressortait que les refus d'agrément de la société Sifam par la société NGK France s'étaient manifestés avant l'approvisionnement de Sifam en bougies d'origine auprès d'un distributeur NGK implanté aux Etats-Unis et avant les actions en contrefaçon et concurrence déloyale engagées par NGK France. Le rapport concluait que de tels refus étaient injustifiables et avaient pour objet et pour effet de faire perdurer le cloisonnement du marché européen des bougies NGK, non plus à travers des clauses contractuelles d'approvisionnement exclusif sanctionnées par le Conseil de la concurrence le 21 juillet 2006, mais par des pratiques visant à exclure une société française de dimension européenne, privant ainsi le marché français et communautaire d'un entrant dynamique susceptible de renforcer la concurrence intra-marques NGK et de fluidifier un marché toujours cloisonné. Il a qualifié ces pratiques au titre du droit national et communautaire de la concurrence : « la société NGK a mis en 'uvre des pratiques consistant à refuser la vente de bougies NGK à la société Sifam sans justification objective, ni légitime et cela depuis 1994. De ce fait, NGK, en position favorable sur le marché des bougies de seconde monte, produit incontournable pour un distributeur en pièces détachées, élimine un opérateur susceptible de faire échec au cloisonnement des marchés opéré en Europe. Cette pratique est susceptible d'être sanctionnée au titre des articles L. 420-1 du code de commerce et 101 TFUE et/ou L. 420-2 du code de commerce et 102 du Traité TFUE ». 



L'Autorité de la concurrence, informée de l'enquête, a déclaré expressément qu'elle n'entendait pas s'en saisir.



Par acte du 28 novembre 2008, la société Sifam a assigné la société NGK devant le tribunal de commerce de Nice aux fins de voir reconnaître judiciairement qu'un contrat avait bien été formé entre les parties et de condamner NGK à livrer les commandes passées par Sifam en 2006.



Le tribunal de Nice s'est déclaré incompétent au profit du tribunal de commerce de Paris.



Par jugement avant-dire droit du 7 février 2012, le tribunal de commerce a enjoint à l'Autorité de la concurrence de lui communiquer le rapport de la DIRECCTE du 25 août 2011. 



Par jugement du 28 mai 2013, le tribunal de commerce de Paris a dit que la société NGK avait commis un abus de position dominante en refusant de livrer, sans justification objective, ses produits à la société Sifam, après avoir engagé une relation contractuelle avec celle-ci, et l'a condamnée à payer à la société Sifam la somme de 450 000 euros de dommages et intérêts ainsi que celle de 20 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 



Le tribunal a relevé que les refus de vente des 20 décembre 2001 et 21 mai 2002, opposés par NGK à Sifam, n'étaient pas motivés par la lutte contre la contrefaçon, ni par aucun grief commercial ou une non-conformité aux critères d'agrément. Il a souligné qu'il y avait bien eu accord sur la chose et sur le prix afférent à la commande du 24 mai 2006 et que les refus de livrer constituaient un abus de position dominante. Il a écarté les justifications présentées par la société NGK dans son courrier du 29 juin 2007, à savoir le litige avec Sifam Italie, sans lien avec le présent litige, la non vérification des critères sélectifs, alors que deux visites des locaux de Sifam étaient intervenues en 2002 sans remarque particulière de NGK, et, enfin, l'action en contrefaçon en France, bien postérieure, et a approuvé les conclusions du rapport de la DIRECCTE.



Par ordonnance du 6 novembre 2013, le premier président de la cour d'appel de Paris a rejeté la demande de suspension d'exécution provisoire du jugement du 28 mai 2013 demandée par la société NGK. 



La société NGK a interjeté appel, et la cour d'appel de Paris, par un arrêt du 16 décembre 2015, a infirmé ce jugement, en estimant que les marchés pertinents étaient en l'espèce le marché de gros des bougies d'allumage de rechange pour deux roues sur lequel les fabricants offrent des bougies à des entreprises intermédiaires (grossistes, distributeurs) et celui où les distributeurs les commercialisent aux détaillants, en France et que la part de marché de NGK, d'au moins 50 %, caractérisait l'existence d'une position dominante de NGK France. Mais la cour a estimé que les refus de vente opposés par la société NGK étaient légitimes du fait des actes de contrefaçon de la société Sifam et qu'ils n'avaient pas pour effet de cloisonner le marché ni d'en évincer la société Sifam, qui pouvait s'approvisionner auprès de concurrents potentiels.



Un pourvoi a été enregistré le 16 février 2016. 



Parallèlement, les sociétés du groupe NGK ont intenté diverses actions en contrefaçon à l'encontre de la société Sifam. 



Par lettre recommandée avec accusé de réception du 8 avril 2013, réitérée le 24 juin 2013, la société Sifam a passé une nouvelle commande de 52 000 bougies, exprimé une option pour 100 000 bougies de plus et accompagné sa commande d'une garantie de paiement établie le 18 juin 2013 par le Crédit agricole interentreprises. La société NGK a, à nouveau, refusé de donner une suite à ces commandes. 



Par acte du 4 juillet 2013, la société Sifam a délivré à la société NGK une sommation interpellative de livrer les marchandises. 



Par lettre recommandée avec accusé de réception du 9 juillet 2013, la société NGK a maintenu son refus de livraison en invoquant les différentes procédures de contrefaçon des bougies de la marque NGK en France et en Italie. Elle indiquait : « les procédures en contrefaçon de nos marques NGK qui sont encore pendantes tant en France qu'en Italie ne nous permettent pas d'y donner suite ». Par ailleurs, elle soulignait que l'approvisionnement auprès des distributeurs NGK était possible : « Sifam est libre de s'approvisionner auprès de l'un quelconque des distributeurs et revendeurs de bougies NGK établis au sein de l'EEE », pour autant que ces distributeurs et revendeurs respectaient le droit de la propriété intellectuelle applicable dans l'Union européenne.

Par assignation en référé du 10 juillet 2013, la société Sifam a saisi le tribunal de commerce de Paris, aux visas des articles L. 420-1 et L. 420-2 du code de commerce, aux fins d'obtenir de la société NGK la livraison de deux nouvelles commandes de bougies, en demandant au juge la cessation d'un trouble économique faisant obstacle aux règles normales du marché de la libre concurrence, et le paiement d'une provision à valoir sur ses préjudices. 



Par conclusions du 27 août 2013, la société NGK a soulevé l'incompétence du tribunal de commerce de Paris au profit du tribunal de commerce de Nanterre, et a demandé, à titre subsidiaire, un sursis à statuer. 



Par ordonnance du 10 septembre 2013, le président du tribunal de commerce de Paris s'est déclaré compétent et a dit n'y avoir lieu à référé, compte tenu de l'existence d'un « litige complexe », et d'une « contestation sérieuse ».



Par lettre du 25 septembre 2013, la société NGK a inscrit un contredit de compétence à l'encontre de l'ordonnance de référé du 10 septembre 2013, qui a été dit irrégulier par la cour d'appel de Paris le 6 février 2014. La société NGK a interjeté appel de l'ordonnance de référé du 10 septembre 2013. 



Par arrêt rendu le 5 juin 2014, la cour d'appel statuant sur l'appel de l'ordonnance du 10 septembre 2013 a confirmé la compétence du tribunal de commerce de Paris et a constaté l'autonomie des deux instances engagées en 2008 et en 2013 : la cour a estimé que les demandes de livraison sous astreinte et de provision présentées par la société Sifam devant le juge des référés ne se heurtaient pas à l'autorité de la chose jugée par le tribunal de commerce le 28 mai 2013, le juge des référés étant saisi d'une nouvelle commande et d'une demande de provision relative à une période postérieure à celle pour laquelle le préjudice avait été indemnisé le 28 mai 2013.



Par lettre recommandée avec accusé de réception du 30 juin 2014, la société Sifam a passé une nouvelle commande de 54 200 bougies, qui a fait l'objet d'un nouveau refus de vente de la société NGK, le 31 juillet 2014, pour les mêmes motifs.



La société NGK a, dès la première audience au fond du tribunal de commerce, soulevé plusieurs exceptions de litispendance, connexité, sursis à statuer ainsi qu'une fin de non-recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée. Le 12 septembre 2014, la société NGK a demandé au président Dejouhanet, désigné juge rapporteur du tribunal de commerce, la redistribution de l'affaire devant une chambre autrement composée que par les magistrats ayant collégialement rendu le jugement du 28 mai 2013, dont la présente procédure était, selon elle, la continuité, et, ce, afin de respecter les principes directeurs du droit processuel.



Le jugement avant-dire-droit du tribunal de commerce de Paris du 7 octobre 2014 a validé la compétence du juge, fixé une date d'audience et réservé les dépens. La 8ème chambre du tribunal de commerce de Paris a décidé de conserver la connaissance de l'affaire en raison notamment de la « tardiveté » de la demande de la société NGK, indiquant que « le fait de nommer un juge ayant déjà connu des parties et des évènements ayant précédé la présente affaire a été considéré de nature à réduire le temps nécessaire à y apporter une solution ».



Par la suite, le jugement du tribunal de commerce de Paris du 17 mars 2015, a rejeté comme mal fondée la requête de la société NGK en rectification d'erreur matérielle du jugement rendu le 7 octobre 2014, qui avait omis de statuer sur les exceptions de procédure. 



Enfin, le jugement du tribunal de commerce de Paris du 31 mars 2015 a rectifié l'erreur matérielle contenue dans le jugement prononcé le 17 mars 2015. 



Enfin, par jugement du 9 juin 2015, le tribunal de commerce de Paris a : 

- dit qu'il n'y avait pas lieu à statuer à nouveau sur la demande de sursis à statuer et les exceptions de procédure soulevées par la société NGK et l'a déboutée de ses demandes à ce titre, 

- dit la société Sifam recevable à agir dans la présente instance, 

- fait injonction à la société NGK de livrer les commandes en date des 8 avril 2013 et 30 juin 2014 de la société Sifam, et ceci sous astreinte fixée au montant de 5 000 euros par jour de retard calendaire passé un délai de 15 jours à compter de la signification du jugement et pour une période de 30 jours à l'issue de laquelle il sera à nouveau fait droit, 

- enjoint à la société NGK d'appliquer pour ces commandes antérieures et les suivantes éventuelles, les mêmes conditions de tarifs et de remises que celles concédées à ses propres distributeurs pour un potentiel de vente de même dimension et débouté la société Sifam de sa demande de se voir appliquer les tarifs pratiqués lors des commandes antérieures, 

- dit n'y avoir lieu de statuer en l'état sur le respect des règles relatives au droit de la propriété intellectuelle et de la concurrence et débouté la société NGK de sa demande d'astreinte à ce titre, 

- condamné la société NGK à payer à la société Sifam la somme de 130 000 euros en réparation du préjudice subi sur la période couverte par la présente instance, 

- condamné la société NGK à payer à la société Sifam la somme de 100 000 euros pour résistance abusive et dilatoire, 

- ordonné l'exécution provisoire sans constitution de garantie, 

- débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires, 

- condamné la société NGK à payer à la société Sifam la somme de 30 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamné la société NGK aux dépens de la présente instance, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 121,44 euros dont 20,02 euros de TVA. 



La société NGK a désormais livré toutes les commandes de la société Sifam et lui a adressé un contrat de distribution sélective, ainsi que sa documentation commerciale et des informations nécessaires à la livraison des bougies, le 23 juin 2015, afin de se conformer à l'injonction du tribunal. La livraison des bougies à la société Sifam a eu lieu le 3 juillet 2015.



Par acte du 17 juin 2015, la société NGK a interjeté appel de ce jugement. Par déclaration de la même date, la société NGK a également fait appel pour voir prononcer la nullité des jugements du tribunal de commerce de Paris : 


du 7 octobre 2014 (jugement avant « dire droit » fixant une date d'audience et réservant les dépens), 

du 17 mars 2015 (jugement rejetant comme mal fondée la requête de la société NGK en rectification d'erreur matérielle du jugement rendu le 7 octobre 2014),

du 31 mars 2015 (jugement rectifiant l'erreur matérielle contenue dans le jugement prononcé le 17 mars 2015). 




Les affaires ont été jointes par ordonnance du 12 novembre 2015. 



La cour,



Vu les appels interjetés par la société NGK Spark Plugs France et ses dernières conclusions déposées et notifiées le 17 mars 2017, par lesquelles il est demandé à la cour de : 

- déclarer la société NGK recevable et bien fondée en son appel, ainsi qu'en ses demandes, fins et conclusions,

- déclarer la société Sifam irrecevable ou, à tout le moins, mal fondée en son appel incident, demandes, fins et conclusions. 

in limine litis,

- prononcer la nullité des jugements du 7 octobre 2014 et du 17 mars 2015 tel que rectifié par jugements des 31 mars et 9 juin 2015,

à titre principal, 

- infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a rejeté les demandes plus amples ou contraires de la société Sifam, 

- à titre subsidiaire, si la cour confirmait le jugement du 9 juin 2015 du chef de l'injonction de livrer, 

- réévaluer le préjudice subi par la société Sifam au regard des éléments invoqués par la société NGK dans les présentes conclusions, 

en tout état de cause et en conséquence, 

- condamner la société Sifam à verser à la société NGK la somme de 100 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive, 

- dire que la société NGK a subi un préjudice du chef de la poursuite de l'exécution du jugement du 9 juin 2015 par la société Sifam dont elle est fondée à demander réparation,

- condamner la société Sifam à verser à la société NGK la somme provisionnelle de 200 000 euros à parfaire à dire d'expert, 

- nommer tel expert qu'il plaira à la cour avec pour mission d'évaluer ledit préjudice,

- ordonner à la société Sifam de remettre à l'expert, dans un délai de dix jours à compter de la nomination de ce dernier et ce, sous astreinte définitive de 10 000 euros par jour de retard, les informations ci-dessous ainsi que tout élément ou document (pièces comptables, factures, bons de commandes, bons de livraison) y afférent : 

- un état du stock des produits NGK, 

- un état des quantités vendues de produits NGK,

- un état des prix de revente pratiqués sur le marché tant à ses clients directs qu'aux sociétés appartenant au groupe Sifam et la marge réalisée par la société Sifam, 
- les marchés/juridictions sur lesquels les clients de la société Sifam ou du groupe Sifam sont établis,

- ordonner la résolution judiciaire du contrat cadre de distribution conclu entre les sociétés NGK et Sifam le 23 juin 2015 ainsi que des conventions de commercialisation annuelles conclues en application dudit contrat cadre,

- ordonner à la société Sifam de faire dresser par huissier un inventaire des stocks de l'ensemble des produits et matériels de vente promotionnels NGK en sa possession au jour du prononcé de l'arrêt, en présence de la société NGK et/ou de ses conseils, dans un délai de cinq (5) jours ouvrés à compter du prononcé de l'arrêt, sous astreinte définitive de 10 000 euros par jour de retard,

- ordonner à la société Sifam de restituer les stocks de produits et matériels de vente promotionnels NGK dont inventaire aura été dressé par huissier dans un délai de quinze (15) jours ouvrés à compter de la remise de l'inventaire par l'huissier, sous astreinte définitive de 10 000 euros par jour de retard,

- interdire à la société Sifam de se prévaloir de la qualité de distributeur agréé de la société NGK, à compter du prononcé de l'arrêt,

- ordonner à la société Sifam de supprimer toute mention de sa qualité de distributeur agréé NGK de l'ensemble de ses documents et supports commerciaux et promotionnels de toute nature ainsi que de tous sites internet de la société Sifam et ses affiliées, dans un délai de cinq (5) jours à compter du prononcé de l'arrêt, sous astreinte définitive de 10 000 euros par jour de retard,

- ordonner la publication d'un communiqué judiciaire dans un délai de dix jours à compter de la signification de la décision à intervenir, sous astreinte définitive de 10 000 euros par jour de retard, dans les conditions telles que décrites ci-dessous : 

- dans dix journaux ou magazines au choix de la société NGK, et aux frais de la société Sifam, sans toutefois que le coût global de ces publications ne soit inférieur à cinquante mille euros hors taxe (50 000 euros H.T), 

- sur la page d'accueil du site internet www.Sifam.fr en caractères lisibles, sur une surface égale à au moins 50 % de la surface totale de la page d'accueil, pendant une durée de 4 mois à compter de la mise en ligne,

- autoriser la société NGK à diffuser ledit communiqué sur son site Internet à l'adresse www.ngkntk.fr pendant une durée de quatre mois à compter de la signification de la décision à intervenir, 

en toute hypothèse, 

- condamner la société Sifam à verser à la société NGK la somme de 500 000 euros, au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner la société Sifam aux entiers dépens de l'instance lesquels seront recouvrés par SCP Grappotte-Bénétreau, avocat du barreau de Paris dans les conditions de l'article 699 du code de procédure civile ; 



Vu les dernières conclusions déposées et notifiées le 14 avril 2017 par la société Sifam, intimée, par lesquelles il est demandé à la cour de : 



- confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, sauf en ce qui concerne le quantum des réparations accordées à la société intimée, 



y ajoutant,

- condamner la société NGK Spark Plugs (France) à payer à la Société de Commercialisation de Produits Industriels, exploitant sous la dénomination Sifam Trading, la somme de 193.246,80 euros H.T outre intérêts au taux légal à compter du 4 juillet 2013, quitte à parfaire à dire d'expert, à titre de dommages et intérêts, 

- dire que l'Autorité de la concurrence ou tel expert qu'il plaira à la cour, aura pour mission de : 

 - se faire communiquer tous documents auprès des parties et de tous sachants, nécessaires à l'accomplissement de sa mission, 

- vérifier la part de marché des bougies NGK sur le marché français, 
- calculer le préjudice de perte de marge commerciale pour mévente des bougies NGK sur la période allant du 1er juillet 2013 au 30 juin 2015, à partir de la moyenne des taux de marge réalisés avec les bougies NGK en 2004-2005-2006 et en considération de la perte de marge sur les produits accessoires,

- vérifier les conditions d'achat appliquées par NGK France pour les ventes de 
bougies aux grossistes et détaillants au cours de l'année 2015,

- fixer la provision à valoir sur les frais et honoraires de l'expert, laquelle sera mise à la charge de la société NGK Spark Plugs (France),

- dire que l'expert devra, après convocation des parties, notifier un pré-rapport et recueillir leurs dires, et leur indiquer au-delà de la provision sur ses frais et honoraires, le montant de la provision complémentaire qu'il sera amené à solliciter,

- dire qu'en cas de difficultés ou d'empêchement il en sera référé au magistrat chargé du contrôle des mesures d'instruction, 

- débouter la société NGK Spark Plugs France de toutes ses demandes, exceptions de procédure et de nullité, fins et conclusions,

- rejeter comme irrecevable car nouvelle ou à tout le moins mal fondée la demande de la société NGK Spark Plugs France tendant à voir résilier le contrat de distribution sélective accordé à la Sifam Trading le 23 juin 2015, 

- condamner la société NGK Spark Plugs France à verser à la Sifam Trading la somme de 100.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,

- la condamner aux entiers dépens de première instance et d'appel et pour les seconds, admettre Me Frédéric Ingold (SELARL Ingold & Thomas), avocats, au bénéfice de l'article 699 du code de procédure civile ; 



Vu l'arrêt de la Cour de cassation du 21 juin 2017, transmis à la cour au cours du délibéré par la société NGK le 22 juin 2017, ainsi qu'il en avait été décidé par accord avec les parties, aux termes duquel la Cour confirme l'arrêt de la cour de céans, en date du 16 décembre 2015 et écarte l'abus de position dominante de la société NGK, en ce que les refus de vente attaqués n'entraînaient aucun effet actuel ou potentiel de cloisonnement du marché, que la société Sifam disposait de solutions alternatives avec des bougies d'autres marques, pouvait s'approvisionner en bougies NGK auprès de distributeurs agréés, et n'était, au final, pas évincée du marché ;



SUR CE,



Sur l'exception de nullité des jugements 



La société NGK soutient que les jugements entrepris sont entachés d'irrégularités matérielles, sont contraires aux droits de la défense, et doivent donc être annulés. 



D'une part, les jugements seraient entachés d'irrégularités de forme résultant de l'absence d'un greffier jusqu'à l'audience du 9 mars 2015 et de différentes erreurs matérielles (erreurs de date et mentions erronées). D'autre part, les jugements auraient été adoptés en violation des droits de la défense et des principes directeurs du procès civil, le juge chargé d'instruire l'affaire ayant manqué à son devoir d'impartialité en invoquant sa connaissance du premier litige pour conserver la connaissance de la seconde affaire, puis ayant refusé de statuer sur des exceptions de procédure. 



La société Sifam réplique que les jugements entrepris sont réguliers, contrairement à ce que prétend la société NGK. 



D'une part, le droit à un tribunal impartial n'a pas été violé par le refus du président de la chambre du tribunal de commerce de redistribuer l'affaire à une autre chambre qui n'avait pas connaissance de l'affaire lorsqu'elle avait été présentée la première fois devant le tribunal de commerce. Le juge pouvait en effet statuer à deux reprises, dès lors que cette affaire portait sur des faits nouveaux et des prétentions différentes. 



D'autre part, le tribunal de commerce n'a pas refusé de statuer sur des exceptions de procédure, le jugement du 7 octobre 2014 constituant une décision arrêtant une mesure d'administration judiciaire au sens de l'article 499 du code de procédure civile. 



Enfin, l'intimée soutient que les vices de forme allégués par la société NGK ne sont pas constitués et ne font pas grief.



XXX



Sur le principe d'impartialité



Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal impartial, cette exigence devant s'apprécier objectivement et subjectivement. 



Le principe d'impartialité objective interdit au juge de participer deux fois à la prise d'une décision juridictionnelle dans le même litige, sur les mêmes faits ; le préjugé qui en résulte peut alors susciter des craintes légitimes dans l'esprit du justiciable. Il en résulte, par exemple, que lorsqu'un juge a statué en référé sur une demande tendant à l'attribution d'une provision en raison du caractère non sérieusement contestable d'une obligation, il ne peut ensuite statuer sur le fond du litige afférent à cette obligation.



Or, le tribunal de commerce était en l'espèce saisi d'un litige différent de celui soumis la première fois au tribunal de commerce, même s'il intervenait entre les mêmes parties et sur le fondement du droit de la concurrence, puisque la saisine portait sur des pratiques de refus de livraison différentes et distinctes dans le temps de celles soumises à la première formation du tribunal. Aucune obligation ne pesait donc sur le tribunal de renvoyer le litige devant une chambre différente.



De plus, s'il est exact que le même président a statué dans la formation collégiale de la 8ème chambre du tribunal qui a rendu le jugement du 28 mai 2013 et celle du 9 juin 2015, chaque formation a statué dans une composition différente, puisqu'un des trois juges consulaires était différent dans chacune d'entre elles. 



Il ressort par ailleurs de la chronologie procédurale que la société NGK savait, dès le 10 septembre 2013, que l'affaire était renvoyée devant la 8ème chambre du tribunal, puis avait été appelée à 5 reprises devant cette chambre, sans que la société NGK n'ait réagi, ne demandant le renvoi devant une autre chambre que le 12 septembre 2014. Enfin, la société NGK n'a pas davantage engagé une action en récusation ou en suspicion légitime, lorsqu'elle a appris que sa demande était rejetée.



Aucun manquement à l'impartialité objective ne saurait dès lors être imputé aux juges ayant rendu le jugement entrepris. Aucun indice de défaut d'impartialité subjective ne ressort par ailleurs des documents versés aux débats, ni de la lecture même du jugement, qui procède sans parti pris apparent, et de façon motivée, à l'analyse de tous les moyens en défense.



Sur les exceptions de procédure



La société NGK prétend que le tribunal de commerce aurait refusé de statuer sur ses exceptions de procédure. 



Mais le tribunal de commerce a estimé, dans son jugement du 7 octobre 2014, que les exceptions de litispendance, de connexité, de sursis à statuer et d'irrecevabilité soulevées par la société NGK avaient déjà été jugées par la cour d'appel de Paris et rejetées par elle et en a conclu, de même, à leur rejet, sans juger avoir lieu de statuer lui-même au fond, mais sans le mentionner au dispositif du jugement. Saisi d'une requête en rectification d'erreur matérielle pour réparer cette omission, le tribunal de commerce l'a rejetée dans un jugement du 17 mars 2015, au motif erroné qu'il s'agissait d'une mesure d'administration judiciaire, le jugement ayant été rectifié dans un jugement du 31 mars 2015. 



Si le jugement du 9 juin 2015 se réfère improprement au jugement du 17 mars pour dire que le tribunal a examiné la recevabilité des exceptions, alors que c'est le jugement du 7 octobre 2014 qui s'y est livré, il résulte de la succession de ces jugements que le tribunal a véritablement examiné ces points et les a, à juste titre, considérés comme déjà tranchés par la cour d'appel. 



Ces imprécisions et inexactitudes ne sauraient, dès lors, entraîner la nullité desdits jugements entrepris, la société NGK ne faisant par ailleurs valoir aucun grief.



Il y a donc lieu de confirmer le jugement du 9 juin 2015 en ce qu'il a dit n'y avoir lieu à statuer à nouveau sur ces demandes et les a rejetées.



Sur les vices de forme ayant affecté les jugements entrepris



Si la société intimée reconnaît que jusqu'à l'audience du 9 mars 2015 sur le fond, les débats ont eu lieu en l'absence d'un greffier, il y a lieu de constater que l'huissier assistait aux audiences des 9 et 23 mars 2015, ainsi qu'à celle du 9 juin 2015. 



Si elle prétend que certaines de ses déclarations n'ont pû être consignées, en l'absence de greffier, elle n'en rapporte pas la preuve ni que cette abstention ait porté atteinte à ses droits de la défense.

 

Par ailleurs, si elle excipe de l'article 454 du code de procédure civile, qui énonce que la date du jugement et le nom des avocats sont mentionnés dans le jugement, pour relever la contradiction entre la date du jugement au fond, du 9 juin 2015 alors qu'en fin de jugement la date du 2 juin 2015 est mentionnée, ce qui équivaudrait à une absence de date, il convient de souligner que la date du 2 juin est la date du délibéré, le 9 juin étant bien la date à laquelle le jugement a été rendu, sans qu'aucune contradiction ne puisse en résulter.



Enfin, si le jugement du 9 juin mentionne à tort que Maître Schaffner aurait assisté la société NGK lors de l'audience, alors que cette dernière était assistée par son associé, la société appelante n'explique pas en quoi il aurait ainsi été porté atteinte à ses droits de la défense.



Ces moyens seront donc rejetés.



Sur l'irrecevabilité des demandes de la société Sifam



La société NGK soutient que la demande de livraison de la société Sifam des 8 avril 2013 et 30 juin 2014, qui se heurtait au principe de l'autorité de chose jugée et de concentration des moyens, aurait dû être déclarée irrecevable par le tribunal de commerce. En effet, cette demande ne serait pas nouvelle au sens de l'article 565 du code de procédure civile, puisque la société Sifam l'aurait déjà formulée lors du précédent litige, ayant donné lieu au jugement du 28 mai 2013. 



La société Sifam soutient que ses demandes de livraison des bougies sont recevables et ne se heurtent pas au principe de l'autorité de la chose jugée. 



XXX



Si les demandes de la société Sifam relatives aux commandes des 16 octobre et 13 décembre 2006 ont fait l'objet de demandes en injonction de livrer et de provision à valoir sur le préjudice, sur lesquelles le jugement du 28 mai 2013 a statué et si celles relatives aux commandes des 8 avril 2013 et 30 juin 2014 tendaient aux mêmes fins de livraison et de provision, sur lesquelles le jugement du 9 juin 2015 a statué, elles portent sur des pratiques commerciales distinctes, de sorte qu'il ne peut être opposé à la société Sifam le principe de concentration des moyens qui aurait dû la conduire à formuler toutes ses demandes dans le premier litige. De même, aucune irrecevabilité fondée sur l'autorité de la chose jugée ne saurait lui être opposée s'agissant des demandes afférentes aux commandes des 8 avril 2013 et 30 juin 2014, demandes nouvelles dont le tribunal n'avait pas été saisi dans le précédent litige ayant donné lieu au jugement du 28 mai 2013.



Il y a donc lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a rejeté cette fin de non recevoir, en soulignant que les demandes de la présente instance sont différentes de celles qui ont été tranchées dans le dispositif du jugement du 28 mai 2013 et en rappelant que cette exception avait, au demeurant, été déjà écartée par l'arrêt de la cour d'appel de céans du 5 juin 2014, statuant en ces termes : « la prétention portant sur la commande objet du litige soumis au juge des référés n'a pas été soumise au juge du fond, saisi par assignation du 28 novembre 2008 (') d'un abus de position dominante constitué par des refus de vente portant sur des commandes antérieures et ('), d'autre part, la demande de provision à valoir sur la réparation de son préjudice est relative à une période postérieure à celle pour laquelle le préjudice a été indemnisé par le jugement du 28 mai 2013 ». 



Sur les conséquences de l'arrêt de la cour d'appel de céans du 16 décembre 2015 sur la demande de la société Sifam de livraison sous astreinte ou de dommages-intérêts pour abus de position dominante de la société NGK 



La société NGK soutient en premier lieu que, dans son jugement du 9 juin 2015, le tribunal a fait injonction à la société NGK de livrer les commandes de la société Sifam des 8 avril 2013 et 30 juin 2014, sous astreinte de 5 000 euros par jour de retard, en se prévalant essentiellement de son précédent jugement du 28 mai 2013 par lequel il avait condamné la société NGK pour abus de position dominante du fait de son refus de livrer ses produits à la société Sifam. Or, par son arrêt du 16 décembre 2015, confirmé par la Cour de cassation, la cour de céans a infirmé le jugement du 28 mai 2013 dans son intégralité, considérant que le refus de vente opposé début 2007 n'était pas constitutif d'abus de position dominante et qu'après l'engagement de la procédure devant le juge italien, la société NGK pouvait légitimement refuser de livrer ses produits à Sifam. Elle conclut donc qu'elle n'a commis aucun abus de position dominante en refusant de livrer la société Sifam début 2007 et le refus de vente étant par la suite, en tout état de cause, justifié par une raison objective, elle ne saurait être, contrairement à ce qu'a jugé, à tort, le tribunal, dans son jugement du 9 juin 2015, en situation de « récidive judiciaire » du fait de son refus de livrer la société Sifam en 2013 puis en 2014. De plus, elle estime qu'elle devra être indemnisée du préjudice qu'elle a subi du fait de la contrainte d'entrer en relations contractuelles sous astreinte avec la société Sifam. 



Mais le jugement entrepris du 9 juin 2015 a repris la motivation du jugement du 28 mai 2013 qui avait estimé que les refus de vente de la société NGK constituaient des abus de position dominante et qu'en réitérant ces refus de vente en 2013 et en 2014, cette société se trouvait dans une situation de « récidive judiciaire ».



Cette motivation est en partie invalidée par l'arrêt de la cour d'appel qui a infirmé ce jugement. Il convient donc d'écarter le terme de « récidive » et de procéder à une nouvelle analyse des pratiques de la société NGK sans se référer à la qualification donnée aux pratiques antérieures au jugement infirmé, et sans que la cour soit liée par l'appréciation des refus de livrer donnée dans l'arrêt du 16 décembre 2015, aucune autorité de chose jugée ne pouvant s'y attacher, s'agissant de refus de vente nouveaux, distincts dans le temps, dont la cour est aujourd'hui saisie.



Sur l'appréciation des refus de vente au regard des pratiques anticoncurrentielles



La société NGK reprend l'arrêt de la cour d'appel de céans, du 16 décembre 2015, confirmé par la Cour de cassation le 21 juin 2017, qui a jugé que le refus de vente était justifié par les actions en contrefaçon menées par la société NGK contre la société Sifam et que le refus opposé avant ces actions en contrefaçon n'était pas abusif, dès lors qu'il était dépourvu de tout effet sur le marché, en l'absence de cloisonnement du marché, d'éviction de la société Sifam, d'atteinte aux intérêts des consommateurs et d'affectation du fonctionnement du marché national et intérieur.



La société Sifam soutient, en page 25 de ses conclusions, que le fait, pour la société NGK, qui détient une position dominante en France et en Europe et dans le monde, de refuser de livrer, sans raison objective, une entreprise, afin de l'écarter du marché et le refus de collaborer de manière positive avec un nouveau distributeur professionnel solvable, constitue une faute et un abus de position dominante passibles des sanctions visées aux articles L. 420-1 et L. 420-2 du code de commerce et L. 442-6 du même code. 



XXX



Sur l'application du droit européen de la concurrence



L'article 101, alinéa 1 du TFUE prévoit que « Sont incompatibles avec le marché intérieur et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché intérieur, et notamment ceux qui consistent à:
a) fixer de façon directe ou indirecte les prix d'achat ou de vente ou d'autres conditions de transaction,
b) limiter ou contrôler la production, les débouchés, le développement technique ou les investissements,
c) répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement,
d) appliquer, à l'égard de partenaires commerciaux, des conditions inégales à des prestations équivalentes en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence,
e) subordonner la conclusion de contrats à l'acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n'ont pas de lien avec l'objet de ces contrats ».



L'article 102 du TFUE dispose qu'« est incompatible avec le marché commun et interdit, dans la mesure où le commerce entre États membres est susceptible d'en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci ». 



Les articles 101 et 102 du TFUE s'appliquent aux accords horizontaux et verticaux et aux pratiques abusives d'entreprises qui sont « susceptibles d'affecter le commerce entre États membres », et ce « de façon sensible ». 



L'accord de distribution sélective signé entre la société NGK Spark Plugs France et ses distributeurs est un accord vertical qui ne concerne que les distributeurs français et qui ne couvre que le territoire français. Mais les systèmes de distribution sélective sont susceptibles en eux-mêmes d'affecter le commerce intracommunautaire, compte tenu de leur nature restrictive de concurrence ainsi que l'a souligné la Commission européenne dans sa décision du 24 juillet 1992 (société Parfums Givenchy S.A - 92/428/CEE). 





En outre, en application des paragraphes 86 et suivants des lignes directrices de la Commission relatives à l'affectation du commerce figurant aux articles 81 et 82 du traité (devenus 101 et 102 du TFUE), la limitation du nombre de distributeurs inhérente au système de distribution sélective et les refus d'agrément discriminatoires, surtout s'ils affectent des opérateurs réalisant des exportations et des importations en Europe, affectent nécessairement les courants d'échanges entre la France et les autres Etats membres. Par ailleurs, "Lorsqu'une entreprise qui occupe une position dominante couvrant l'ensemble d'un État membre constitue une entrave abusive à l'entrée, le commerce entre États membres peut normalement être affecté. (')" (§ 93). 



Les refus de vente allégués sont le fait d'un opérateur dominant et sont susceptibles d'affecter le commerce entre Etats-membres puisqu'ils contribuent au verrouillage du marché national en empêchant un grossiste exportateur et importateur de bougies sur la totalité du marché européen, d'acheter des bougies de la marque NGK et de faire jouer la concurrence intramarque.



L'appréciation du caractère sensible de l'affectation du commerce dépend des circonstances de chaque espèce, et notamment de la nature de l'accord ou de la pratique, de la nature des produits concernés et de la position de marché des entreprises en cause (§ 45 des lignes directrices).Toutefois, dans les lignes directrices citées plus haut, la Commission a posé le principe selon lequel un accord ne peut affecter sensiblement le commerce entre États membres si la part de marché totale des parties sur le marché communautaire affecté par l'accord n'excède pas 5 % et si le chiffre d'affaires annuel total réalisé dans la Communauté par le fournisseur avec les produits concernés par l'accord n'excède pas 40 millions d'euros. A contrario, les accords affectant plus de 5 % du marché communautaire en cause ou sur lequel le fournisseur réalise au moins 40 millions d'euros de chiffre d'affaires sont présumés affecter sensiblement, sauf preuve contraire à rapporter par les parties, le commerce intra-communautaire. 



En l'espèce, les pratiques en cause couvrent la totalité du territoire français, partie substantielle du marché européen. Sur ce marché, la société NGK Spark Plugs France représente plus de 5 %. En outre, le chiffre d'affaires réalisé par la société NGK Spark Plugs France sur le marché communautaire s'établissait à plus de 40 millions d'euros. Il résulte de ce qui précède que les pratiques en cause sont susceptibles d'avoir affecté sensiblement le commerce intra-communautaire et peuvent donc être qualifiées au regard des articles 101 et 102 du TFUE.



L'affectation sensible n'est d'ailleurs pas contestée par les parties.



Il convient donc de conclure à l'application du droit européen de la concurrence.



Sur la définition du marché pertinent



Ainsi que l'a relevé le Conseil de la concurrence dans sa décision 06-D-22, « Tous les moteurs à explosion comportent une ou plusieurs bougies d'allumage. Toutefois, la très grande diversité des moteurs à explosion explique l'existence de bougies spécifiques en fonction des types de moteurs considérés. En ce qui concerne les véhicules deux roues, les bougies d'allumage adéquates se distinguent de celles utilisées pour les autres véhicules et notamment les automobiles. Cette distinction se fonde sur des facteurs techniques tels que l'existence de moteurs compacts et de régimes de rotation plus élevés pour les deux roues (généralement moteurs sans soupape, à "2 temps") » (§ 2). « On distingue le marché des bougies de "première monte", qui correspond aux bougies qui sont initialement installées sur les véhicules par les constructeurs, du marché de "seconde monte", qui correspond aux bougies de rechange. Lorsque la bougie est usagée, l'utilisateur du véhicule peut changer celle-ci lui-même ou s'adresser à un garage pour effectuer l'opération » (§ 3). 



Il n'est donc pas contesté que les pratiques se sont déroulées sur le marché national des bougies d'allumage pour deux roues de seconde monte, les bougies d'allumage pour les moteurs deux roues n'étant pas substituables aux bougies conçues pour d'autres moteurs, compte tenu de leur spécificité technique, et les bougies de rechange ou de « seconde monte » n'étant pas substituables aux bougies de « première monte ». 



Plus particulièrement, les marchés pertinents affectés par les pratiques examinées sont le marché de gros des bougies d'allumage de rechange pour deux roues sur lequel les fabricants offrent les bougies à des entreprises intermédiaires (grossistes, distributeurs) (marché amont), et celui où les distributeurs les commercialisent aux détaillants (marché aval). 



Sur l'entente



Selon l'article L. 420-1 du code de commerce, « Sont prohibées même par l'intermédiaire direct ou indirect d'une société du groupe implantée hors de France, lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les