Cour d'Appel · Pôle 5 - Chambre 11 — 16 juin 2017

Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS





COUR D'APPEL DE PARIS



Pôle 5 - Chambre 11



ARRET DU 16 JUIN 2017



(n° , 9 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : 16/04715



Sur renvoi après un arrêt de la Cour de cassation prononcé le 02 Février 2016 emportant cassation d'un arrêt rendu par la Cour d'appel de Paris (pôle 5 - chambre 11) le 20 juin 2014, sur appel d'un jugement rendu 23 avril 2012 par le Tribunal de commerce de PARIS, sous le n° RG 2010071876. 





DEMANDERESSE À LA SAISINE 



SAS NC NUMERICABLE agissant poursuites et diligences de son Président, y domicilié en cette qualité 

[Adresse 1]

[Localité 1]

N° SIRET : 400 461 950 (Meaux)



Représentée par Me Philippe GALLAND de la SCP SCP GRV ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : L0010 

Représentée par Me Yann COLIN de la SCP ATALLAH COLIN JOSLOVE MICHEL ET AUTRES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0008 







DÉFENDERESSE À LA SAISINE



SA ORANGE agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège 

[Adresse 2]

[Localité 2] 

N° SIRET : 380 129 866 (Paris)



Représentée par Me Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

Représentées par Me Carine DUPEYRON et Me Charles BOUFFIER de l'AARPI DARROIS VILLEY MAILLOT BROCHIER, avocat au barreau de PARIS, toque : P0438









COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 17 Novembre 2016, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. Patrick BIROLLEAU, Président de la chambre, chargé du rapport

Mme Michèle LIS SCHAAL, Présidente de chambre 

M. François THOMAS, Conseiller, désignée par Ordonnance du Premier Président pour compléter la Cour 

qui en ont délibéré



Greffier, lors des débats : Mme Elodie RUFFIER







ARRET :



- contradictoire

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par M. Patrick BIROLLEAU, président et par Mme Patricia DARDAS, greffière à laquelle la minute du présent arrêt a été remise par le magistrat signataire.













Faits et procédure



En 1999 et 2001, la SA FRANCE TÉLÉCOM, aux droits de laquelle vient la SA ORANGE, a conclu deux conventions avec des câblo-opérateurs aux droits desquels vient la SA NC NUMERICABLE, leur cédant des réseaux câblés tout en leur permettant de disposer d'un accès aux infrastructures du réseau de l'opérateur historique dans les conditions définies dans les contrats et leurs annexes. Elle a également conclu, en 2004, deux autres conventions avec d'autres opérateurs, notamment la société NUMERICABLE SASU, qui contenaient des engagements comparables, les nouveaux contrats comportant, en outre, une clause d'arbitrage. 



Le 12 février 2008, l'Autorité de la concurrence a décidé qu'en sa qualité de propriétaire des infrastructures de génie civil, la société FRANCE TÉLÉCOM avait une responsabilité particulière, de ne pas fausser la concurrence sur les marchés naissants du très haut débit.



Le 24 juillet 2008, l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) a imposé à FRANCE TÉLÉCOM de faire droit à toute demande raisonnable d'accès à ses ouvrages de génie civil par des opérateurs de télécommunication souhaitant déployer des réseaux de fibres optiques ('FTTx'), dans des conditions transparentes et non discriminatoires.

La société FRANCE TÉLÉCOM a publié une offre de référence d'accès (dénommée « GC FTTx ») à ses ouvrages de génie civil (GC) qui comportait des contraintes différentes d'accès au réseau par rapport à celles antérieurement définies dans les premiers contrats souscrits avec les sociétés aux droits desquelles se trouvent aujourd'hui les sociétés NUMERICABLE. 



L'offre 'GC FTTx' publiée le 15 septembre 2008, a été notifiée à la société NC NUMERICABLE le 17 septembre 2010. Ces nouvelles sujétions, auxquelles FRANCE TÉLÉCOM a souhaité soumettre tous les opérateurs, donc en ce compris les sociétés NUMERICABLE sans compensation financière, ont été rejetées par ces dernières qui ont estimé qu'elles impliquaient de plus lourdes contraintes d'accès que celles imposées dans les contrats précédemment conclus. L'ARCEP, alors saisi du différend par la société FRANCE TÉLÉCOM, a imposé aux deux sociétés NUMERICABLE la mise en conformité des modalités opérationnelles prévus dans leurs contrats initiaux avec celles de l'offre « GC FTTx », par décision du 4 novembre 2010, confirmée par un arrêt de cette cour du 23 juin 2011, dont il n'est pas contesté qu'il est aujourd'hui définitif pour l'essentiel de son dispositif, la décision confirmée de l'ARCEP ayant estimé, aux termes de sa motivation, que les mesures demandées ne portent pas atteinte aux droits des sociétés NUMERICABLE d'accéder aux infrastructures de génie civil de FRANCE TÉLÉCOM. 



Les avenants modificatifs ont été signés le 12 décembre 2011.



Entre temps, dès le 7 octobre 2010, la société NC NUMERICABLE a saisi le tribunal de commerce de Paris de demandes indemnitaires au titre des modifications que l'offre 'GC FTTx' notifiée le 17 septembre précédent allaient apporter aux contrats de 1999 et 2001, étant observé que, parallèlement le 21 octobre 2010, la société NUMERICABLE SASU a saisi le tribunal arbitral de demandes similaires concernant les contrats de 2004 conformément à la clause d'arbitrage qu'ils contenaient. La sentence arbitrale du 25 février 2013 a intégralement rejeté les demandes indemnitaires présentées devant les arbitres.



Ainsi, dans la présente instance devant les juridictions étatiques, estimant que les contrats de 1999 et 2001 ont été interrompus à la date de la notification des modifications, la société NC NUMERICABLE a demandé au tribunal de commerce principalement de condamner la société FRANCE TELECOM :

- à lui restituer une partie du prix à hauteur de la somme de 971.616.145 euros HT ;

- à lui verser la somme de 2.582.680.000 euros HT en principal (éventuellement sous déduction de la partie restituée du prix), en réparation de son préjudice résultant de la mise en place des avenants consécutifs à la décision de l'Autorité de régulation des télécommunications, 

en faisant essentiellement valoir que les contrats des 6 mai 1999 et 18 mai 2001 étaient prévus pour durer vingt ans, de sorte que (selon la société NC NUMERICABLE) 'la perception ab initio du prix stipulé [...] a enrichi sans cause la société FRANCE TÉLÉCOM [...en raison] de l'inexécution des contrats pour la durée restant à courir' postérieurement à la signature des avenants, et que cette résiliation 'simulée, brutale, anticipée et abusive' a généré un comportement 'déloyal' de la société FRANCE TELECOM à son égard, dont elle demande réparation du préjudice correspondant. Les intérêts au taux légal à compter de l'assignation et leur capitalisation annuelle étaient aussi requis, outre l'indemnisation des frais irrépétibles à hauteur de la somme de 500.000 euros.



La société FRANCE TÉLÉCOM, réclamant en première instance l'indemnisation de ses frais non compris dans les dépens à hauteur de la somme de 600.000 euros, a, à titre principal :

- d'abord, soulevé le défaut d'intérêt à agir de la société NC NUMERICABLE au motif qu'il n'existait aucune certitude quant à la mise en oeuvre des règles incriminées, lesquelles n'étaient pas en vigueur au jour de l'assignation ; 

- ensuite, invoqué l'autorité de la chose jugée attachée à l'arrêt du 23 juin 2011 de la cour d'appel de Paris qui a rejeté le recours de NUMERICABLE à l'encontre de la décision précitée du 4 novembre 2010 de l'ARCEP, laquelle, selon la défenderesse, était relative notamment aux aménagements contractuels ;

- enfin, soulevé l'irrecevabilité des demandes de la société NC NUMERICABLE, dès lors que les modifications incriminées sont imposées par l'ARCEP en vertu de son pouvoir de régulation, pour en déduire que la société FRANCE TÉLÉCOM n'a pas qualité de défendeur à l'instance.

Subsidiairement sur le fond, la société FRANCE TÉLÉCOM s'est opposée aux demandes en prétendant qu'aux termes des contrats de 1999 et 2001, la société NC NUMERICABLE avait contractuellement consenti à l'évolution des clauses techniques désormais qualifiées de clauses d'ingénierie, et que la responsabilité contractuelle de la société FRANCE TÉLÉCOM ne pouvait pas être engagée du fait que les aménagements sont imposés par l'ARCEP en vertu de son pouvoir de régulation, de sorte qu'il n'y avait pas inexécution ni résiliation de son fait, d'autant que, selon la société FRANCE TÉLÉCOM, la société NC NUMERICABLE ne démontrait pas l'existence d'un lien de causalité entre les manquements reprochés et le préjudice allégué.

Reconventionnellement, la société FRANCE TÉLÉCOM, estimant que la société NC NUMERICABLE a abusé de son droit d'ester en justice en lui causant un 'préjudice d'image et financier' a sollicité en réparation une indemnité de 50 millions d'euros tout en demandant la condamnation, en outre, de la société NUMERICABLE, au paiement d'une amende civile d'un montant de 3.000 euros.



Par jugement contradictoire du 23 avril 2012, le tribunal, reconnaissant tant l'intérêt à agir de la société NC NUMERICABLE, que la qualité de défendeur à cette instance de la société FRANCE TÉLÉCOM, a débouté la première de ses demandes fondées sur des modifications des clauses techniques et des règles d'ingénierie, en précisant dans le dispositif que :

- 'l'arrêt de la cour [du 23 juin 2011 confirmant la décision du 4 novembre 2010 de l'ARCEP], a partiellement autorité de la chose jugée' en ce que sa décision 'a dit qu'il n'y avait pas atteinte aux droits d'accès de la société NC NUMERICABLE du fait des demandes de la société FRANCE TELECOM' ;

- il n'y avait pas résiliation par la société FRANCE TELECOM des contrats à ses torts exclusifs.



Sur appel interjeté par la société NC NUMERICABLE, la cour d'appel de Paris, par arrêt contradictoire du 20 juin 2014, a confirmé le jugement en condamnant en outre l'appelante à payer à la société FRANCE TÉLÉCOM une indemnité de dommages et intérêts d'un montant de 60.000 euros 'pour procédure abusive' et une indemnité d'un montant de 30.000 euros au titre des frais irrépétibles d'appel.



Sur pourvoi de la société NC NUMERICABLE, la Cour de cassation a, par arrêt du 2 février 2016, cassé et annulé (sauf en ce qu'il a dit que la société NC NUMERICABLE a intérêt à agir et que la société FRANCE TELECOM a qualité de défendeur) l'arrêt précité du 20 juin 2014 en renvoyant l'affaire devant la cour d'appel de Paris autrement composée, aux motifs que la cour d'appel :

- a dénaturé les documents de la cause en relevant, pour rejeter les demandes, que les quatre contrats conclus par les sociétés ORANGE et NUMERICABLE en 1999, 2001 et 2004 ont été examinés dans le cadre de la procédure d'arbitrage et que le tribunal arbitral s'est prononcé entre les mêmes parties en la même qualité, alors qu'il résulte des termes clairs et précis de la sentence arbitrale qu'elle a été rendue entre la société ORANGE et la société NUMERICABLE SASU et que seuls les contrats de 2004 contenant une clause d'arbitrage ont fait l'objet de cette procédure ;

- a violé les articles 4 du code civil et 1484 du code de procédure civile, en ayant retenu que [...] la sentence arbitrale est opposable et que ses motifs, qui ont conduit au rejet de toutes les demandes de la société NUMERICABLE au titre des contrats de 2004, ne peuvent que conduire au rejet de toutes les demandes de cette dernière au titre des contrats de 1999 et 2001 sans qu'il soit nécessaire de reprendre l'analyse développée par les parties, qui ne comporte aucun moyen nouveau, alors que la sentence arbitrale n'est opposable aux tiers qu'eu égard au litige qu'elle tranche ;

- a privé de base légale sa décision de condamnation de la société NUMERICABLE à payer la somme de 60.000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive, en se déterminant par des motifs impropres à caractériser la faute de la société NUMERICABLE de nature à faire dégénérer en abus son droit d'agir en justice, en ayant retenu que l'ampleur du contentieux et sa technicité ont nécessité une mobilisation des ressources humaines et financières détournées de leurs attributions courantes dont s'est évincée une désorganisation et que, eu égard à l'état d'endettement de la société, la procédure n'a pu que fragiliser sa situation financière. 



La cour de renvoi a été saisie le 23 février 2016 par la société NC NUMERICABLE.





Prétentions des parties



Vu les dernières écritures transmises le 21 octobre 2016 par le réseau RPVA par la société NC NUMERICABLE, demanderesse à la saisine, réclamant la somme de 500.000 euros en indemnisation de ses frais irrépétibles et poursuivant la confirmation du jugement en ce qu'il a débouté la société ORANGE de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive (outre qu'il a reconnu l'intérêt à agir de la société NC NUMERICABLE), mais sa réformation pour le surplus en demandant :

- le rejet des fins de non recevoir soulevées par la société ORANGE, en soutenant que l'arrêt du 23 juin 2011 (rejetant le recours contre la décision du 4 novembre 2010 de l'ARCEP) n'a pas autorité de chose jugée,

- la condamnation de la société ORANGE à restituer la somme de 893.600.000 euros HT (au besoin à titre provisionnel) correspondant au prix (réactualisé 'en tenant compte des années d'exécution') versé lors de la conclusion des contrats, outre intérêts au taux légal à compter de l'assignation et anatocisme, en soutenant que 'les modifications imposées par l'ARCEP à la demande d'ORANGE [...] ont eu pour effet de mettre fin aux obligations d'ORANGE de fournir à NC NUMERICABLE tant l'autorisation permanente d'accès à son génie civil pendant la durée des contrats (article 3.2 du cahier des charges dit convention Olivia)', que de lui permettre de procéder aux modifications et extentions de ses infrastructures dans les installations de génie civil de FRANCE TELECOM et au droit de pose de plusieurs cables dans le même tuyau (article 3.6 du cahier des charges), l'impossibilité pour ORANGE d'exécuter ses obligations permettant à NC NUMERICABLE de s'exonérer du paiement du prix pour la durée restant à courir,

- la condamnation de la société ORANGE en outre à lui verser la somme de 2.582.680 euros HT, 'déduction faite, le cas échéant, de la somme de 893.600 euros HT correspondant à la restitution d'une partie du prix' (dès lors que le calcul de la valeur résiduelle des contrats inclut la partie du prix relatif au droit d'usage réactualisé [conclusions page 60]), mais majorée des intérêts au taux légal à compter de l'assignation et anatocisme, en indemnisation du préjudice résultant de son comportement 'fautif et déloyal',

- prononcer la 'résiliation partielle' des contrats aux torts exclusifs d'ORANGE, en raison de l'atteinte au droit d'accès et d'utilisation des installations de génie civil,

Subsidiairement, la désignation d'un expert pour 'compléter et/ou confirmer les conclusions du rapport de l'expert' qu'elle a vrsé aux débats ; 



Vu les dernières conclusions transmises le 8 novembre 2016 par le réseau RPVA par la société ORANGE, défenderesse à la saisine, réclamant la somme de 927.126,51 euros HT au titre des frais irrépétibles tant de première instance que d'appel (en demandant de réformer le jugement du chef du montant de l'indemnité allouée par les premiers juges en ce qui concerne la première instance) et poursuivant :

À titre principal :

- la confirmation du jugement en ce qu'il a dit que l'arrêt de la cour (d'appel de Paris du 23 juin 2011) a partiellement autorité de chose jugée en ce sens que la décision a dit qu'il n'y avait pas atteinte aux droits d'accès de la S.A NV NUMERICABLE du fait des demandes de la S.A FRANCE TELECOM,

- mais sa réformation en ce qu'il a rejeté ses demandes reconventionnelles en sollicitant à nouveau une indemnité de 50 millions d'euros en réparation de son préjudice moral, d'image et financier résultant de l'abus de la société NC NUMERICABLE d'ester en justice et la condamnation de celle-ci à payer une amende civile d'un montant de 3.000 euros en application de l'article 32-1 du code de procédure civile,

Subsidiairement, le rejet des demandes de la société NC NUMERICABLE fondées sur les modifications des clauses tecniques et des règles d'ingénierie, en demandant à la cour de dire qu'il n'y avait pas résiliation de ce fait et que la société ORANGE n'a pas commis de faute en saisissant l'ARCEP d'une demande de règlement du différent ;





SUR CE,





Considérant, à titre liminaire, que l'intérêt à agir de la société NC NUMERICABLE et la qualité de défendeur à l'instance de la société ORANGE (anciennement FRANCE TELECOM, devenue intimée devant la cour) ne sont plus discutés ;





Sur l'incidence sur la présente instance de la sentence arbitrale et de l'arrêt confirmatif de cette cour du 23 juin 2011



Considérant que la société ORANGE, faisant observer que la société NUMERICABLE SASU (partie à la sentence arbitrale du 25 février 2013) a été absorbée en février 2014 par la société NC NUMERICABLE (partie à la présente instance), estime que désormais la société absorbante a acquis de plein droit la qualité de partie aux instances antérieurement engagées par la société absorbée, pour en déduire la nécessité de réexaminer la sentence au regard de l'autorité 'positive' de chose jugée en prétendant que les motifs décisoires de la sentence 'concernant directement la présente instance', ont autorité de chose jugée vis-à-vis de la société NC NUMERICABLE ;



Mais considérant qu'il résulte des termes de la sentence arbitrale précitée que les seuls contrats de 2004, contenant une clause d'arbitrage, ont fait l'objet de cette procédure, de sorte que la décision n'a pas autorité de chose jugée à l'égard de la présente instance, dont l'objet concerne le litige sur les seuls contrats de 1999 et 2001 ;



Que, par ailleurs, la société ORANGE, soutenant que, désormais, l'identité de cause en matière d'instance judiciaire s'entend de 'l'ensemble des faits existants lors de la formation de la demande', estime aussi qu'en tout état de cause, les prétentions de la société NC NUMERICABLE sont irrecevables du fait de l'autorité 'négative' de chose jugée de l'arrêt du 23 juin 2011 de la cour d'appel de Paris, en raison de l'identité de parties et de l'identité de cause et qu'il y a donc (selon elle) identité partielle de cause au sens de l'article 1351 ancien du code civil, entre les faits de la présente instance et ceux ayant conduit à la décision de l'ARCEP, confirmée par l'arrêt précité qui concernaient la modification (substantielle ou non) des modalités d'accès ;



Mais considérant, outre l'identité de partie et de cause, que l'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet de la décision ;



Que dans l'instance ayant abouti à l'arrêt précité du 23 juin 2011, la cour de céans était uniquement saisie d'un recours en annulation de la décision du 4 novembre 2010 de l'ARCEP et que cette dernière Autorité de régulation avait elle-même été saisie d'une demande de la société FRANCE TÉLÉCOM d'injonction à la société NC NUMERICABLE de 'souscrire à l'alignement sur l'offre d'accès des installations de génie civil de FRANCE TELECOM pour les réseaux FTTx' ;



Qu'en revanche, dans la présente instance, la cour est saisie d'une demande de résiliation 'partielle' des contrats assortie d'une demande de restitution d'un prix et d'une demande d'allocation d'une indemnité de dommages et intérêts en réparation d'un préjudice allégué consécutif à un comportement qualifié de 'fautif et déloyal' ;



Qu'en conséquence, à défaut d'identité d'objet, l'arrêt précité du 23 juin 2011 n'a pas autorité de la chose jugée à l'encontre de la présente instance ;





Sur les demandes de résiliation partielle des contrats et de restitution d'une partie du prix



Considérant que la société NC NUMERICABLE conteste que les 'règles d'ingénierie d'accès' définies par l'offre « GC FTTx » ne soient qu'un simple changement de dénomination des 'clauses techniques' définies au cahier des charges (dénommé 'Olivia') des acquisitions de 1999 et 2001, lesquelles 'clauses techniques' ne constituant, selon la société NC NUMERICABLE, que des règles de l'art à respecter pour l'exécution des travaux, pouvant certes évoluer au fil du temps à la discrétion de FRANCE TÉLÉCOM (devenue ORANGE), mais ne concernant pas les conditions d'accès aux ouvrages ;



Qu'elle estime que les avenants régularisés le 12 décembre 2011 en exécution de l'injonction de l'ARCEP, ont substitué un régime d'interdiction de principe d'effectuer la moindre intervention sans l'autorisation préalable d'ORANGE au système contractuel originel d'autorisation permanente d'accès pour les réparations urgentes et de déclaration préalable pour les opérations de modernisation, la société NC NUMERICABLE en déduisant que lesdits avenants constituent une modification substantielle des contrats originels en nuisant 'gravement à l'exploitation normale des réseaux cédés' ;



Que la demanderesse à la saisine estime que la contrepartie du prix payé dès l'origine (soit la contre valeur de 700 millions d'euros environ), correspond à l'utilisation et à l'occupation des ouvrages de génie civil de FRANCE TELECOM pour une durée de 20 ans selon des conditions d'accès simplifiées lui permettant, suivant les régimes de la déclaration préalable pour l'accès et de l'autorisation permanente d'accès pour les réparations urgentes, d'exploiter et de réaliser librement en toute indépendance les travaux d'entretien, de réparation et de modernisation des réseaux acquis ;



Qu'elle prétend que, sans ce régime spécifique d'accès, elle n'aurait pas payé un prix aussi important et estime que les avenants du 12 décembre 2011, imposés par l'ARCEP mais à la demande de FRANCE TELECOM, suppriment ces régimes d'accès en lui imposant des conditions plus restrictives et plus contraignantes en renforçant le formalisme et en généralisant les procédures systématiques d'autorisation préalable avec l'allongement consécutifs des délais ;



Mais considérant :

- d'une part, que la société NC NUMERICABLE affirme que, sans le régime spécifique d'accès, elle n'aurait pas payé un prix aussi important, sans cependant en déduire un moyen précis de défense ni articuler une demande spécifique ;

- d'autre part, qu'en application de l'article 1315 ancien du code civil, dans sa rédaction applicable à la cause, il appartient à la société NC NUMERICABLE de rapporter la preuve de l'existence des obligations dont elle demande l'exécution ; 



Que, tant la convention NTL dite 1G (annexe 1 du protocole du 6 mai 1999) [pièce n° 1 de NC NUMERICABLE], que le contrat de génie civil du 18 mai 2001 (dit RAPP 16) [pièce n° 2 de NC NUMERICABLE], stipulent tout à la fois que :

- un droit de passage est cédé pour 20 ans pour déployer les cables dans le respect des prescriptions précisées dans la quatrième partie de la convention 1 G [paragraphe 2 (3ème partie, page 13, conditions d'établissemrnt des réseaux rénovés] ce droit ne concernant que le réseau rénové [paragraphe 1 (4ème partie, page 18, droit de passage dans les installations de FRANCE TELECOM] ;

- un droit d'occuper les installations de génie civil de FRANCE TELECOM nécessaires pour assurer la maintenance [article 3, contrat de génie civil du 18 mai 2001, page 4] ;

- le droit de procéder à toute modification ou extension des infrastructures implantées dans les installations de génie civil de FRANCE TELECOM en utilisant si nécessaire de nouveaux tuyaux sur des parcours éventuellement différents et de poser plusieurs câbles dans un même tuyau [paragraphe 1.6, page 17cahier des charges 'Olivia'] ;



Que l'harmonisation de ces règles avec celles ultérieurement définies par l'offre 'GC FTTx' n'a pas pour effet de modifier substantiellement les clauses contractuelles originelles ;



Que certes, le cahier des charges 'Olivia' (annexé à la convention 'RAPP 16 et dont il n'est pas contesté qu'il a été étendu à la convention 1 G) stipule (page 14) une autorisation permanente d'accès aux installations de génie civil de FRANCE TÉLÉCOM contenant des câbles et équipements du réseau câblé, mais qu'il apparaît que les modifications résultant de l'offre 'GC FTTx', prévoyant les déclarations d'études, de travaux ou de notification pour maintenance nécessitant un accusé réception de FRANCE TÉLÉCOM, n'apparaissent pas comme substantiellement différentes, dès lors que l'accusé réception peut être automatique et que le formalisme supplémentaire en découlant permet une meilleure coordination, dont bénéficie également la société NC NUMERICABLE, entre les différents opérateurs devenus plus nombreux pour accéder aux installations de génie civil de l'opérateur historique ; 



Que dès lors, la société NC NUMERICABLE ne démontre pas en quoi les règles d'ingénierie notifiées le 17 septembre 2010 (et formalisées dans les avenants du 12 décembre 2011) viennent substantiellement modifier les contrats initiaux de 1999 et 2001 en ce qui concerne l'accès primitivement prévu aux installations de génie civil de l'opérateur historique ;



Qu'en conséquence, les demandes de résiliation partielle des contrats et de restitution d'une partie du prix n'étant pas fondées, le jugement doit être confirmé en ce qu'il a dit qu'il n'y a pas eu résiliation des contrats par la société FRANCE TÉLÉCOM (aujourd'hui ORANGE) et a débouté la société NC NUMERICABLE de sa demande de restitution partielle du prix, étant observé par la cour que la demande d'expertise devient sans objet ;





Sur l'indemnisation du préjudice allégué résultant d'un comportement qualifié de 'fautif et déloyal' 



Considérant que la société NC NUMERICABLE prétend aussi que la société ORANGE n'avait aucune obligation de saisir l'ARCEP et ne l'aurait fait, 'que pour spolier son cocontractant de ses droits, en profitant abusivement de ses droits de propriétaire pour se livrer à des actes de concurrence déloyale' [conclusions page 57] et aussi afin de freiner le déploiement de la fibre optique pour lui permettre de rattrapper son retard en la matière ; qu'elle en déduit que, ce faisant, la société ORANGE a commis une fraude à la loi en faisant usage 'de moyens en apparence légaux pour obtenir un résultat illégal de modification contractuelle forcée sur la base de mensonges et de dissimulations avec l'intention de ne jamais compenser la perte subie par son cocontractant' [conclusions page 53] ; 



Mais considérant qu'il résulte des constatations précédentes, que la société FRANCE TÉLÉCOM, devenue ORANGE : 

- en raison de la multiplication des opérateurs susceptibles de déployer un réseau câblé, s'est vue imposer, tant par l'Autorité de la concurrence, que par l'ARCEP, de faire droit à toute demande d'accès à ses ouvrages de génie civil dans des conditions transparentes et non discriminatoires, ce qui l'a contrainte à éditer des règles d'accès communes à tous les opérateurs, entraînant la nécessité d'une mise en harmonie des règles contractuelles antérieures bénéficiant à la société NC NUMERICABLE ;

- a saisi l'ARCEP, en application des dispositions de l'article L 36-8 du code des postes et des communications électroniques (CPCE), du différent l'opposant à la société NC NUMERICABLE sur les conditions d'accès à une infrastructure passive permettant l'exploitation de réseaux de communications électroniques,

de sorte que cette dernière, ne rapportant pas la démonstration de la véracité de ses allégations, doit être aussi déboutée des ses demandes correspondantes ;





Sur la demande reconventionnelle de dommages et intérêts et les frais irrépétibles



Considérant que la société ORANGE sollicite à nouveau une indemnité de 50 millions d'euros en réparation d'un préjudice moral, d'image et financier résultant, selon elle, de l'abus de la société NC NUMERICABLE d'ester en justice et demande en outre la condamnation de celle-ci à payer une amende civile d'un montant de 3.000 euros en application de l'article 32-1 du code de procédure civile ; 



Mais considérant que l'amende civile prévue par l'article précité est à la disposition, non des parties, mais de la seule juridiction et que la cour n'estime pas nécessaire d'en faire application en l'espèce ;



Que la demande de dommages et intérêts en réparation d'un préjudice moral, d'image et financier se fondant sur une faute civile délictuelle résultant du comportement procédurale de la société NC NUMERICABLE, la société ORANGE n'est pas fondée, pour justifier cette demande, à invoquer un éventuel défaut de respect des clauses contractuelles d'obligation de discussions préalables en cas de litige ;



Que, par ailleurs, le droit de saisir les juridictions pour la résolution des litiges étant un droit constitutionnellement garanti, la société ORANGE, en se bornant à prétendre, même si la société NC NUMERICABLE succombe dans ses prétentions, que celle-ci 'ne peut pas sérieusement arguer avoir subi des modifications substantielles [...] en ayant défendu des thèses fondamentalement incorrectes [...]' sans préciser en quoi, compte tenu de l'importance de la société ORANGE, le montant indemnitaire demandé procédait de la volonté d'éliminer un concurrent, la société ORANGE ne rapporte pas la preuve, qui lui incombe, de la faute qu'aurait commise la société NC NUMERICABLE en saisissant les juridictions de manière à faire dégénérer en un abus, son droit d'ester en justice, de sorte que le jugement doit aussi être confirmé de ce chef ;



Considérant en revanche qu'il serait inéquitable de laisser à la société ORANGE la charge définitive de la totalité des frais irrépétibles qu'elle a exposés tant en première instance qu'en cause d'appel, l'indemnité fixée au dispositif ci-après tenant compte de la multiplication des moyens soutenus par la société NC NUMERICABLE dont l'étude a aggravé les frais engagés par la société ORANGE pour y répondre, mais aussi de la multiplication des moyens soutenus par la société ORANGE elle-même, venant relativiser le montant de ses dépenses afférentes à l'instance, décrites dans les attestations versées aux débats [pièces Orange n° 63, 64, 99, 109-2 et 118] ;





PAR CES MOTIFS,





CONFIRME le jugement entrepris sauf en ce qu'il a :

- dit que l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 23 juin 2011 a partiellement autorité de chose jugée à l'égard de la présente instance opposant la SA NC NUMERICABLE à la SA FRANCE TÉLÉCOM (devenue SA ORANGE), au titre des contrats de 1999 et 2001 ;

- fixé à hauteur de 10.000 euros le montant de l'indemnité au titre des frais irrépétibles de première instance de la SA ORANGE ; 



STATUANT À NOUVEAU des chefs infirmés ; 



DIT que l'arrêt rendu le 23 juin 2011 par la cour d'appel de Paris n'a pas autorité de la chose jugée à l'encontre de la présente instance,



CONDAMNE la SA NC NUMERICABLE à verser à la SA ORANGE, la somme de 300.000 euros au titre des frais irrépétibles tant de première instance que d'appel ; 



CONDAMNE la SA NC NUMERICABLE aux dépens d'appel exposé tant devant la première cour d'appel que devant la cour de renvoi ; 



ADMET Maître Matthieu BOCCON-GIBOD (SELARL Lexavoué Paris-Versailles), avocat postulant, au bénéfice de l'article 699 du code de procédure civile.









Le greffier Le président