Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE B — 2 juin 2017

AFFAIRE PRUD'HOMALE



DOUBLE RAPPORTEUR





R.G : 16/00050





[J]



C/

Société LEASECOM







APPEL D'UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LYON

du 10 Décembre 2015

RG : F 14/04913

COUR D'APPEL DE LYON



CHAMBRE SOCIALE B



ARRÊT DU 02 JUIN 2017





APPELANTE :



[W] [J] épouse [C]

née le [Date naissance 1] 1974 à [Localité 1]

[Adresse 1]

[Adresse 2]



Comparante en personne, assistée de Me Patrick SOREL de la SELARL SOREL-HUET, avocat au barreau de LYON



INTIMÉE :



Société LEASECOM

[Adresse 3]

[Adresse 4]



Représentée par Me Marine KERROS, avocat au barreau de BREST



DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 02 Mars 2017



Présidée par Michel SORNAY, président et Didier JOLY, conseiller, magistrats rapporteurs (sans opposition des parties dûment avisées) qui en ont rendu compte à la Cour dans son délibéré, 

assistés pendant les débats de Gaétan PILLIE, greffier





COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :



- Michel SORNAY, président

- Didier JOLY, conseiller

- Natacha LAVILLE, conseiller





ARRÊT : CONTRADICTOIRE



Prononcé publiquement le 02 Juin 2017 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; 



Signé par Michel SORNAY, Président et par Gaétan PILLIE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



********************







FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :



[W] [J] épouse [C] a été embauchée par la société LEASECOM le 13 avril 1999 dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée, d'abord en qualité d'assistante commerciale, puis à compter du 1er février 2001 comme commerciale sédentaire.

Par avenant du 18 mars 2002, elle a été promue à compter du 1er janvier 2002 aux fonctions d'ingénieur commercial, avec un statut de cadre et avec une convention de forfait en jours (214 jours par an), et rattachée à l'agence de Lyon. Sa rémunération comportait un salaire fixe et une part variable.



La société LEASECOM , filiale du CRÉDIT MUTUEL ARKÉA, est une entreprise de location de matériels industriels et technologiques à forte obsolescence, et la relation de travail est soumise à la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie.



Au cours de ses entretiens annuels 2013 et 2014 traitant des années 2012 et 2013, [W] [J] a sollicité une revalorisation de sa rémunération. En mars 2014, sa part fixe a été revalorisée, sans toutefois que soit modifiée la rémunération globale que lui versait l'employeur.



Par courriel du 3 avril 2014, [W] [J] a pris note de cette situation et indiqué à son employeur qu'elle estimait que sa rémunération était largement inférieure à celle de ses collègues masculins dans des postes équivalents.



Par lettre circulaire du 16 mai 2014, la direction de la société LEASECOM a annoncé qu'au vu des résultats de début d'année, il n'y aurait pas de participation de versée aux salariés et que les augmentations de salaire ne pourraient intervenir que selon un barème précis et uniquement pour les salaires les plus bas, à moins de 35'000 € annuels.



Le 3 juin 2014, le conseil de [W] [J] a envoyé un mail au président de la société LEASECOM pour qu'il se mette en rapport avec lui concernant la situation de cette salariée.



En l'absence de réponse, le 19 juillet 2014, [W] [J] a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de son employeur, auquel elle reproche d'avoir refusé sa demande d'augmentation de sa rémunération alors son salaire global était inférieur à celui ses collègues masculins, s'estimant ainsi victime d'une discrimination.



Le 23 juillet 2014, la société LEASECOM a tiré les conséquences de cette prise d'acte, tout en contestant l'analyse de la salariée, et lui a versé son solde de tout compte le 24 juillet 2014, puis sur sa demande au mois de novembre 2014 un solde lui restant dû sur ses commissions du 3e trimestre 2014.





Le 15 décembre 2014, [W] [J] a saisi le conseil de prud'hommes de Lyon afin de faire reconnaître le bien-fondé de ses prétentions, sollicitant notamment du bureau de jugement du conseil de prud'hommes qu'il :

'constate l'existence d'une inégalité de traitement et d'une discrimination dont elle a été victime, s'agissant du montant de sa rémunération, et par conséquent condamne la société LEASECOM à lui verser à ce titre un rappel de salaire et des dommages-intérêts ;

'constate que le régime du forfait annuel en jours n'est pas opposable à la salariée et condamne en conséquence l'employeur à lui verser un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires effectuées et non réglées

'constate la fixation tardive des objectifs 2014 de [W] [J] et le caractère inatteignable des objectifs qualitatifs ainsi fixés, et condamne en conséquence l'employeur à lui verser l'intégralité de la rémunération variable qui lui est due pour l'année 2014,

'condamne la société LEASECOM à lui verser la somme de 1031,65 euros à titre de rappel de commissions au titre du 3e trimestre 2014,

'requalifie la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail en rupture aux torts de l'employeur devant produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et condamne en conséquence l'employeur à lui verser une indemnité de licenciement, des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;

'ordonne l'exécution provisoire du jugement à intervenir et condamne la société LEASECOM aux entiers dépens, ainsi qu'à lui payer une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



La société LEASECOM à titre principal a sollicité le débouté de [W] [J] de l'intégralité de ses demandes, et, à titre subsidiaire, si par extraordinaire la rupture du contrat de [W] [J] était jugée imputable à l'employeur, a conclu au rejet des demandes financières de [W] [J] , les estimant soit incompréhensibles, soit exorbitantes. Reconventionnellement, elle a sollicité la condamnation de la salariée lui payer la somme de 3000 € par application de l'article 700 du code de procédure civile.



Par jugement du 10 décembre 2015, le conseil de prud'hommes de Lyon a :

'constaté l'absence d'inégalité réelle de traitement entre [W] [J] et ses collègues et débouté en conséquence [W] [J] de sa demande de rappel de salaire et de sa demande de dommages-intérêts de ce chef,

'déclaré la convention de forfait de [W] [J] valide,

'débouté [W] [J] de ses demandes de paiement d'heures supplémentaires et congés afférents, ainsi que de sa demande de dommages-intérêts,

'débouté [W] [J] de sa demande de paiement de l'intégralité de la rémunération de part variable 2014 et des congés afférents,

'débouté [W] [J] de sa demande de versement de rappel de commissions sur les objectifs qualitatifs,

'débouté [W] [J] de sa demande de rappel de commissions sur le 3e trimestre 2014,

'requalifié la prise d'acte de [W] [J] en démission,

'débouté [W] [J] de sa demande en paiement d'indemnité compensatrice de préavis, d'indemnité de licenciement et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

'débouté [W] [J] de sa demande l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

'débouté les parties du surplus de leurs demandes,

'et laissé à chacune des parties la charge de ses propres dépens.



[W] [J] a interjeté un appel général de cette décision le 5 janvier 2016.



***

Au terme de ses dernières conclusions (conclusions numéro 2), [W] [J] demande à la cour d'appel de Lyon d'infirmer le jugement entrepris et, statuant à nouveau, de :

'constater l'existence d'une inégalité de traitement et d'une discrimination dont elle a été victime, s'agissant du montant de sa rémunération,

'par conséquent, condamner LEASECOM à lui verser des sommes de :

- 23'454 € à titre de rappel de salaire, outre 2345,40 euros au titre des congés payés afférents

- 15'000 € nets de charges sociales et de CSG/CRDS à titre de dommages-intérêts en raison du préjudice subi du fait du non-respect de ses droits fondamentaux ;



'constater que le régime de forfait annuel en jours ne lui est pas opposable,

'constater que [W] [J] a effectué des heures supplémentaires qui n'apparaissent pas sur ses bulletins de paye,

'en conséquence, condamner LEASECOM à lui payer les heures supplémentaires effectuées au taux majoré de 25 %, soit la somme de 7173,98 euros, outre 757,39 euros au titre des congés payés afférents ;



'constater la fixation tardive des objectifs 2014 de [W] [J] ;

'par conséquent, condamner LEASECOM à lui verser l'intégralité de la part de rémunération variable 2014 antérieure à la date de leur fixation, soit la somme de 3168,0 7 €, outre 316,80 euros au titre des congés payés afférents,

'constater le caractère inatteignable des objectifs qualitatifs fixés par le plan de commissionnement,

'par conséquent, condamner LEASECOM lui verser l'intégralité de la rémunération variable des deuxièmes et troisièmes trimestres assis sur les objectifs qualitatifs au titre de l'année 2014, soit la somme de 1552,82 euros, outre 152,82 euros au titre des congés payés afférents ;

'constater qu'elle n'a pas bénéficié de l'intégralité des commissions dues en raison des contrats conclus sur le 3e trimestre 2014,

'par conséquent, condamner LEASECOM lui verser la somme de 1031,65 euros à titre de rappel de commissions, outre 10,31 euros au titre des congés payés afférents ;



'requalifier la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail en rupture aux torts de l'employeur devant produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

'par conséquent, condamner LEASECOM à lui verser les sommes suivantes :

' au titre de l'indemnité compensatrice de préavis

'à titre principal (nullité de la convention de forfait) : 

17'231,15 euros en cas de paiement de la totalité des rappels de salaire, outre 1723,11 euros au titre des congés payés afférents,

ou 15'673,04 € en cas de paiement des seuls rappels de salaire au titre d'une inégalité de traitement, outre 1567,30 euros au titre des congés payés afférents,

ou 15'080,20 euros en cas de paiement des seuls rappels de salaire au titre des commissions, outre 1508,12 euros au titre des congés payés afférents,

ou 13'523,09 €en cas de rejet des rappels de salaire au titre de l'inégalité de traitement et des commissions, outre 1352,30 euros au titre des congés payés afférents ;

'à titre subsidiaire (validité de la convention de forfait) :

16'573,87 euros en cas de paiement de la totalité des rappels de salaire, outre 1653,68 euros au titre des congés payés afférents

ou 14'978,76 euros en cas de paiement des seuls rappels de salaire au titre de l'inégalité de traitement, outre 1497,87 euros au titre des congés payés afférents

ou 14'386,92 euros en cas de paiement des seuls rappels de salaire au titre des commissions, outre 1438,69 euros au titre des congés payés afférents ;

' au titre de l'indemnité de licenciement :

'à titre principal (nullité de la convention de forfait) :

37'334,17 euros en cas de paiement de la totalité des rappels de salaires

ou 33'958,25 euros en cas de paiement des seuls rappels de salaire au titre de l'inégalité de traitement

ou 32'675,95 euros en cas de paiement des seuls rappels de salaire au titre des commissions

ou 29'300,03 euros en cas de rejet des rappels de salaire au titre de l'inégalité de traitement et des commissions

'à titre subsidiaire (validité de la convention de forfait) :

35'829,90 euros en cas de paiement de la totalité des rappels de salaires

ou 32'453,98 euros en cas de paiement des seuls rappels de salaire au titre de l'inégalité de traitement

ou 31'171,67 euros en cas de paiement des seuls rappels de salaire au titre des commissions

' 120'000 euros nets de charges sociales, CSG et CRDS à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;



'constater que LEASECOM s'est rendue coupable de travail dissimulé ;

'en conséquence, condamner LEASECOM à payer à [W] [J] , au titre de l'indemnité forfaitaire fixée par l'article L8223'1 du code du travail :

' à titre principal (nullité de la convention de forfait) :

34'462,31 euros en cas de paiement de la totalité des rappels de salaires

ou 31'346,0 8 euros en cas de paiement des sommes rappel de salaire au titre de l'inégalité de traitement

ou 30'162,41 euros en cas de paiement des sommes rappel de salaire au titre des commissions

ou 27'046,18 euros en cas de rejet de rappel de salaire au titre de l'inégalité de traitement et des commissions

' à titre subsidiaire (validité de la convention de forfait) :

33'073,75 euros en cas de paiement de la totalité des rappels de salaires

ou 29'957,52 euros en cas de paiement des seuls rappels de salaire au titre de l'inégalité de traitement,

ou 28'773,85 euros en cas de paiement des seuls rappels de salaire au titre des commissions ;

'dire que toutes les sommes, à l'exception de celles ayant eu nature juridique de salaire, seront nettes de charges sociales, de CSG et de CRDS ;

'dire et juger que les intérêts courront à compter de la date de saisine du conseil, soit le 15 décembre 2014 ;

'ordonner la capitalisation des intérêts ;

'condamner LEASECOM à payer à [W] [J] 10'000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, et aux dépens.





Par ses dernières conclusions, la SASU LEASECOM demande pour sa part la cour d'appel de confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Lyon le 10 décembre 2015 en toutes ses dispositions et en conséquence de débouter [W] [J] de l'intégralité de ses demandes :

sur la prétendue discrimination et la prétendue inégalité de traitement

'confirmer le jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il a retenu que [W] [J] n'a pas été victime de discrimination et que la différence de traitement est parfaitement justifiée au regard des responsabilités, diplômes et expériences et a débouté [W] [J] de toutes ses prétentions à ce titre ;



sur la prétendue inopposabilité du régime de forfait annuel jour à [W] [J] et le rappel d'heurts supplémentaires afférents :

'à titre principal, confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Lyon ce qu'il a débouté purement et simplement [W] [J] de sa demande, le forfait jours ayant plein effet,

'à titre subsidiaire, [W] [J] sera débouté, n'apporte aucun élément de nature à étayer sa demande. Débouté en conséquence [W] [J] de ses demandes de paiement d'heures supplémentaires et congés afférents ainsi que de sa demande de dommages-intérêts ;

'à titre infiniment subsidiaire, dire et juger que la demande [W] [J] ne résiste pas à l'analyse car si elle ne relève pas du forfait jours, elle relève des stipulations de droit commun de l'accord d'entreprise (article III.1. 2), et qu'il n'y a pas de réalisation d'heures supplémentaires.



Sur la prétendue fixation tardive d'objectifs déraisonnables et les rappels de rémunération subséquent :

'à titre principal, confirmer le jugement de première instance en ce qu'il a débouté [W] [J] de toute demande à ce titre ;

'à titre subsidiaire, débouter [W] [J] au motif qu'elle réclame intégralité des objectifs qualitatifs alors que la critique viser (3 nouveaux clients avec 3 contrats par trimestre) ne représente que 50 % dudit objectifs qualitatifs ;



sur le rappel des commissions au titre du 3e trimestre :

'confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Lyon ce qu'il a débouté [W] [J] de sa demande, la société lui ayant versé les sommes dues au regard des contrats conclus et des contrats mis en location ;



sur la demande de requalification de la rupture :

'à titre principal, confirmer le jugement de première instance en ce qu'il a débouté [W] [J] de ses demandes de requalification de la prise d'acte aux torts de l'employeur,

'à titre subsidiaire, si la cour de céans venait par extraordinaire dire la rupture imputable à l'employeur, ne pas faire aux prétentions financières de [W] [J] , celle-ci étend soit incompréhensible, soit exorbitante ;

'À titre infiniment subsidiaire, en cas de condamnation, dire et juger que les dommages-intérêts ne sauraient excéder 6 mois de salaire, faute d'un préjudice financier moral justifiant le versement d'une somme supérieure ;

à titre reconventionnel, condamner [W] [J] à verser à la société LEASECOM le montant du préavis dû, soit la somme de 12'828,84 euros, la rupture par prise d'acte produisant en l'espèce les effets d'une démission ;



sur le travail dissimulé :

'à titre principal, le forfait jours étend valider effective, dire et juger qu'il n'y a pas lieu à condamnation au titre du travail dissimulé ;

'à titre subsidiaire, si par extraordinaire le forfait était invalidé au regard des stipulations conventionnelles qui seraient jugées insuffisantes au regard d'une jurisprudence postérieure de 10 ans à sa conclusion, dire et juger que l'élément intentionnel n'est pas caractérisé ;



en toute hypothèse :

'condamner [W] [J] à payer à la société LEASECOM somme de 3000 € par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

'la condamner aux éventuels et entiers dépens.





Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la Cour se réfère, pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, à leurs conclusions écrites précitées, qu'elles ont fait viser par le greffier lors de l'audience de plaidoiries et qu'elles ont à cette occasion expressément maintenues et soutenues oralement en indiquant n'avoir rien à y ajouter ou retrancher.





MOTIFS DE LA DÉCISION







1.- Sur la discrimination et l'inégalité de traitement :





Par application de l'article L 1132'1 du code du travail, aucune personne ne peut faire l'objet d'une mesure discriminatoire, notamment en matière de rémunération, en raison de son sexe, l'employeur étend tenu d'assurer l'égalité de rémunération entre tous les salariés de l'un ou l'autre sexe pour autant que les salariés en cause sont placés dans une situation identique.





Sur le plan de la preuve, l'article L 1134'1 du même code dispose que :

Lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. 

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. 

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.





En l'espèce, [W] [J] fait valoir qu'elle a été victime de discrimination à raison de son sexe, ayant perçu au cours des 3 dernières années de sa présence en entreprise une rémunération nettement moindre que celle accordée à ses collègues masculins chargés des mêmes fonctions qu'elle, en particulier ceux travaillant au sein de l'agence de Lyon, [C] [O] et [H] [K]. Elle sollicite en conséquence un rappel de salaire égal à 23'454 euros, outre les congés payés y afférents.



En ce sens, elle invoque notamment :

'ses plans de commissionnement pour 2012, 2013 et 2014,

' ceux de [C] [O] et [H] [K] pour 2012 et 2014

' des tableaux permettant de connaître la consistance des portefeuilles respectifs de [W] [J] , [C] [O] et [H] [K], et leurs résultats commerciaux respectifs sur l'année 2013,

' les extraits des plans de commissionnement 2012 de Messieurs [Y], [H] et [D] prévoyant une rémunération fixe et variable très nettement supérieure à celle de l'appelante,





Au vu de ces documents et de l'ensemble des pièces communiquées par les 2 parties, la cour est en mesure d'établir le tableau de comparaison suivant :







Salarié



titre



ancienneté

dans le poste au

01/01/2014



expérience en matière commerciale



rémunération prévue par le plan de commissionnement 2012

 (Dont part variable à objectifs atteints ) 



résultats 2013



rémunération 2013



rémunération prévue par le plan de commissionnement 2014

(Dont part variable à objectifs atteints ) 







[W] [J]





Ingénieur commercial





01/01/2002

(12 ans)





01/04/1999



 

57'200 €

(26 000 €)





2 185'015 €





57'512 €





57'212 €

(23'004,80 €)







[C] [O]





Ingénieur commercial





01/09/2002

(9 ans)





01/09/2002





65 000 €

(32 000 €)





1'994'071 €





65'330 €





65'330 €

(26'132 € )







[H] [K] 





Ingénieur commercial





16 09/2009

(5 ans)





01/04/1992





 60'000 €

(24 000 €)





901'787 €





60'360 €





60'360 €

(24 000 €)







Le simple examen de ces données permet de constater que bien qu'ayant des fonctions identiques et une ancienneté plus importante que ses 2 collègues ingénieurs commerciaux au sein de l'agence de Lyon, [W] [J] perçoit effectivement, à objectifs atteints, une rémunération fixe et variable sensiblement moins importante que celle versée à Messieurs [O] et [K]. 



La cour relève que [W] [J] s'est à plusieurs reprises plainte de cette différence de traitement par rapport à ses collègues masculins et n'a reçu sur ce point strictement aucune réponse de sa direction, ce qui atteste de l'embarras de celle-ci, en dépit du fait que l'entreprise s'enorgueillisse d'avoir mis en place (à la même époque et suite à l'insistance des organes représentatifs des salariés, il est vrai...) un plan pour l'égalité professionnelle entre les hommes et les femmes.



Ainsi, l'ensemble des faits pertinemment invoqués par [W] [J] laisse effectivement supposer que la cause de la différence de traitement dont elle se plaint repose bien sur une discrimination à raison du sexe de la salariée .



Par application de l'article L 1134'1 précité, il appartient donc dans ce cadre à l'employeur de rapporter la preuve de ce que cette situation est en réalité justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. 



En ce sens, la société LEASECOM fait en premier lieu valoir que [W] [J] ne peut se contenter de comparer sa situation à celle de Messieurs [O] et [K], d'une part parce que la comparaison doit prendre place non pas au niveau de l'établissement mais de l'entreprise pour tous ses établissements, et d'autre part parce que Messieurs [O] et [K] ne sont pas les seuls ingénieurs commerciaux de l'établissement lyonnais .



En ce sens, la société LEASECOM invoque sa pièce 34 dont elle déduit que la rémunération moyenne des ingénieurs commerciaux en 2013 était de 58'926,43 euros, soit une moyenne de 59'475,34 euros pour les hommes et de 58'137,36 euros pour les femmes.



La cour constate toutefois que ce document , établi unilatéralement par l'employeur, qui ne peut se faire de preuve à lui-même, ne permet au demeurant pas d'identifier les salariés concernés ni de vérifier les chiffres retenus par l'employeur. Ce dernier n'a par ailleurs pas jugé opportun de produire le moindre document établissant la réalité des rémunérations de ses ingénieurs commerciaux autres que [W] [J] , [C] [O] et [H] [K] alors qu'il lui aurait été simple de faire conforter ce document de la pièce 34 par une attestation de son expert-comptable et de porter les noms des salariés concernés par ces chiffres 2013 (sachant qu'elle a produit par ailleurs les plans de commissionnement de ses ingénieurs commerciaux pour 2014, et que la question de la préservation de la vie privée des autres ingénieurs commerciaux ne se pose donc pas ).



L'argument sera donc rejeté comme mal fondé. 



En 2e lieu et surtout , la société LEASECOM invoque le fait que [C] [O] assumait des responsabilités d'intérim du chef de service qui n'incombaient pas à [W] [J]. La lecture des évaluations de ce salarié, invoquées par l'employeur, permet tout au plus de constater qu'il a assumé en 2012 le remplacement partieldu chef de service [N] [B] durant son absence de 2 mois. [W] [J] fait toutefois juste titre valoir d'une part que c'est le seul remplacement du chef de service dont il soit justifié pour [C] [O], si bien qu'il ne saurait justifier la différence de traitement antérieure à cette période, et d'autre part qu'elle a également participé avec [C] [O] ' bien qu'apparemment dans une moindre mesure ' à ce remplacement (cf pièce 34 de la salariée) . Il est d'ailleurs à noter que [H] [K] n'a pour sa parent aucunement été sollicité pour participer à ce remplacement, alors qu'il perçoit une rémunération globale supérieure à celle de l'appelante.



L'argument est donc ici encore dénué de pertinence.



Nonobstant les termes méprisants à l'égard de [W] [J] ici employés par l'employeur dans ses conclusions, il n'apparaît pas que les diplômes de [W] [J] soient de nature à justifier le moins du monde la différence litigieuse de rémunération, l'intéressée étant titulaire d'une maîtrise de langues étrangères appliquées, mention affaires et commerce, tandis que [C] [O] a un DESS de sciences du management et une maîtrise de sciences de gestion spécialisation marketing, et que [H] [K] est titulaire d'un BTS force de vente.



Par ailleurs, il n'est pas sérieusement contestable que [W] [J] bénéficie d'une expérience commerciale reconnue par l'entreprise comme très importante et ancienne au sein de l'entreprise LEASECOM (voir en particulier ses propres, documents d'évaluation annuelle), expérience d'ailleurs nettement supérieure à celle de [C] [O].



Ainsi, compte tenu tant de l'ancienneté de chacun d'eux au sein de la société LEASECOM que de leurs durées respectives d'expérience en matière d'activité commerciale, cette différence de diplôme ne saurait aucunement justifier la rémunération inférieure versée à l'appelante par rapport à celles de ses deux collègues. 



Enfin on cherche vainement dans les pièces et écritures de l'employeur la justification du fait que pour obtenir une rémunération variable inférieure à celle de Messieurs [O] et [K], [W] [J] ait été tant en 2012 qu'en 2014 obligée d'atteindre des objectifs nettement supérieurs. 



En effet, la société LEASECOM, qui affirme avoir entièrement remanié les secteurs d'activité de ses ingénieurs commerciaux pour l'exercice 2014 sans toutefois en produire la preuve, n'allègue aucunement ' et a fortiori ne démontre pas ' que le secteur d'activité de [W] [J] ait été, en 2012 et/ou en 2014 plus porteur de potentiel de chiffre d'affaires que ceux confiés à ses collègues.



La lecture des évaluations annuelles de [W] [J] versées aux débats permet par ailleurs de constater que cette salariée donnait toute satisfaction à son employeur et atteignait régulièrement jusqu'en 2013 les objectifs qui lui étaient fixés. Aucune considération d'insuffisance ou de médiocrité professionnelle 'au demeurant non alléguée' ne peut donc justifier cette différence de traitement.



En dernier lieu, la société LEASECOM invoque de prétendues difficultés de recrutement qu'elle aurait rencontré au moment des embauches de Messieurs [O] et [K]. Elle procède toutefois ici par pure affirmation et ne démontre aucunement le bien-fondé de cet argument. 



En l'état de ces éléments, la cour constate que la société LEASECOM ne rapporte pas la preuve, qui lui incombe en l'état des éléments produits par [W] [J] laissant supposer une discrimination salariale en raison du sexe, de ce que cette situation s'explique par des éléments de fait exclusifs de toute discrimination. 



[W] [J] rapporte donc la preuve de la discrimination salariale dont elle est victime.



Par application du principe à travail égal, salaire égal, et en l'état des objectifs et résultats commerciaux exigés et obtenus de [H] [K] très inférieurs à ceux exigés et obtenus de [W] [J], la cour estime que la rémunération de cette dernière aurait dû être au moins égale à celle effectivement versée à [C] [O].



Il résulte des pièces versées aux débats que sur l'année 2013, la différence de rémunération globale (fixe + variable) entre [W] [J] et [C] [O] a été de 7818 €. L'employeur n'a pas cru opportun de fournir à la cour les éléments établissant la rémunération effective de [C] [O] pour les autres années litigieuses (feuilles de paye notamment). 



En l'état, [W] [J] est donc bien fondée à réclamer à la société LEASECOM un rappel de salaire sur les 3 ans non prescrits de 23'454 € bruts, outre 2345,40 euros de congés payés y afférents.



Conformément aux dispositions de l'article 1153 du code civil dans sa rédaction antérieure au 1er octobre 2016, ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter du 19 décembre 2014, date de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes valant première mise en demeure dont il soit justifié. 





2.'Sur la nullité de la convention de forfait en jours:



L'article L3121'10 du code du travail, dans sa rédaction antérieure au 10 août 2016, seule applicable au litige, fixe la durée légale du travail effectif des salariés à 35 heures par semaine civile, les heures travaillées au-delà de cette durée légale étant encadrées et devant être rémunérées en heures supplémentaires dans les conditions prévues aux articles L3121'11 et suivants du code du travail.



L'article L 3121'38 de ce code , dans sa rédaction applicable au litige, dispose par ailleurs que, pour les salariés autres que les cadres dirigeants, la durée de travail peut être fixée par une convention individuelle de forfait, soit en heures sur la semaine ou sur le mois, soit en jours sur l'année .



Il résulte de l'article L 3121'39, dans sa rédaction applicable au litige, que la conclusion de conventions individuelles de forfait sur l'année, en heures ou en jours, doit être prévue préalablement par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche dont les stipulations doivent assurer la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.



Aux termes de l'article L3121'43, dans sa rédaction applicable au litige,

'Peuvent conclure une convention de forfait en jours sur l'année, dans la limite de la durée annuelle de travail fixée par l'accord collectif prévu à l'article L. 3121-39 :

1° Les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés ; 

2° Les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées.'



L'article L 3121'44, dans sa rédaction applicable au litige, dispose que le nombre de jours travaillés dans l'année fixé par l'accord collectif ne peut excéder 218 jours, l'article L 3121'45 prévoyant toutefois que le salarié qui le souhaite peut, en vertu d'un accord écrit avec son employeur avec son employeur, renoncer à une partie de ses jours de repos en contrepartie d'une majoration de son salaire, dans la limite maximale de 235 jours ou d'un nombre moindre fixé par l'accord collectif.

Cet accord collectif doit toutefois assurer le respect des règles applicables aux repos quotidiens et hebdomadaires et aux jours fériés chômés dans l'entreprise et doit, à peine de nullité des conventions individuelles de forfait prises par application de ses dispositions, être de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail des salariés en forfait jours restent raisonnables.



Enfin selon l'article L3121'46, dans sa rédaction applicable litige, l'employeur doit organiser avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année un entretien annuel individuel portant sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale du salarié, ainsi que sur la rémunération de ce dernier.



En l'espèce, lorsque [W] [J] a été nommée ingénieur commercial, elle a signé le 18 mars 2002 un nouveau contrat de travail avec effet au 1er janvier 2002, portant en réalité avenant au précédent contrat, ainsi qu'un avenant à ce contrat intitulé 'avenant pour cadres autonomes en forfait'jours', ainsi rédigé :

 «La conclusion du présent avenant au contrat de travail de Mademoiselle [W] [J] est la conséquence nécessaire de l'entrée en vigueur de l'accord d'aménagement et de réduction du temps de travail signé le 13 juin 2001.

 L'article V.1 de cet accord a en effet prévu, pour la catégorie des cadres autonomes, un calcul de la durée du travail selon un forfait annuel exprimé en jours. 

Mademoiselle [W] [J] qui exerce les fonctions d'ingénieur commercial a pour mission de développer l'activité commerciale de la société LEASECOM sur le secteur défini dans l'annexe 2 de son contrat de travail.

Compte tenu du niveau des responsabilités qui est le sien est du degré d'autonomie dont dispose dans l'organisation de son emploi du temps, Mademoiselle [W] [J] appartient cette catégorie. 

Conformément à l'accord sur l'aménagement et la réduction de 30 de travail précité, Mademoiselle [W] [J] sera donc soumis à ce forfait annuel en jour dans les conditions prévues par celui-ci est cela compter de son entrée en vigueur.

Par conséquent, la durée de travail de Mademoiselle [W] [J] est de 214 jours travaillés par an , ce nombre étant fixé par l'accord susvisé par année complète d'activité et en tenant compte du nombre maximum de 30 jours de congés définis par l'article L 223'2 du code du travail .

En tout état de cause, Mademoiselle [W] [J] disposera d'une totale liberté dans l'organisation de son temps de travail l'intérieur de ce forfait annuel, sous réserve de respecter les règles légales relatives au repos quotidien et au repos hebdomadaire ainsi qu'aux dispositions conventionnelles édictées par l'accord d'aménagement et de réduction du temps de travail du 13 juin 2001.

Pour sa durée du travail, Mademoiselle [W] [J] percevra une rémunération forfaitaire fixe annuelle brute de 22'867,35 euros à laquelle s'ajoutera une part variable selon le plan de commissions annuel en vigueur. 

Elle rémunère exercice de la mission confiée à Mademoiselle [W] [J] dans la limite du nombre de jours travaillés fixés par l'accord collectif précité et sous réserve des différentes possibilités d'épargne-temps et de report des jours de repos ou de congés payés prévus par la loi et l'accord .

La partie fixe de la rémunération sera lissée sur l'année et par conséquent versée par 12e, indépendamment du nombre de jours travaillés dans le mois. »



[W] [J] conclut à la nullité de cette convention de forfait, faisant tout d'abord valoir que cette convention n'a été conclu entre les parties que sur le seul fondement des dispositions conventionnelles de l'accord collectif d'entreprise du 13 juin 2001 , à l'exclusion des dispositions conventionnelles de branche auquel il n'est à aucun moment fait référence dans le cadre de la convention individuelle de forfait. 



Il y a lieu toutefois de rappeler que le contrat de travail précité signé entre les parties le 18 mars 2002, dont la convention individuelle de forfait litigieuse constitue un avenant , est expressément soumise aux dispositions de la convention collective nationale de la métallurgie et donc aux dispositions de l'accord national du 28 juillet 1998 sur l'organisation du travail dans la métallurgie.



 Or ce texte prévoit en son article 14 la possibilité de conclure des conventions individuelles de forfait en jours pour les cadres autonomes selon des modalités détaillées dont il est constant que l'garantie suffisamment les impératifs de protection de santé, de sécurité et de droit au repos dont doivent bénéficier les salariés concernés.



Dès lors, [W] [J] ne peut sérieusement faire grief à sa convention individuelle de forfait en jours de violer la loi applicable au seul motif que cette convention ne vise pas expressément l'article 14 de l'accord du 28 juillet 1998 précité. 



Plus sérieusement, [W] [J] fait valoir que selon les mentions portées par l'employeur lui-même sur ses bulletins de paie versés aux débats afférents au mois d'août 2011 à janvier 2012 inclusivement que la société LEASECOM 'a pas appliqué le forfait en jours contractuellement prévu mais un forfait en heures de 1607 heures par an. 



La cour relève que la société LEASECOM reste totalement muette sur ce point dans ses conclusions et qu'en tout état de cause, cette convention de forfait en heures sur l'année ne peut être opposable à la salariée faute d'avoir été prévue par une convention individuelle écrite et spécifique conformément aux dispositions des articles L 3121'40 et L 3121'42 dans leur rédaction antérieure au 10 août 2016. 



Dans un tel contexte l'employeur ne saurait être fondé à invoquer aujourd'hui applicabilité en l'espèce pour la période litigieuse d'août 2011 à janvier 2012 de la convention individuelle de forfait en jours conclu entre les parties alors qu'il a lui-même décidé à l'époque de ne pas l'appliquer et de mettre en 'uvre une prétendue convention de forfait en heures sur l'année qui ne correspond à aucun accord des parties. 



[W] [J] est donc recevable à solliciter le paiement par son employeur d'heures supplémentaires accomplies durant cette période, sous réserve toutefois que la réalité de ces heures supplémentaires soit bien établie au fond.



À compter du mois de février 2012, les bulletins de salaire de [W] [J] font apparaître la mise en 'uvre par l'employeur de la convention de forfait en jours établie entre les parties sur la base de 214 jours par an.



[W] [J] demande néanmoins à la cour d'appel de déclarer nulle cette convention de forfait au motif que ni les stipulations de l'accord d'entreprise du 13 juin 2001, ni les clauses de la convention individuelle régularisée par [W] [J], ne prévoient les modalités de suivi de l'application des conventions de forfait en jours, et qu'en particulier elles ne prévoient ni l'établissement des documents de contrôle sur lesquels figureront les journées travaillées et les jours et la nature des repos pris, ni l'organisation de l'entretien annuel, ni à fortiori le suivi régulier de l'organisation et de la charge de travail du salarié concerné.



En l'occurrence, la simple lecture de la convention individuelle de forfait précitée permet de constater que si elle fixe bien à 214 jours par an le nombre de jours travaillés, elle ne précise pas les modalités de décompte des journées ou demi-journées travaillées et de prise de journée ou demi-journées de repos. 



Pour tenter de remédier à ce problème, la société LEASECOM a diffusé le 19 janvier 2012 une note circulaire relative aux salariés en forfait annuel en jours (pièce 29 de la salariée) apportant diverses précisions légalement requises sur les modalités d'organisation du temps de travail, le droit au respect d'un temps de repos quotidien et hebdomadaire ,les conditions de suivi et de contrôle du temps de travail et l'exigence un entretien annuel spécifique au cours duquel le salarié doit pouvoir évoquer avec son employeur la charge de travail, l'organisation de son temps de travail, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que la rémunération. 



Il apparaît toutefois que cette circulaire établie unilatéralement par l'employeur ne peut être considérée comme satisfaisant à l'exigence posée par le code du travail d'intégrer toutes ces précisions dans la convention individuelle de forfait.



Il en résulte que cette dernière ne peut qu'être déclarée nulle et de nul effet .





3.'Sur la demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires :

 

En l'absence en l'espèce de toute convention valable de forfait en jours ou même en heures, la durée légale du travail effectif prévue à l'article L.3121-10 du code du travail dans sa rédaction applicable au présent litige constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré dans les conditions de l'article 3121-22 du même code.



En application de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, la preuve des horaires de travail effectués n'incombe spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande. 

 

En l'espèce, [W] [J] affirme qu'elle réalisait au minimum 38 h 20 de travail par semaine, ce dont elle déduit qu'elle est en droit de revendiquer le paiement de 3h20 supplémentaires par semaine, et sollicite en conséquence la condamnation de la société LEASECOM à lui payer un rappel de salaire de 7573,98 euros au titre de ces heures supplémentaires effectuées entre août 2011 et juillet 2014, outre 757,39 euros au titre des congés payés y afférents.



Au soutien de cette demande, elle se contente de verser aux débats une attestation de la nourrice de ses enfants [V] [C], qui est aussi sa belle-mère, ainsi rédigée :

« Durant toutes les années à compter de janvier 2006 pendant lesquels j'ai été employée en tant qu'aide à domicile pour garder mes petits-enfants ([S] né le [Date naissance 2] et [L] née le[Date naissance 3]) au domicile de leurs parents [Adresse 5], je peux affirmer que ma belle-fille [W] [C] née [J] après avoir amené ses enfants à l'école se rendait à son bureau à 8h45 '9 h 00 pour ne le quitter que vers 18h30 car elle n'arrivait jamais chez elle avant 18h45'19h00 et souvent plus tard (Il m'est déjà arrivé de rester jusqu'à 21 h 00 en attendant son arrivée) .

Elle m'a également sollicitée à de nombreuses reprises pour que je sois présente très tôt le matin (7 h 00) afin d'accompagner les enfants à sa place et qu'elle puisse honorer ses rendez-vous professionnels sur [Localité 2] ou [Localité 3], à 2 heures de route de Lyon. »



Ce document ne permet toutefois pas de savoir si les horaires de [W] [J] ainsi allégués étaient encore effectifs à la période litigieuse d'août 2011 à juillet 2014, alors qu'il résulte des termes de cette attestation que le témoin ne garde plus ses petits-enfants en tant qu'aide à domicile et que s'il précise bien sa date de début de son activité à ce titre, il n'en précise pas la date de fin, qui peut ainsi fort bien être antérieure au mois d'août 2011.



Par ailleurs, la cour constate que [W] [J] ne produit aucun autre élément de nature à confirmer les horaires qu'elle allègue ni leur régularité systématique (pas de production d'agendas pour les années concernées, ni d'attestation de collègues ou collaborateurs, ni de courriels envoyé tard le soir ou tôt le matin pouvant attester de l'amplitude horaire ici revendiquée') 



Dès lors, la cour constate que [W] [J] ne produit pas d'éléments de preuve suffisants pour établir la vraisemblance de l'accomplissement des heures supplémentaires dont elle revendique aujourd'hui le paiement. 



La demande de ce chef sera donc rejetée comme mal fondée.







4.'Sur la demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé:



L' article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé, et l'article L. 8221-5, 2° du même code dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

 

Aux termes de l' article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 précité a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

 

Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes et ouvrant droit à indemnité forfaitaire n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle.



En l'espèce, [W] [J] sollicite la condamnation de la société LEASECOM lui payer une indemnité forfaitaire par application de ce texte pour un montant allant de 27'046,18 euros à 34'462,31 euros.



Dans la mesure toutefois où il n'est pas établi que la société LEASECOM se soit effectivement abstenue de payer à [W] [J] et de déclarer des heures supplémentaires qui lui étaient réellement dues, le travail dissimulé ici allégué n'est pas démontré, si bien que la demande d'indemnité forfaitaire de ce chef ne peut qu'être rejeté comme mal fondée. 









5.' Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur:



En cas de prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié, cette rupture produit, soit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse , si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission.



Il appartient au salarié d'établir les faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur.



L'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litigeÀ ; le juge est tenu d'examiner les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit.



Il résulte de la combinaison des articles L.1231-1, L.1237-2 et L.1235-1 du code du travail que la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail.



En l'espèce, [W] [J] fonde sa demande de requalification de sa prise d'acte en rupture de la relation de travail aux torts de l'employeur sur la discrimination à raison de son sexe dont elle a été victime. 



Cette discrimination est avérée, ainsi que cela résulte des motifs qui précèdent, et sa réalité a été pleinement portée à la connaissance de [W] [J] par le fait non seulement que son courriel du 3 avril 2014 la direction de la société LEASECOM se plaignant de la discrimination en cause est resté sans réponse, tout comme d'ailleurs la lettre recommandée adressée le 3 juin 2014 par son avocat au président de LEASECOM .



Il n'est pas sérieusement contestable que constituent des manquements graves de l'employeur à ses obligations rendant impossible toute poursuite du contrat de travail tant la discrimination salariale à raison de son sexe dont [W] [J] a été victime, que le mépris évident avec lequel sa légitime revendication à ce titre a été traitée par la direction de l'entreprise.



La prise d'acte notifié le 19 juillet 2014 par [W] [J] à la société LEASECOM s'analyse donc en une rupture de la relation de travail à l'initiative et aux torts de l'employeur, et doit donc produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Par voie de conséquence, il y a lieu d'ordonner d'office, par application de l'article L 1235'4 du code du travail, le remboursement par la société LEASECOM à PÔLE EMPLOI des indemnités de chômage payées à [W] [J] à la suite de son licenciement, dans la limite de six mois  de prestations.







6.' Sur la demande de rappel de salaire au titre de la rémunération variable de 2014 : 



Il est constant qu'une clause du contrat de travail peut prévoir une variation de la rémunération du salarié en fonction de l'atteinte d'objectifs fixés, sous réserve notamment que ces objectifs :

' soient définis, selon les stipulations contractuelles, soit par accord des parties soit unilatéralement par l'employeur dans le cadre de son pouvoir de direction ;

'soient raisonnables et compatibles avec le marché ;

'et soient réalistes, de sorte que leur non atteinte constitue un manquement du salarié à ses engagements contractuels.



En l'espèce, le contrat de travail de [W] [J] stipulait expressément la décomposition de la rémunération de [W] [J] en une partie fixe et une partie variable, celle-ci étant fixée annuellement d'un commun accord entre l'employeur et la salariée dans le cadre d'un plan annuel de commissionnement.



La société LEASECOM verse aux débats l'ensemble des plans de commissionnement signé par [W] [J] de son affectation en 2002 sur son emploi d'ingénieur commercial jusqu'à l'année 2014 de la rupture du contrat de travail. Il résulte de ces documents que jusqu'en 2008, ces rémunérations variables étaient calculées sur la base d'une période de 12 mois allant du 1er avril de l'année en cours au 31 mars de l'année suivante mais que le dispositif a changé à compter de 2009, la période de référence correspondant dès lors à l'année civile.



Il est constant que pour l'année 2014, [W] [J] n'a signé son plan de commissionnement que le 3 avril 2014 si bien qu'elle a accompli son activité professionnelle du premier trimestre 2014 sans connaître la réalité des objectifs fondant sa rémunération variable, et ce alors même que l'entreprise ne cache pas avoir cette année-là totalement modifié les bases de calcul de la rémunération variable de ses commerciaux, notamment en y incluant des critères qualitatifs en plus des critères quantitatifs retenus usuellement les années précédentes. 



Pour tenter de justifier le retard ainsi apporté à la notification à [W] [J] de son plan de commissionnement 2014, la société LEASECOM stigmatise la 'particulière mauvaise foi' de [W] [J] au motif que celle-ci avait comme les autres ingénieurs commerciaux eu connaissance dès le début du mois de février 2014 des objectifs qui lui étaient fixés. 



L'examen attentif des pièces permet toutefois de constater que cette affirmation de l'employeur n'est pas du tout conform