Cour d'Appel · 1ère CHAMBRE CIVILE — 6 juin 2017

COUR D'APPEL DE BORDEAUX



PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE



--------------------------







ARRÊT DU : 06 JUIN 2017



(Rédacteur : Michèle ESARTE, président,)





N° de rôle : 16/04616









SAS GO SPORT FRANCE

SA GROUPE GO SPORT



c/



SASU TIME SPORT INTERNATIONAL

SASU JCR (EKOI)

























Nature de la décision : AU FOND























Grosse délivrée le :



aux avocats



Décision déférée à la cour : jugement rendu le 07 juin 2016 par le Tribunal de Grande Instance de BORDEAUX (chambre : 1, RG : 08/05763) suivant déclaration d'appel du 12 juillet 2016



APPELANTES :



SAS GO SPORT FRANCE GO SPORT FRANCE, regroupant les sociétés du même nom de BEGLES (33), MERIGNAC (33) et BORDEAUX (33) prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social

[Adresse 1]



Représentée par Maître Benoît DUCOS-ADER de la SELARL DUCOS-ADER / OLHAGARAY & ASSOCIES, avocat postulant au barreau de BORDEAUX

Représentée par Maître Géraldine ARBANT, avocat plaidant au barreau de LYON



SA GROUPE GO SPORT GROUPE GO SPORT, venant aux droits de la SAS GO SPORT INTERNATIONAL(GRENOBLE) prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 1]



Représentée par Maître Benoît DUCOS-ADER de la SELARL DUCOS-ADER / OLHAGARAY & ASSOCIES, avocat postulant au barreau de BORDEAUX

Représentée par Maître Géraldine ARBANT, avocat plaidant au barreau de LYON



INTIMÉES :



SASU TIME SPORT INTERNATIONAL prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, [Adresse 2]



Représentée par Maître Françoise FAURIE de la SELARL FRANÇOISE FAURIE ET ASSOCIES, avocat au barreau de BORDEAUX



SASU JCR (EKOI) prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, [Adresse 3]



Représentée par Maître Pierre-Louis DUCORPS de la SCP KPDB, avocat postulant au barreau de BORDEAUX

Représentée par Maître Marianne GABRIEL de la SELAS CASALONGA, avocat plaidant au barreau de PARIS





COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 10 avril 2017 en audience publique, devant la cour composée de :



Michèle ESARTE, président,

Jean-Pierre FRANCO, conseiller,

Catherine BRISSET, conseiller, 



qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Irène CHAUVIRE





ARRÊT :



- contradictoire



- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.





* * *



FAITS CONSTANTS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES : 



La société TIME SPORT INTERNATIONAL (ci-après TIME SPORT) a pour activité la fabrication d'articles de sport et elle est spécialisée dans le sport cycliste. Elle est titulaire d'un brevet européen EP682 885 déposé le 9 mai 1995 et délivré le 25 août 1999, sous priorité du brevet français FR 9406014 du 10 mai 1994 concernant un dispositif de fixation occipitale pour casques de cyclistes. Elle a acquis les droits sur ce titre d'une société Overforing selon contrat de cession en date du 9 juillet 1997.



Le tribunal de grande instance de Bordeaux, saisi par la société TIME SPORT, a, par jugement assorti de l'exécution provisoire en date du 17 mars 2009, retenu l'existence à l'encontre des sociétés GO SPORT et GO SPORT INTERNATIONAL et de leur fournisseur la société JCR, d'une contrefaçon du brevet européen EP682 885, ordonné la destruction des produits contrefaits et interdit, sous astreinte de 500 € par infraction constatée, la vente de tout casque équipé du dispositif contrefaisant et enfin ordonné une expertise pour évaluer le préjudice économique subi par la société Time Sport International. La société JCR a été condamnée à garantir les sociétés Go Sport et Go Sport International des condamnations prononcées à leur encontre.



Par ordonnance du premier Président de la cour d'appel de Bordeaux en date du 28 mai 2009, il a été donné acte à TIME SPORT INTERNATIONAL de son engagement de ne pas exécuter le jugement du tribunal de grande instance de Bordeaux en date du 17 mars 2009 concernant la destruction des produits contrefaits, leur interdiction de commercialisation et la publication de l'encart ordonnée, avec accord des parties pour consigner la provision de 300.000€.



Par arrêt en date du 6 décembre 2010, la cour d'appel de Bordeaux a confirmé le jugement du tribunal de grande instance de Bordeaux sur l'existence de la contrefaçon, a limité à 20.000€ le montant de la garantie due par JCR, le montant de la provision à valoir sur le préjudice économique étant maintenu à 300.000€, la mission de l'expert étant précisée, l'expert ayant pour mission de rechercher le nombre de casques contrefaits vendus par l'enseigne Go Sport, en distinguant ceux qui ont été fournis par la société JCR (marques Crapper, EKOI, EKOI RPC, EKOI KARMA, EKOI KARMA 08 et EKOI Silva Flame) et les autres, indiquer le chiffre d'affaires correspondant à chacun de ces groupes de vente et donner tous éléments permettant an tribunal d'évaluer le préjudice subi par la société Time Sport International.



Le pourvoi en cassation exercé contre cet arrêt a été rejeté par arrêt de la Cour de cassation en date du 31 janvier 2012.



Le rapport d'expertise a été déposé le 6 août 2012.



Par jugement en date du 7 juin 2016, le tribunal de grande instance de Bordeaux a : 

- donné acte à la société TIME SPORT INTERNATIONAL de ce qu'elle se désiste de ses demandes à l'encontre de la société JCR,

- dit qu'il n'y a pas lieu de rejeter les conclusions signifiées le 21 avril 2016 par la société TIME SPORT INTERNATIONAL,

- écarté des débats les pièces communiquées par la société TIME SPORT INTERNATIONAL sous les numéros 3 bis, 32 bis, 41, 42, 43 et 44,

- rejeté la demande de nouvelle expertise,

- condamné in solidum les sociétés Groupe Go Sport et Go Sport France à payer à la société Time Sport International:

* la somme de 1.300.000 € ( un million trois cent mille euros) en réparation du préjudice économique causé par la contrefaçon du brevet européen EP682 885 dont est titulaire la société Time Sport International,

* la somme de 50.000 € (cinquante mille euros) en réparation de son préjudice moral,

- ordonné la capitalisation des intérêts dus pour une année entière,

- rejeté la demande au titre de la liquidation de l'astreinte,

- ordonné l'exécution provisoire de la décision à concurrence de la moitié des sommes dues,

- rejeté l'appel en garantie formé par les sociétés Groupe Go Sport et Go Sport France a l'encontre de la société JCR,

- condamné in solidum les sociétés Groupe Go Sport et Go Sport France à payer à la société TIME SPORT INTERNATIONAL une somme de 20.000€ (vingt mille euros) sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- rejeté toute autre demande comme non fondée,

- condamné in solidum les sociétés Groupe Go Sport et Go Sport France aux dépens avec autorisation donnée à la Faurie & Associés de recouvrer directement les dépens dont elle aura fait l'avance sans avoir reçu provision conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.



Les sociétés GROUPE GO SPORT et GO SPORT FRANCE ont relevé appel de ce jugement. 



Par conclusions du 20 mars 2017, les sociétés GROUPE GO SPORT et GO SPORT FRANCE demandent à la cour de : 

- confirmer le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Bordeaux le 7 juin 2016 en ce que : 

 o il a donné acte à la société Time Sport International de ce qu'elle se désiste de ses demandes au titre de la fabrication, la distribution et la commercialisation elles des casques fournis par la société JCR 

 o il a rejeté la demande de liquidation de l'astreinte de la société Time Sport International

- réformer le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Bordeaux le 7 juin 2016 pour le surplus : 

Statuant à nouveau, 

Sur le préjudice matériel de la société Time Sport International 

o A titre principal, 

- constater que la société Time Sport International n'exploite pas directement le brevet européen n° EP 682885 depuis 2001 

En conséquence, 

- dire que le préjudice matériel de la société Time Sport International doit être évalué uniquement selon la méthode forfaitaire de la redevance indemnitaire, pour les faits de contrefaçon commis entre le 13 juin 2005 et le 4 avril 2009 

- dire que le préjudice matériel de la société Time Sport International est évalué selon la méthode de la redevance indemnitaire à la somme de 153.397,19 € selon un taux de redevance de 8 % du chiffre d'affaires hors taxes de Go Sport ou à celle de 190.547,94 € au regard de la redevance forfaitaire annuelle de 50.000 € prévue au contrat de licence conclu entre la société Time Sport International et la société Bell 



o A titre subsidiaire, 

- dire que le préjudice matériel de la société Time Sport International pour la période entre le 13 juin 2005 et le 30 octobre 2007 doit être évalué uniquement selon la méthode forfaitaire de la redevance indemnitaire, 

 - dire que le préjudice matériel de la société Time Sport International pour la période entre le 13 juin 2005 et le 30 octobre 2007 est évalué à la somme de 96.334,52 € selon un taux de redevance de 8 % du chiffre d'affaires hors taxes de Go Sport ou à celle de 119.041,09 € selon la redevance forfaitaire annuelle de 50 000 € convenue au contrat de licence conclu entre les sociétés Time Sport International et Bell, 

- dire que pour la période entre le 31 octobre 2007 et le 4 avril 2009, les bénéfices réalisés par les sociétés Groupe Go Sport et Go Sport France doivent être pondérés de manière substantielle,

- dire que pour la période entre le 31 octobre 2007 et le 4 avril 2009, le préjudice matériel de Time Sport International ne peut excéder la somme de 101.784,92 €. 



o A titre infiniment subsidiaire, 

- dire que si l'entier préjudice est évalué selon les bénéfices réalisés par les sociétés Groupe Go Sport et Go France, ces bénéfices réalisés doivent être pondérés de manière substantielle,

- dire que le préjudice matériel de la Time Sport International ne peut excéder la somme de 272.424,29 €. 



Sur le préjudice moral de la société Time Sport International, 

- dire que la société Time Sport International n'a subi aucun préjudice moral,

En conséquence, 

- Débouter Time Sport International de sa demande indemnitaire au titre du préjudice moral. 



Sur la demande de la société Time Sport International en liquidation d'astreinte 

o A titre principal, 

- constater que la société Time Sport International a renoncé à l'exécution provisoire du jugement du Tribunal de grande instance de Bordeaux du 17 mars 2009, notamment de la mesure d'interdiction de commercialiser les casques jugés contrefaisants,

- constater que les sociétés Groupe Go Sport et Go Sport France ont cessé de commercialiser les casques jugés contrefaisant à compter de la signification du jugement du tribunal de grande instance de Bordeaux du 17 mars 2009, 

- constater que la société Time Sport International ne rapporte pas la preuve que les sociétés Groupe Go Sport et Go Sport France ont commercialisé des casques jugés contrefaisants après le 3 janvier 2011, date de signification de l'arrêt de la Cour du 6 décembre 2010 

En conséquence, 

- débouter la société Time Sport International de sa demande de liquidation d'astreinte. 

o A titre subsidiaire, 

- constater que la société Time Sport International a renoncé à l'exécution provisoire du jugement du Tribunal de grande instance de Bordeaux du 17 mars 2009, notamment de la mesure d'interdiction de commercialiser les casques jugés contrefaisants, 

- constater que la société Time Sport International ne peut réclamer d'astreinte avant le 3 janvier 2011 correspondant à la date de signification de l'arrêt de la Cour d'appel de Bordeaux du 6 décembre 2010, 

- constater que la société Time Sport International ne peut calculer le nombre de casques jugés contrefaisants prétendument commercialisés par les sociétés Groups Go Sport et Go Sport France et ce faisant le montant de l'astreinte à partir des états de stock de casques datés de 2009,

- constater que les sociétés Groupe Go Sport et Go Sport France ont pris diverses mesures pour exécuter la mesure d'interdiction de commercialiser les casques jugés contrefaisants 

En conséquence, 

- réviser l'assiette et le montant de l'astreinte sans que celle-ci puisse excéder la somme de 140.000 €. 

En tout état de cause, 

- débouter la société Time Sport International de son appel et de ses demandes, 

- débouter la société JCR de l'intégralité de ses demandes, 

- condamner la société Time Sport International à verser à chacune des appelantes la somme de 15.000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

- condamner la société Time Sport International aux entiers dépens, dont distraction au profit de la société Ducos Ader Ohlagaray & Associés en application de l'article 699 du Code de procédure civile. 



Par conclusions signifiées par RPVA le 24 février 2017, la société Time Sport International demande à la cour de : 

A titre principal : 

Confirmer le jugement entrepris, en ce qu'il a : 

- lui donné acte de ce qu'elle se désistait de ses demandes à l'encontre de la société JCR, 

- rejeté la demande de nouvelle expertise, présentée par les sociétés Go Sport, 

- rejeté ses demandes d'indemnisation sous forme de redevance forfaitaire 

- fixé son préjudice en considération du bénéfice des contrefacteurs de ses capacités d'exploitation du brevet et de sa perte de chance de l'exploiter; 

- condamné les sociétés Groupe Go Sport et Go Sport France, à indemniser son préjudice moral de la société. 

 - ordonné le paiement des intérêts sur les sommes allouées et leur capitalisation pour une année entière, 

- condamné solidum les sociétés Groupe Go Sport et Go Sport France aux dépens avec autorisation donnée à la société Faurie & Associés de recouvrer directement les dépens dont elle aura fait l'avance sans avoir reçu provision conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. 

Le réformer pour le surplus et ce faisant : 

A titre principal : 

- condamner in solidum les sociétés Groupe Go Sport et Go Sport France à lui payer une somme de 1.362.000 €, en réparation de son préjudice matériel, assortie des intérêts au taux légal à compter du jugement dont appel et ordonner la capitalisation des intérêts par année entière ; 

Y ajoutant: 

- dire et juger irrecevable comme nouvelle devant la Cour la demande d'indemnisation distincte de la période antérieure à la loi du 29 octobre 2007 présentée pour la première fois en cause d'appel par les sociétés les sociétés Groupe Go Sport et Go Sport France. 

À titre subsidiaire : 

- condamner les sociétés Groupe Go Sport et Go Sport France à lui payer in solidum: 

- au titre de la période antérieure au 29 octobre 2007 la somme principale de 559.985 € 

- au titre de la période postérieure 29 octobre 2007 la somme principale de 960.977€ soit au total la somme de 1.520.962 € assortie des intérêts au taux légal à compter du jugement dont appel et ordonner la capitalisation des intérêts par année entière. 



À titre infiniment subsidiaire : 

- condamner les sociétés groupe Go Sport et Go Sport France à lui payer in solidum: 

- au titre de la période antérieure au 29 octobre 2007 la somme principale de 112.535€, 

- au titre de la période postérieure 29 octobre 2007 la somme principale de 960.977 €,

- soit au total la somme de 1.073.512 € assortie des intérêts au taux légal à compter du jugement dont appel et ordonner la capitalisation des intérêts par année entière. 

 

En toute Hypothèse 

- les condamner in solidum à lui payer une somme de 150.000€ en réparation de son préjudice moral, 

- les condamner in solidum à lui payer une somme de 512.500 € au titre de la liquidation de l'astreinte ordonnée par le tribunal dans son jugement du 17 mars 2009, 

- les condamner in solidum à lui une indemnité au titre des frais irrépétibles exposés tant devant le Tribunal que devant la Cour, fixée à la somme de 50.000 €, 

- rejeter toutes les demandes, fins et conclusions des appelantes, 

- condamner in solidum les sociétés groupe Go Sport et Go Sport France aux entiers dépens. 



Par conclusions d'intimé signifiées par RPVA le 9 décembre 2016, la société JCR demande à la cour de : 

- la recevoir bien fondée en ses conclusions d'intimée et demandes et y faisant droit, 

- débouter la société Groupe Go Sport et la société Go Sport France de leur appel et de leurs demandes,

- confirmer le jugement rendu le 7 juin 2016 par le tribunal de grande instance de Bordeaux en ce qu'il a : 

- donné acte à la société Time Sport International de ce qu'elle s'est désistée de ses demandes à l'encontre de la société JCR, et 

- rejeté l'appel en garantie formé par les sociétés Go Sport à l'encontre de la société JCR. 

- condamner in solidum la société Groupe Go Sport et la société Go Sport France à lui payer une somme de 15.000 € à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive ; - condamner chacune des sociétés Groupe Go Sport et Go Sport France à payer une amende civile dont la Cour fixera le montant ; 

- condamner in solidum la société Groupe Go Sport et la société Go Sport France à lui payer une somme de 15.000 €, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; 

- condamner in solidum la société Groupe Go Sport et la société Go Sport France aux entiers dépens de l'instance et dire qu'ils seront recouvrés par maître Pierre-Louis Ducorps de la société KPDB conformément à l'article 699 du code de procédure civile. 



L'instruction a été clôturée par ordonnance du 22 mars 2017.



Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens, et des prétentions et de l'argumentation des parties, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux dernières conclusions écrites déposées en application de l'article 455 du code de procédure civile. 



SUR CE :



Sur les points non contestés :



A titre liminaire, la cour observera qu'elle n'est saisie d'aucun moyen de réformation des dispositions du jugement qui ont : 

- donné acte à la société Time Sport International de ce qu'elle se désiste de ses demandes à l'encontre de la société JCR,

- dit qu'il n'y a pas lieu de rejeter les conclusions signifiées le 21 avril 2016 par la société Time Sport International,

- écarté des débats les pièces communiquées par la société Time Sport International sous les numéros 3 bis, 32 bis, 41, 42, 43 et 44,

- rejeté la demande de nouvelle expertise.

Ces divers points seront donc confirmés.

Il en sera de même du rejet de l'appel en garantie formé par les sociétés appelantes à l'encontre de JCR, cela dans l'état des dernières écritures des parties.





 Sur le fondement de l'indemnisation du préjudice de TIME SPORT:



Dans le cadre de la mission à lui impartie par le jugement du 17 mars 2009, modifiée marginalement par l'arrêt définitif du 6 décembre 2010, l'expert [C] [O] a, pour se conformer aux instructions des juges, recherché des éléments relatifs au préjudice subi par TIME SPORT pour la période courant à compter du 3 juin 2005 , cela en considération du fait que le procès verbal de contrefaçon était en date du 3 juin 2008 et jusqu'à la signification du jugement ; à cet égard, il sera relevé que l'arrêt définitif du 6 décembre 2010 qui confirme le jugement reprend expressément cette période 2006-2009 dans la mesure où pour le deuxième semestre 2005 il n'a pas été retrouvé d'éléments chiffrés par l'expert M [O] .



La loi n° 2007-1544 du 29 octobre 2007 publiée au journal officiel du 30 octobre et par suite entrée en vigueur le 31 octobre 2007, transpose en droit français les dispositions de la directive n° 2004/48 du 29 avril 2004, et prévoit pour ce qui concerne le présent litige de nouvelles modalités d'indemnisation du préjudice de contrefaçon en procédant à une réécriture de l'article L.615-7 du code de la propriété intellectuelle qui concerne spécialement les brevets ; la loi ne contient sur ce point précis aucune disposition transitoire et aucun décret d'application n'est prévu pour la mise en oeuvre de l'article précité .





Il est admis que c'est la loi en vigueur au jour de l'acte qui détermine sa sanction cela d'autant plus que les dispositions renfermées dans l'article précité modifient l'économie de l'indemnisation du préjudice en l'aggravant par l'introduction de la référence, pour fixer les dommages-intérêts, aux bénéfices du contrefacteur de sorte que le principe du procès équitable (article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme) commande d'appliquer pour la période antérieure au 31 octobre 2007 les anciennes modalités de réparation du préjudice .



En concluant expressément sur ce point les sociétés appelantes n'ont pas formulé de demande nouvelle mais seulement développé un nouveau moyen de sorte qu'aucune irrecevabilité n'est encourue.



Avant le 31 octobre 2007, ce sont les règles classiques de la responsabilité civile qui trouvent application et postérieurement il y a prise, pour allouer des dommages-intérêts à se régler sur les dispositions de l'article L615-7 du code de la propriété intellectuelle dans sa rédaction issue de la loi n°2014-315 du 11 mars 2014 laquelle s'applique immédiatement s'agissant d'une loi interprétative et qui dispose :



'Pour fixer les dommages et intérêts, la juridiction prend en considération distinctement:



1° Les conséquences économiques négatives de la contrefaçon, dont le manque à gagner et la perte subis par la partie lésée ;



2° Le préjudice moral causé à cette dernière ;



3° Et les bénéfices réalisés par le contrefacteur, y compris les économies d'investissements intellectuels, matériels et promotionnels que celui-ci a retirées de la contrefaçon.



Toutefois, la juridiction peut, à titre d'alternative et sur demande de la partie lésée, allouer à titre de dommages et intérêts une somme forfaitaire. Cette somme est supérieure au montant des redevances ou droits qui auraient été dus si le contrefacteur avait demandé l'autorisation d'utiliser le droit auquel il a porté atteinte. Cette somme n'est pas exclusive de l'indemnisation du préjudice moral causé à la partie lésée. '



A cet égard, la cour observera que les parties ont engagé un débat sur la nature de l'indemnisation qui ne peut véritablement prospérer dans la mesure où les appelantes réclament que le préjudice soit fixé intégralement selon le principe de la redevance indemnitaire alors que TIME SPORT s'y oppose en considérant qu'il s'agirait là d'une indemnisation selon le principe de la redevance forfaitaire énoncée à l'alinéa 2 de l'article L.615-7 précité et qui suppose pour être mise en oeuvre que la victime réclame expressément des dommages-intérêts sous forme de forfait. 

En réalité, la cour constatera que TIME SPORT sollicite, quelle que soit la période considérée, une indemnisation 'in concreto' dont les appelantes contestent le montant et pour ce qui concerne le préjudice moral, le principe même. 











La masse contrefaisante :



La période de contrefaçon prend normalement fin à la date de la signification du jugement soit le 4 avril 2009 . Ce jugement ainsi qu'il a été dit plus haut a été confirmé par arrêt de la cour de céans en date du 6 décembre 2010 . Dans cet arrêt, la cour n'étend pas sa condamnation aux ventes accomplies jusqu'à la date de son arrêt mais s'en tient à la période visée par le jugement. Les manquements ultérieurs relèvent en effet, le cas échéant, de la liquidation de l'astreinte.

L'expert a retenu sur la base de 187876 casques contrefaits et qui n'intéressent que les sociétés GO SPORT, un chiffre de 149467 casques contrefaits, cela en tenant compte de la modification apportée à 38409 casques par le fournisseur chinois. Les éléments produits par les appelantes qui veulent minorer ce chiffre n'emportent pas la conviction de la cour s'agissant de documents comptables internes, propres aux sociétés appelantes. Ainsi il conviendra de retenir comme l'a dit à bon droit le tribunal le chiffre susvisé.





L'indemnisation du préjudice pour la période antérieure au 31 octobre 2007 :



Il ressort de la lecture combinée des écritures des parties et des pièces produites que le brevet européen objet du litige n'est plus exploité par TIME SPORT depuis 2001. 



C'est donc à bon droit par des motifs que la cour fait siens que les premiers juges ont considéré que la perte de chance alléguée qu'ils ont justement requalifiée en manque à gagner n'était pas démontrée. Ils se sont appuyés, sans les dénaturer, sur les pièces du dossier qui faisait apparaître notamment que le brevet n'est plus exploité depuis 2001, que TIME SPORT n'était pas en mesure de produire et commercialiser les casques et qu'à cet égard le projet de création d'une unité de production avait bien été étudié mais jamais mis en 'uvre.

Ainsi, dans un pareil cas, faute de tout autre élément certain , la réparation intégrale sans perte ni profit devra prendre la forme d'une redevance indemnitaire. Il va de soi que les contrefacteurs ne peuvent être assimilés au licencié contractuel de sorte qu'il y a prise à appliquer un taux de redevance majoré. L'assiette de cette redevance est le chiffre d'affaires réalisé sur la contrefaçon par le contrefacteur. En ce qui concerne le taux majoré il doit tenir compte du domaine technique dans lequel il trouve à s'appliquer et du commerce en cause. 

TIME SPORT réclame un taux de 20 % et les appelantes proposent 8%. Au cas particulier il s'agit d'une technologie effectivement innovante relative à un objet de consommation courante dans le domaine du sport en sorte que la cour retiendra le taux de 8 % et l'appliquera au chiffre d'affaires H.T. calculé par l'expert et qui s'élève pour toute la période de contrefaçon à :

11.860,48 euros HT pour la société GO SPORT INTERNATIONAL devenue GROUPE GO SPORT soit une moyenne de 260,27 euros par mois et ,

1.910.604,28 euros HT pour la société GO SPORT France soit une moyenne de 41991,31 euros.

Ainsi, prorata temporis pour la période qui va du 3 juin 2005 (et non pas le 13 juin ) au 31 octobre 2007 soit 29 mois , le chiffre d'affaires hors taxes réalisé est de :



- 1.225.307,42 € soit 7559,43 € par GO SPORT INTERNATIONAL et 1.217.747,99 € par GO SPORT France.





Selon le taux de 8 % du chiffre d'affaires hors taxes, le préjudice de TIME SPORT INTERNATIONAL est par conséquent de 98.024,60 euros ; les sociétés appelantes seront donc tenues in solidum de payer cette somme. 



L'indemnisation du préjudice pour la période postérieure au 31 octobre 2007 :



Comme indiqué plus haut, ce sont les dispositions de l'article L.615-7 du code de la propriété intellectuelle qui s'appliquent dans leur rédaction issue de la loi interprétative 

du 11 mars 2014.

La cour a rappelé que TIME SPORT avait fait choix de réclamer l'indemnisation de son préjudice sur le fondement des premiers alinéas de cet article lesquels énoncent : «Pour fixer les dommages et intérêts, la juridiction prend en considération distinctement :



1° Les conséquences économiques négatives de la contrefaçon, dont le manque à gagner et la perte subis par la partie lésée ;



2° Le préjudice moral causé à cette dernière ;



3° Et les bénéfices réalisés par le contrefacteur, y compris les économies d'investissements intellectuels, matériels et promotionnels que celui-ci a retirées de la contrefaçon. »



Le préjudice moral sera examiné ci-après. 



En ce qui concerne le préjudice matériel, le premier juge a considéré d'abord que TIME SPORT ne faisait pas la démonstration des 'conséquences économiques négatives de la contrefaçon dont le manque à gagner et la perte subie' . 

En effet, c'est à bon droit par des motifs que la cour fait siens que les premiers juges après avoir rappelé que cette société avait cessé toute exploitation de ce brevet depuis 2001, ont relevé qu'elle ne disposait pas véritablement de la capacité industrielle et commerciale de fabriquer et de commercialiser elle-même des casques pourvus du dispositif breveté et ne pouvait donc justifier d'aucune chance réelle et sérieuse d'exploiter ou faire exploiter son brevet. 



Le tribunal a donc estimé que le préjudice devait être établi selon les bénéfices réalisés par les contrefacteurs. 



Ce faisant, il a dit que ces bénéfices devaient être pondérés c'est à dire qu'il fallait tenir compte des coûts variables générés par la vente des casques et du fait que la société TIME SPORT n'avait pas repris la fabrication et la commercialisation des casques à raison de la contrefaçon de grande ampleur dont elle a été victime de la part d'autres sociétés que les sociétés appelantes.



Pour apprécier cette modalité d'indemnisation du préjudice qui est nouvelle en ce qu'elle permet une extension de la notion de dommages-intérêts au-delà du préjudice le juge du fond doit le faire ainsi que le rappelle la Cour de Cassation 'à la lumière' de la directive 2004/48/CE (cass.com. 6 décembre 2016 n°15-16.304) et sans qu'il y ait prise à soumettre à la Cour de justice de l'Union européenne, par la voie d'une question préjudicielle, la question de la conformité de la loi de transposition de 2007 à la directive de 2004(Cass. crim., 10 déc. 2013, n° 13-81.572). 



La discussion porte donc sur le point de savoir s'il convient comme le soutient TIME SPORT de fixer ce préjudice en considération des bénéfices réalisés par les usurpateurs sans aucune pondération dans la mesure où il ne s'agirait pas de dommages et intérêts punitifs mais de dommages et intérêts restitutifs ou si, comme l'affirment les sociétés appelantes la loi ne permet pas d'octroyer à la victime tous les bénéfices des contrefacteurs. 



A cet égard , la Directive n° 2004/48/CE du 29 avril 2004 du Parlement européen et du Conseil de l'UE relative au respect des droits de propriété intellectuelle énonce dans son article 3 '.- Obligation générale.- 1. Les États membres prévoient les mesures, procédures et réparations nécessaires pour assurer le respect des droits de propriété intellectuelle visés par la présente directive. Ces mesures, procédures et réparations doivent être loyales et équitables, ne doivent pas être inutilement complexes ou coûteuses et ne doivent pas comporter de délais déraisonnables ni entraîner de retards injustifiés.



2. Les mesures, procédures et réparations doivent également être effectives, proportionnées et dissuasives et être appliquées de manière à éviter la création d'obstacles au commerce légitime et à offrir des sauvegardes contre leur usage abusif.'



Il s'infère de cette disposition que la directive insiste sur le caractère proportionnel des sanctions et met en garde contre l'abus de droit qui consisterait notamment pour la victime aux faibles capacités de production à bénéficier d'un effet d'aubaine lorsque le contrefacteur dispose de son côté précisément de grosses capacités de production.



En conséquence, c'est à bon droit que le tribunal pour fixer ce préjudice a retenu le principe d'une pondération. La cour dira sur ce point qu'il convient de prendre en considération le fait que TIME SPORT au moment des actes litigieux avait d'ores et déjà cessé d'exploiter son brevet et que cette société ne disposait pas des moyens financiers et industriels pour reprendre l'activité de production de casques.



L'expert, ainsi que le reprend le tribunal qui fait sienne son étude et qui n'appelle aucune critique décisive , a fixé les bénéfices réalisés par les deux sociétés pour toute la période de contrefaçon à la somme de 1362121,40 euros cela grâce à la vente de produits contrefaisants soit du 3 juin 2005 (et non 13 juin) au 4 avril 2009 ce qui correspond à 46 mois. Les sociétés appelantes ont donc réalisé un bénéfice mensuel moyen de (1362121,40 euros/46) 29611,33 euros .



 Rapporté aux 17 mois courant du 31 octobre 2007 au 4 avril 2009 il ressort un bénéfice de 503392,61 euros. Compte tenu des observations ci-dessus , TIME SPORT ne peut obtenir la totalité de cette somme mais , en considération des éléments repris plus haut, seulement 25 % soit la somme de 125848,15 euros .



Le jugement sera par suite infirmé sur l'appréciation du préjudice matériel.



Sur le préjudice moral :



Le préjudice moral d'une société est par définition extra-patrimonial et à cet égard l'article L615-7 du code de la propriété intellectuelle invite le juge à l'apprécier distinctement des autres préjudices. Le fardeau de la preuve repose sur TIME SPORT qui allègue d'une atteinte massive au monopole dont elle était titulaire et d'une atteinte à son image dans la mesure où elle bénéficiait d'une réputation certaine sur les produits techniques hauts de gamme et qu'elle a été contrainte de se retirer du marché face à la concurrence. L'atteinte à l'image est réelle en ce qu'elle découle nécessairement de l'usurpation de son brevet et par voie de conséquence de la banalisation du dispositif d'attache de casque .

La somme de 50000 euros allouée en réparation par le tribunal apparaît à la cour satisfactoire dans la mesure où il ne peut être question d'indemniser le préjudice imputable à tous les contrefacteurs qui ont usurpé le brevet mais seulement celui imputable aux sociétés appelantes. En conséquence le jugement sera confirmé sur ce point.

En revanche c'est à bon droit que le tribunal a dit réunies les conditions de l'anatocisme. La cour précisera seulement que la demande y afférente est en date du 20 avril 2016 .



Sur la liquidation de l'astreinte :



L'article L131-3 du code des procédures civiles d'exécution dispose :' l'astreinte ,même définitive , est liquidée par le juge de l'exécution , sauf si le juge qui l'a ordonné reste saisi de l'affaire ou s'en est expressément réservé le pouvoir.' 



Au cas particulier, le juge dans sa décision du 17 mars 2009 ne s'est pas réservé la liquidation mais demeurait saisi de l'affaire dans la mesure où il n'avait pas vidé sa saisine sur le préjudice .



Ainsi, le tribunal qui devait statuer en lecture du rapport d'expertise avait compétence pour liquider l'astreinte . 



Pour rejeter la demande de liquidation formulée par TIME SPORT, les premiers juges ont considéré à l'examen de l'ordonnance du premier président saisi par les sociétés condamnées en arrêt d'exécution provisoire que TIME SPORT avait renoncé à l'interdiction de commercialisation des produits contrefaits décidé par le jugement du 29 mai 2009 en sorte que l'astreinte prévue par ce jugement était devenue sans objet.



En réalité, le jugement susvisé qui prononce une astreinte était assorti de l'exécution provisoire ; il ressort des écritures des parties que ce jugement a bien été signifié le 4 avril 2009 ce qui permet en principe à l'astreinte de commencer à courir (cf cass. Soc. 9 février 1999), le jugement n'ayant pas fixé le point de départ de cette astreinte (cf cass civ. 2ème 23 juin 2005 bull. Civ.2005, II, n°171). Par ailleurs , la liquidation de l'astreinte peut toujours être sollicitée avant même que l'obligation principale ne soit examinée par la cour.



L'exécution d'une décision de justice exécutoire à titre provisoire n'a lieu qu'aux risques de celui qui la poursuit à charge, si le titre est ultérieurement modifié, d'en réparer les conséquences dommageables (cass.ass.plen. 24 février 2006 numéro 05 ' 12 679).





Ce sont les sociétés GO SPORT condamnées, qui ont saisi en arrêt d'exécution provisoire le premier président lequel a constaté que TIME SPORT renonçait à exécuter la décision en ce qui concernait la destruction des produits contrefaits, l'interdiction de la commercialisation et la publication de l'encart énoncé par la juridiction. Dans cette même ordonnance le premier président a constaté l'accord des parties pour que la provision de 300'000 € soit consignée et a rejeté la demande arrêt d'exécution provisoire pour le surplus. C'est ainsi que le premier président n'a pas subordonné l'exécution provisoire à la constitution d'une garantie.



En aucune façon, le premier président qui n'en avait pas la compétence, n'a modifié la disposition du jugement frappé d'appel sur le principe d'une interdiction de commercialisation sous astreinte.



Ainsi, il revient à la cour de céans de rechercher si effectivement les sociétés appelantes ont violé l'interdiction à elles faite par les premiers juges et qui est ainsi libellée : «interdit sous astreinte de 500 € par infraction constatée, la vente de tout casque équipé du dispositif contrefaisant. » 



Le juge a ainsi prononcé une interdiction de vente sans préciser les modalités de constatation des manquements à cette interdiction. Il appartient à celui qui demande la liquidation de l'astreinte de prouver que l'interdiction de faire mise à la charge de son adversaire n'a pas été exécutée par celui-ci ; cette preuve peut se faire par tous moyens.

 

TIME SPORT doit donc prouver qu'à compter de la signification du jugement les sociétés adverses ont vendu des casques contrefaisants. Compte tenu des termes stricts du jugement, ci-dessus rappelés, il n'est pas possible de considérer d'une part que des casques stockés sont des casques vendus et d'autre part que la seule variation du stock signifie en elle-même que des casques contrefaisants ont été vendus. Par ailleurs, il ne saurait y avoir confusion entre la masse contrefaisante et les manquements à l'interdiction de commercialiser les casques contrefaisants qui relèvent du non-respect de la décision.

 

Il n'est pas davantage possible comme le réclame TIME SPORT de se livrer à des calculs projectifs à partir des ventes déjà réalisées ; c'est à TIME SPORT d'établir la violation de l'interdiction.



A cet effet , cette société verse aux débats un procès-verbal de constat en date du 2 juillet 2009 et des tickets d'achat des mois de juin et septembre 2011.



En ce qui concerne les tickets d'achat des mois de juin et septembre 2011 qui ne sont pas à rejeter d'emblée puisqu'ainsi qu'il a été dit plus haut le juge n'a pas fixé de modalités de constatation de l'infraction, la cour dira seulement que ces tickets ne mettent pas la cour en mesure de s'assurer que les casques qui y sont mentionnés sont effectivement pourvus du dispositif de fixation jugé contrefaisant. Faute de l'appui technique d'un expert qui détaillerait précisément ces casques il n'est pas possible d'affirmer qu'il s'agit de casques contrefaisants vendus en violation de l'interdiction.



En ce qui concerne le procès-verbal de constat du 2 juillet 2009, la cour rappellera d'abord pour répondre à l'objection des sociétés appelantes que ce procès-verbal de constat n'est pas à écarter du simple motif qu'il se rapporterait à des faits antérieurs à la signification de l'arrêt de la cour du 6 décembre 2010 ; en effet, le jugement est exécutoire en sorte que la liquidation de l'astreinte pouvait toujours être sollicitée avant que l'obligation principale soit examinée par la cour.



Dans ce constat qui est en date du 2 juillet 2009, l'huissier expose qu'il était accompagné spécialement d'un expert en brevets lequel est entré le 2 juillet 2009 dans le magasin Go Sport de [Localité 1] et a acheté trois casques portant le nom « impression wmen'. 



La description précise de ces casques permet de constater qu'en effet ils sont dotés du dispositif d'attache occipitale contrefaisant et que le nom du casque était bien visé dans l'assignation qui évoque le modèle IMPRESSION, repris dans le jugement et l'arrêt de la cour de 2010, le terme MEN renvoyant à des casques destinés aux hommes et le terme WMEN à des casques destinés aux femmes. 



Il ressort de ces éléments de preuve que 3 contraventions à l'interdiction de vente sont établies ; la cour liquidera donc que l'astreinte à la somme de (500 × 3 ) 1500 euros cela en considération des principes posés par les articles L. 131-1 et suivants du code des procédures civiles d'exécution, qui invitent le juge à tenir compte du comportement de celui à qui l'injonction a été adressée et des difficultés qu'il a rencontrées pour l'exécuter.

Au cas particulier, les sociétés appelantes disposaient des moyens techniques pour enjoindre instantanément à leurs magasins de ne pas commercialiser les casques litigieux.



En conséquence le jugement sera réformé sur ce point.



Sur les demandes de JCR :



JCR ne caractérise pas l'attitude malicieuse constitutive d'un abus de droit qu'auraient commis les appelantes en l'attrayant en cause d'appel. Les demandes de dommages-intérêts et d'amende civile dès lors que l'appel est partiellement accueilli, seront en conséquence rejetées.



Sur les autres demandes :



La cour confirmera le jugement sur les indemnités procédurales et la charge des dépens. En appel, l'équité commande l'application de l'article 700 du code de procédure civile au profit de la société JCR et de la société TIME SPORT INTERNATIONAL et à la charge in solidum de GROUPE GO SPORT et GO SPORT FRANCE qui sont déboutées de leur demande aux mêmes fins. Les dépens seront supportés in solidum par les sociétés GO SPORT FRANCE et GROUPE GO SPORT 



PAR CES MOTIFS 





Confirme le jugement en toutes ses dispositions sauf en ce qui concerne l'évaluation du préjudice matériel et la liquidation de l'astreinte,



infirme sur ces points et statuant à nouveau,



condamne in solidum les sociétés GO SPORT FRANCE et GROUPE GO SPORT à payer à titre de dommages-intérêts à la société TIME SPORT INTERNATIONAL la somme de 98.024,60 euros pour la période du 3 juin 2005 au 30 octobre 2007 inclus et celle de 125848,15 euros pour la période du 31 octobre 2007 au 4 avril 2009 outre les intérêts au taux légal du jour du jugement. 



Condamne in solidum les sociétés GO SPORT FRANCE et GROUPE GO SPORT à payer à la société TIME SPORT INTERNATIONAL la somme de 1500 euros au titre de la liquidation de l'astreinte 



Y ajoutant,



- dit que la demande relative à la capitalisation des intérêts et qui sert de point de départ est en date du 20 avril 2016



- déboute la société JCR de ses demandes de dommages-intérêts et d'amende civile



- déboute les sociétés GO SPORT FRANCE et GROUPE GO SPORT de leurs demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile 





- condamne in solidum les sociétés GO SPORT FRANCE et GROUPE GO SPORT à payer à la société JCR la somme de 10000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile 



- condamne in solidum GO SPORT FRANCE et GROUPE GO SPORT à payer à la société TIME SPORT INTERNATIONAL la somme de 20000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile 



-condamne in solidum les sociétés GO SPORT FRANCE et GROUPE GO SPORT aux dépens d'appel dont distraction au profit des avocats qui en ont fait la demande .



Le présent arrêt a été signé par Michèle ESARTE, Président, et par Madame Irène CHAUVIRE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



Le Greffier,Le Président,