Cour d'Appel · 2e Chambre — 23 mai 2017

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

2e Chambre



ARRÊT AU FOND 

DU 23 MAI 2017



N° 2017/ 246













Rôle N° 14/02769







SCP [A] [W] représentée par Me [A]

SCP [L] ET [F] représentée par Me [M][L]

Société Anonyme AVENIR TELECOM





C/



SOCIETE UPS SCS FRANCE SAS





















Grosse délivrée 

le :

à :





Me JOURDAN



Me SIMON THIBAUD











Décision déférée à la Cour :



Jugement du Tribunal de Commerce de MARSEILLE en date du 06 Février 2014 enregistré au répertoire général sous le n° 2012F03299.





APPELANTES





Société Anonyme AVENIR TELECOM 

immatriculée au RCS de MARSEILLE sous le numéro B 351980925, 

demeurant [Adresse 1]



SCP [A] [W] représentée par Me [A], es qualités d'administrateur au redressement judiciaire de la Société AVENIR TELECOM (désigné par TC Marseille du 04.01.2016)

INTERVENANT VOLONTAIRE 

demeurant [Adresse 2]



SCP [L] ET [F] représentée par Me [M][L], es-qualités de mandataire au redressement judiciaire de la Sté AVENIR TELECOM

(désigné par TC Marseille du 04.01.2016)

INTERVENANT VOLONTAIRE 

demeurant [Adresse 3]



toutes trois représentées par Me Jean-françois JOURDAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, 

assistées et plaidant par Me Corinne MIMRAN, avocat au barreau de PARIS









INTIMEE





SOCIETE UPS SCS FRANCE SAS Venant aux droits de la Sté UPS LOGISTICS GROUP dont le nom commercial est UPS SUPPLY CHAIN SOLUTIONS, 

inscrite au RCS de Nanterre sous le n° B 562 055 079, 

demeurant [Adresse 4]



représentée par Me Roselyne SIMON-THIBAUD de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, assistée et plaidant par Me Nicolas MORELLI, avocat au barreau de PARIS substitué par Me Céline NEZET, avocat au barreau de PARIS









*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 27 Mars 2017 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, monsieur FOHLEN, conseiller a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 





Madame Christine AUBRY-CAMOIN, Président

Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller

Monsieur Jean-Pierre PRIEUR, Conseiller







qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Madame Viviane BALLESTER.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 Mai 2017









ARRÊT



contradictoirement,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 23 Mai 2017,



Signé par Madame Christine AUBRY-CAMOIN, Président et Madame Viviane BALLESTER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.











***

















































F A I T S - P R O C E D U R E - D E M A N D E S :







La S.A. AVENIR TELECOM est locataire à [Localité 1] de locaux. Le 31 mars 1999 elle a signé avec la S.A. SOFECOME [devenue la société UPS LOGISTICS GROUP] un définissant 'les conditions juridiques, techniques et financières' dans lesquelles la première 'entend (...) confier [à la seconde, dans ces locaux] l'exécution de la prestation de gestion de la plate-forme de distribution des produits commercialisés par [elle] ou ses filiales'. Un avenant d'une durée de 3 ans a été signé par ces 2 sociétés le 3 novembre 2000 bien que non daté. 





Entre le 31 octobre 2000 et le 31 août 2001 la société UPS a émis contre la société AVENIR TELECOM un certain nombre de factures, et du 18 mai au 21 décembre de cette dernière année la seconde a envoyé 11 lettres de mécontentement à la première. 



Le 19 août 2001 un vol de marchandises (téléphones portables et micro-ordinateurs) a été commis au préjudice de la société AVENIR TELECOM par 5 personnes dont 2 salariées de la société UPS. Par courrier du 29 suivant la première société notifié à la seconde la résiliation de leur contrat au 1er octobre suivant, en raison d'une part de la non-signature de cet avenant, et d'autre part de divers motifs de mécontentement quant aux prestations réalisées (dont ce vol). Dès le lendemain demande cette résiliation l'activité de la société UPS a été reprise par la société ASF AZUR.





Le 28 septembre 2001 la société AVENIR TELECOM a fait assigner la société UPS devant le Président du Tribunal de Commerce, qui par ordonnance de référé du 2 octobre suivant a notamment :

* pris acte de la remise à la barre par la première société d'un chèque de 4 700 000 francs 00 [en paiement des investissements réalisés pour son compte par la seconde];

* condamné la société AVENIR TELECOM à consigner sur un compte séquestre la somme de 928 908 francs 48;

* condamné la société UPS à procéder à la cession des investissements sous astreinte;

* désigné en qualité d'expert Monsieur [H] [M].

Cette ordonnance a été infirmée par un arrêt du 18 juin 2002 pour la condamnation de la société UPS à procéder à la cession des investissements, et confirmée pour le surplus.





Dans une lettre du 9 novembre 2001 la société UPS a mis en demeure la société AVENIR TELECOM de lui régler la somme T.T.C. de 6 154 832 francs 92. La demande en paiement de cette somme précitée a été rejetée par une ordonnance de référé rendue le 14 décembre 2001 en l'état des difficultés sérieuses et de l'expertise en cours, et cette décision a été confirmée par un arrêt du 18 juin 2002. 







Le 16 octobre 2002 la société UPS LOGISTICS GROUP a fait assigner en paiement devant le Tribunal de Commerce de MARSEILLE la société AVENIR TELECOM, laquelle a demandé par conclusions le prononcé du sursis à statuer dans l'attente de l'achèvement des opérations expertales. Après audience du 12 février 2004 un jugement du 25 mars 2004 a notamment : 

* condamné la seconde société à payer, en deniers ou quittances, les sommes de :

- 1 027 372 € 87 au titre des investissements, avec intérêts au taux légal à compter du 9 novembre [en réalité 2001] date de la mise en demeure, jusqu'au 29 janvier 2002 pour la somme de 140 436 € 03, et jusqu'au règlement pour la somme de 170 426 € 46 ;

- 1 500 € 00 au titre des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;

* sursis à statuer concernant le litige relatif aux prestations et au préjudice dans l'attente de l'achèvement des opérations expertales;

* réservé les dépens;

* ordonné l'exécution provisoire excepté en ce qui concerne les condamnations prononcées au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile et au titre des dépens. 



Ce jugement a été confirmé en toutes ses dispositions par un arrêt du 9 mars 2006, sauf sur les intérêts dûs sur cette somme de 1 027 372 € 87, la Cour ayant décidé que ceux-ci courent à compter du 9 novembre 2001 et jusqu'au 29 janvier 2002 sur la somme de 310 862 € 49, et à compter du 29 janvier 2002 et jusqu'au règlement pour la somme de 28 815 € 27. 





Un arrêt correctionnel de la Cour d'Appel de PARIS du 23 février 2005 a condamné in solidum les 5 auteurs du vol à payer à la société AVENIR TELECOM le prix des marchandises volées soit la somme de 1 291 360 € 09. 





Le 8 août 2003 la société AVENIR TELECOM a fait assigner la société UPS et les assureurs de cette dernière devant le Tribunal de Commerce de MARSEILLE, qui par jugement du 22 octobre 2007 a notamment :

* retenu la pleine et entière responsabilité de la seconde société en sa qualité de commettant dans la survenance du vol du 19 août 2001;

* sur le quantum de la demande de la S.A. AVENIR TELECOM a sursis à statuer dans l'attente de l'achèvement des opérations d'expertise. 



Ce jugement a été confirme par un arrêt du 27 mai 2010 qui de plus a notamment condamné à titre provisionnel la société UPS à porter et payer la somme de 1 040 000 € 00, avec intérêts au taux légal à compter du 22 octobre 2007.





Monsieur [M] a déposé le 25 juin 2012 son rapport d'expertise dans lequel :

* il chiffre :

- le vol de marchandises à 1 291 360 € 09,

- le montant des investissements de la société UPS à 1 027 372 € 87 T.T.C.;

- les factures impayées pour les prestations réalisées par la même à 1 190 687 € 48 T.T.C.;

- les écarts d'inventaire à 1 296 061 € 68 H.T.;

* il rejette les réclamations de la société AVENIR TELECOM pour :

- son préjudice au titre de la mauvaise exécution de ses obligations par la société UPS soit 664 793 € 00 T.T.C. du 31 mars 1999 au 2 novembre 2000 faute de stipulation contractuelle et de justification d'un préjudice, et du 3 novembre 2000 au 3 octobre 2001 sur le fondement de l'article 8.2 du cahier des charges faute à l'époque de réclamation de la société AVENIR TELECOM qui ne justifie pas un préjudice subi par ses clients;

- le non respect du critère qualité soit 36 142 € 00 T.T.C., car il ne figure pas sur les documents contractuels et notamment dans l'article 8.3 du cahier des charges; 

- le préjudice commercial soit 100 000 € 00, faute d'élément justificatif.









Le 5 octobre 2012 la société AVENIR TELECOM a fait assigner la S.A.S. UPS SCS FRANCE, venant aux droits de la société UPS LOGISTICS GROUP, en paiement devant le Tribunal de Commerce de MARSEILLE, qui par un jugement du 6 février 2014 a :

* condamné la société UPS à payer à la société AVENIR TELECOM la somme de 

251 360 € 09 [pour le vol engageant la responsabilité de la première : 1 291 360 € 09 moins les 1 040 000 € 00 de l'arrêt du 27 mai 2010] avec intérêts au taux légal à compter du 22 octobre 2007;

* déclaré irrecevables comme prescrites depuis le 18 juin 2012 les demandes formulées par la société AVENIR TELECOM dans le cadre de son assignation au titre des préjudices découlant d'une mauvaise exécution du contrat du 31 mars 1999 et de son avenant [la prescription de 10 ans a été interrompue le 2 octobre 2001 date de l'ordonnance de référé désignant l'expert, et a recommencé à courir le 18 juin 2002 date de l'arrêt confirmant cette désignation; cette prescription était donc intervenue lors de l'assignation du 5 octobre 2012];

* condamné la société AVENIR TELECOM à payer à la société UPS la somme de 

1 190 687 € 48 au titre des factures de prestations impayées;

* ordonné la compensation judiciaire entre [ces 2 sommes]; 

* condamné la société AVENIR TELECOM à payer à la société UPS la somme de 

2 555 443 € 68 au titre des pénalités de retard sur les factures impayées, au taux de 1,5 % par mois à compter du 9 novembre 2001 et arrêtée au 9 octobre 2013, ainsi que les intérêts au taux de 1,5 % par mois sur la somme de 1 190 687 € 48 du 10 octobre 2013 jusqu'au prononcé du présent jugement [par application de l'article L. 441-6 du Code de Commerce et des factures précisant ce taux qui n'est pas une clause pénale]; 

* condamné la société AVENIR TELECOM à payer à la société UPS la somme de 

10 000 € 00 au titre des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile;

* condamné la société AVENIR TELECOM aux dépens en ceux compris les frais d'expertise;

* ordonné pour le tout l'exécution provisoire;

* rejeté pour le surplus toutes autres demandes contraires. 



A la suite d'un accord la société AVENIR TELECOM a versé à la société UPS, en exécution de cette décision, la somme de 800 000 € 00.









La S.A. AVENIR TELECOM a régulièrement interjeté appel le 11-12 février 2014, et a été placée en redressement judiciaire le 4 janvier 2016; par dernières conclusions du 24 juin 2016 la S.C.P. [A] [W] représentée par Maître [A] pris es qualité d'administrateur judiciaire de la S.A. AVENIR TELECOM, la S.C.P. [L] et [F] représentée par Maître [M] [L] pris es qualité de mandataire judiciaire de la S.A. AVENIR TELECOM, tous deux intervenants volontaires, et la S.A. AVENIR TELECOM elle-même soutiennent notamment que :

- la somme de 1 291 306 € 09 pour le vol du 19 août 2001 n'est pas discutée par la société UPS, ni celle de 251 306 € 09 retenue par le jugement;

- les dispositions transitoires de l'article 26 de la loi du 17 juin 2008 réformant la prescription ne traitent pas des causes de suspension ou d'interruption de celle-ci; la prescription a été suspendue par la mesure d'expertise décidée le 2 octobre 2001 et confirmée le 18 juin 2002; cette suspension a duré jusqu'au dépôt du rapport d'expertise le 25 juin 2012, et existait le 19 juin 2008 date d'entrée en vigueur de cette loi, cette date ayant à nouveau suspendu le délai de prescription; 

- si la prescription n'a pas été suspendue jusqu'au dépôt du rapport d'expertise, un délai de 10 ans a recommencé à courir à compter du 12 février 2004 date de l'audience de plaidoirie ayant abouti au jugement du 25 mars 2004, en raison de la demande de sursis à statuer formulée par la société AVENIR TELECOM en réponse à son assignation le 5 octobre 2002 par la société UPS; la première société était alors dans l'impossibilité de quantifier son préjudice faute de rapport d'expertise; cette demande de sursis à statuer est une demande en justice interruptive de prescription, et non une simple mesure d'attente; le principe du droit revendiqué compte plus que son quantum; 

- la société AVENIR TELECOM est fondée à invoquer l'exception d'inexécution par la société UPS de ses obligations, qui est imprescriptible; 

- la société UPS est responsable :

. au titre des écarts d'inventaires sans clause limitative, tels que constatés et chiffrés, sans taux de dépréciation des stocks, par l'expert judiciaire; les intérêts au taux légal doivent courir à compter du 3 octobre 2001 date à laquelle le préjudice a été effectivement constaté; 

. au titre du non-respect des délais contractuels pour un pourcentage moyen de 49,20 % d'expéditions réalisées par la société UPS hors ces délais; la société AVENIR TELECOM n'a pas renoncé à son droit à indemnisation, émettant des contestations courant 2001; la clause de l'avenant du 3 novembre 2000 stipule que n'est à verser que 50 % du prix, ce qui permet à la société AVENIR TELECOM de réclamer ce pourcentage à titre de dommages et intérêts; 

. au titre du non-respect de l'objectif , le taux moyen de non-qualité ayant été de 16, 34 pour mille au lieu des 3 pour mille du contrat; 

. au titre du préjudice commercial subi par la société AVENIR TELECOM, c'est-à-dire une perte de marge et un préjudice d'image; 

- la société AVENIR TELECOM soulève l'exception d'inexécution par la société UPS, pour compenser judiciairement les créances et dettes réciproques; 

- depuis la naissance du litige en 2001, et notamment dans son assignation du 16 octobre 2002, la société UPS n'a jamais demandé de pénalités de retard, mais seulement les intérêts de retard; cette demande est donc prescrite; subsidiairement ces pénalités prétendument contractuelles, au taux de 1,5 % par mois, n'ont pas été acceptées par la société AVENIR TELECOM faute d'écrit de celle-ci; les mentions figurant sur des factures mêmes acceptées et réglées ne sont pas intégrées au contrat; ces pénalités constituent une clause pénale, mais dépassent largement le taux supplétif de l'article L. 441.6 du Code de Commerce ce qui permet de réduire leur montant; le préjudice invoqué par la société UPS pour le retard de paiement de ses factures est à réduire, car celle-ci n'a pas correctement exécuté ses obligations et a largement contribué à l'allongement des opérations d'expertise; les pénalités devront être réduites au taux en vigueur à l'époque des factures, soit le taux de la B.C.E. majoré de 7 points; 

- les 800 000 € 00 déjà versés par la société AVENIR TELECOM devront s'imputer sur toute condamnation à l'encontre de celle-ci. 





Les appelantes demandent à la Cour de :

 

1. sur le vol, vu les articles 1382 et suivants du Code Civil, confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société UPS à payer à la société AVENIR TELECOM la somme de 

251 360 € 09 avec intérêts au taux légal à compter du 22 octobre 2007, à titre d'indemnisation pour le vol survenu dans la nuit du 18 au 19 août 2001;

 

2. sur le contrat de prestations, au visa des articles 2239 et 2241 (anciennement 2244) du Code Civil, l'article 26 de la loi du 17 juin 2008, et les articles 1134, 1147, 1152 et 1229 du Code Civil, réformant le jugement de :

* à titre principal :

- constater que l'action de la société AVENIR TELECOM introduite par assignation du 5 octobre 2012 n'est pas prescrite;

- en conséquence que la société AVENIR TELECOM est recevable à présenter des demandes de condamnation à l'encontre de la société UPS au titre de la mauvaise exécution du contrat de prestations;

- constater que la société UPS a engagé sa responsabilité contractuelle à l'égard de la société AVENIR TELECOM; 

- condamner la société UPS à payer à la société AVENIR TELECOM : 

. au titre des écarts d'inventaires : la somme de 1 279 841 € 00 outre intérêts au taux légal à compter du 3 octobre 2001;

. au titre du non-respect des délais contractuels la somme de 664 794 € 20 pour la période allant de janvier à octobre 2000, et la somme de 518 595 € 16 pour la période allant de novembre 2000 à septembre 2001, outre intérêts au taux légal à compter du 3 octobre 2001 pour ces deux sommes; 

. au titre du non-respect de l'objectif la somme de 36 142 € 00 outre intérêts au taux légal à compter du 3 octobre 2001; 

. au titre du préjudice commercial la somme de 100 000 € 00 outre intérêts au taux légal à compter de l'assignation introductive du 5 octobre 2012; 

ordonner la capitalisation des intérêts;

* subsidiairement, si par extraordinaire la Cour devait considérer l'action de la société AVENIR TELECOM prescrite, vu l'article 1184 du Code Civil : 

- dire et juger que la société AVENIR TELECOM est en tout état de cause fondée à invoquer à titre d'exception la mauvaise exécution du contrat de prestations dans le cadre de l'exception d'inexécution; 

- débouter la société UPS de sa demande en paiement, et ce à concurrence du préjudice subi par la société AVENIR TELECOM au titre de la mauvaise exécution des prestations qui s'établit à 2 599 372 € 36 en principal;

 

3. sur les pénalités de retard au taux de 1,5 % par mois réclamées par la société UPS : 

* à titre principal vu l'article L. 110-4 ancien du Code de Commerce :



- dire et juger que les demandes de la société UPS au titre des pénalités de retard sont 

prescrites; 

- en conséquence dire et juger que les demandes de la société UPS au titre des pénalités de retard sont irrecevables;

* subsidiairement, si la Cour devait estimer que les demandes ne sont pas prescrites, vu l'article 1108 du Code Civil : 

- constater que la société AVENIR TELECOM n'a jamais accepté la stipulation de pénalités de retard mentionnée sur les factures de la société UPS; 

- en conséquence débouter la société UPS de l'intégralité de ses demandes à ce titre;

* plus subsidiairement, vu l'article 1152 du Code Civil, et l'article L. 441-6 du Code de Commerce dans sa version en vigueur en 2001 :

- dire et juger que les intérêts de retard mentionnés sur les factures de la société UPS constituent une clause pénale que le juge a le pouvoir de modérer; 

- limiter le taux des pénalités de retard au taux BCE majoré de 7 points, soit une somme de 1 324 672 € 43 arrêtée à la date du 6 février 2014;

 

 4. sur la déduction de la somme de 800 000 € 00 : 

* dire et juger que la somme de 800 000 € 00 payée à la société UPS par la société AVENIR 

TELECOM en exécution du jugement de première instance viendra en déduction de toute condamnation prononcée à l'encontre de la société AVENIR TELECOM par la Cour; 

* dire et juger que tous les règlements effectués par la société AVENIR TELECOM doivent 

s'imputer prioritairement sur le capital;

 

5. sur la compensation judiciaire, vu les articles 1290 et suivants du Code Civil, ordonner la compensation judiciaire entre toutes condamnations prononcées à l'encontre de l'une et l'autre des parties;

 

6. sur les frais irrépétibles et les dépens, condamner la société UPS :

* à payer à la société AVENIR TELECOM la somme de 50 000 € 00 au titre des frais irrépétibles, sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile;

* aux entiers dépens en ce compris les frais de constat d'huissiers, et les frais d'expertise arrêtés à la somme de 34 497 € 52 [par une ordonnance du 3 juillet 2012].









Par dernières conclusions du 23 août 2016 la S.A.S. UPS SCS FRANCE venant aux droits de la S.A. UPS LOGISTICS GROUP, qui le 15 mars 2016 avait déclaré sa créance chirographaire contre la société AVENIR TELECOM au mandataire judiciaire de celle-ci, répond notamment que :

- elle n'entend pas solliciter l'infirmation du jugement l'ayant condamnée relativement au vol du 19 août 2001;

- sont prescrites les demandes de la S.A. AVENIR TELECOM tendant à voir constater la responsabilité contractuelle d'elle-même; le délai de cette prescription est de 10 ans; le nouvel article 2239 du Code Civil (prescription suspendue entre la décision de mesure d'instruction et l'exécution de cette dernière) est entré en vigueur le 19 juin 2008, soit postérieurement à l'ordonnance du 2 octobre 2001 ayant désigné Monsieur [M]; le délai de la S.A. AVENIR TELECOM pour agir a commencé le 18 juin 2002 jour de l'arrêt confirmant cette désignation, et a expiré le 18 juin 2012 soit avant l'assignation par cette société du 5 octobre 2012; 

- ne sont pas un événement interruptif de prescription la simple demande de sursis à statuer formée par la société AVENIR TELECOM devant le Tribunal de Commerce, ni l'invocation par la même de l'exception d'inexécution qui n'a pas existé dans le jugement du 25 mars 2004 confirmé par l'arrêt du 9 mars 2006; cette société a attendu l'assignation précitée pour demander la condamnation de la société UPS au titre d'une responsabilité contractuelle; cette demande de sursis à statuer n'est qu'une mesure d'attente; 

- elle conteste ses prétendus manquements contractuels hors écarts d'inventaires que sont le non-respect des délais contractuels, et le non-respect de l'objectif ; la société AVENIR TELECOM ne démontre pas son prétendu préjudice commercial; 

- à titre subsidiaire le préjudice de cette société au titre des écarts d'inventaires ne peut excéder 300 000 francs 00 soit 45 735 € 00, conformément à l'article 8 de l'avenant; la réparation de la perte d'une chose couvre non sa valeur d'achat, mais sa valeur de remplacement au jour où le dommage s'est produit; vu le coefficient de dépréciation des stocks de la société AVENIR TELECOM qui est en moyenne de 22,5 %, ces écarts sont à chiffrer à 1 279 841 € x 77,5 % c'est-à-dire 991 876 € 77; 

- à titre subsidiaire le point de départ des intérêts demandés par la société AVENIR TELECOM n'est pas le 3 octobre 2001 date de l'inventaire de sortie, mais le jour du jugement; 

- le montant en principal de ses factures soit 1 190 687 € a été reconnu par l'expert judiciaire et n'est pas contesté par la société AVENIR TELECOM; les intérêts de retard ont été correctement calculés par le Tribunal; ces factures indiquant un taux de 1,5 % par mois ont été formellement acceptées par cette société qui sur chacune d'elles y apposé son bon pour accord; ces pénalités ne constituent pas une clause pénale; le retard dans l'expertise n'est que le fait d'un changement constant et répété d'Avocat par la société AVENIR TELECOM.





L'intimée demande à la Cour, vu les articles L. 110-4 du Code de Commerce dans sa rédaction applicable en la cause, 2241 et 2242, 1289 et suivants, 1134 du Code Civil, L. 441-6 du Code de Commerce dans ses rédactions applicables en la cause, L. 622-7 et L. 622-17 du Code de Commerce, et 1254 du Code civil, de :



* à titre principal :

- confirmer en toutes ses dispositions le jugement;

- y ajoutant : fixer la créance de la société UPS au passif de la société AVENIR TELECOM à la somme de 408 193 € 81 au titre du paiement des pénalités contractuelles depuis le 6 février 2014 jusqu'au 3 janvier 2016, veille du jugement d'ouverture de la

procédure de redressement judiciaire de la société AVENIR TELECOM;



* à titre subsidiaire :

- dire et juger que la société AVENIR TELECOM est créancière de la société UPS au titre du vol intervenu le 19 août 2001 à hauteur de 251 360 € 09;

- dire et juger que la société AVENIR TELECOM est créancière de la société UPS au titre des écarts d'inventaires à hauteur de 45 735 € 00; 

- dire et juger que ces créances de la société AVENIR TELECOM portent intérêts à compter du 5 octobre 2012, date de 1'assignation introductive d'instance;

- dire et juger que la société UPS est créancière de la société AVENIR TELECOM au titre du montant en principal des factures impayées pour un montant de 1 190 687 € 48;

- dire et juger que la société UPS est créancière de la société AVENIR TELECOM au titre des intérêts de retard dus au titre des factures impayées pour un montant de 

3 033 073 € 02, arrêté au 3 janvier 2016, veille du jugement d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire de la société AVENIR TELECOM;

- dire et juger que les créances réciproques de la société UPS et de la société AVENIR TELECOM sont connexes;

- ordonner la compensation entre les créances réciproques des parties à proportion du montant le plus faible;

- fixer au passif de la société AVENIR TELECOM la créance de la société UPS à la somme de 3 926 665 € 41, à parfaire;

- rejeter l'ensemble des autres demandes de la société AVENIR TELECOM;



* à titre très subsidiaire :

- dire et juger que la société AVENIR TELECOM est créancière de la société UPS au titre du vol intervenu le 19 août 2001 à hauteur de 251 360 € 09;

- dire et juger que la société AVENIR TELECOM est créancière de la société UPS au titre des écarts d'inventaires à hauteur de 991 876 € 77;

- dire et juger que ces créances portent intérêts à compter du 5 octobre 2012, date de l'assignation introductive d'instance;

- dire et juger que la société UPS est créancière de la société AVENIR TELECOM au titre du principal des factures impayées pour un montant de l 190 687 € 48;

- dire et juger que la société UPS est créancière de la société AVENIR TELECOM au titre des intérêts de retard dus au titre des factures impayées pour un montant de 

3 033 073 € 02, arrêté au 3 janvier 2016, veille du jugement d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire de la société AVENIR TELECOM;

- dire et juger que les créances réciproques d'UPS SCS et d'Avenir Telecom

sont connexes;

- dire et juger que les créances réciproques de la société UPS et de la société AVENIR TELECOM sont connexes;

- ordonner la compensation entre les créances réciproques des parties à proportion du montant le plus faible;

- fixer au passif de la société AVENIR TELECOM la créance de la société UPS à la somme de 2 980 523 € 64, à parfaire;

- rejeter l'ensemble des autres demandes de la société AVENIR TELECOM;



* en toute hypothèse, condamner la société AVENIR TELECOM la somme de 75 000 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile.









L'ordonnance de clôture a été rendue le 27 février 2017.







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M O T I F S D E L ' A R R E T :







Sur l'indemnisation du vol du 19 août 2001 :



Pour ce dernier la responsabilité totale de la société UPS est acquise, et le chiffrage du préjudice à la somme globale de 1 291 360 € 09 par l'expert judiciaire Monsieur [M] est expressément accepté tant par cette société que par la victime la société AVENIR TELECOM; l'arrêt du 27 mai 2010 ayant condamné à titre provisionnel la première société à porter et payer la somme de 1 040 000 € 00 à la seconde, c'est à bon droit que le jugement a condamné la même à payer à la seconde la différence soit 251 360 € 09; il n'existe pas non plus de contestation quant aux intérêts au taux légal et au point de départ de ceux-ci (22 octobre 2007) tels que fixés par le jugement. 







Sur les factures et intérêts demandés par la société UPS :



Le montant des premières soit 1 190 687 € 48 a été établi par l'expert judiciaire sans être critiqué par la société AVENIR TELECOM débitrice, et a pareillement été retenu par le Tribunal, dont le jugement sur ce point est confirmé. 



Toutes ces factures émises en 2000 et 2001 par la société UPS contre la société AVENIR TELECOM précisent 'TOUT RETARD DE PAIEMENT DONNERA LIEU A FACTURATION D'AGIOS AU TAUX DE 1,5 % PAR MOIS DE RETARD'. Ce faisant elles respectent l'obligation de l'article L. 441-6 du Code de Commerce imposant à leur auteur d'informer leur destinataire, d'autant que toutes les propositions de facturation par la première société ont fait l'objet d'accords écrits et signés par la seconde qui n'a jamais remis en cause ce taux. Par ailleurs ces agios sont des intérêts de retard, et non des pénalités de retard forfaitaires seules constitutives de la clause pénale de l'article 1152 aujourd'hui 1231-5 du Code Civil, ce qui les rend insusceptibles de modération pour prétendu caractère manifestement excessif. 



Le texte précité du Code de Commerce, dans sa rédaction applicable lors de la mise en demeure de payer délivrée le 9 novembre 2001 par la société UPS c'est-à-dire résultant de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001, fixe un taux d'intérêt qui 'est égal au taux d'intérêt appliqué par la Banque Centrale Européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 7 points de pourcentage'; mais ledit taux est mentionné 'Sauf disposition contraire', alors que cette dernière a été expressément et clairement incluse dans les factures litigieuses de cette société. 



Le jugement est en conséquence confirmé pour avoir condamné la société AVENIR TELECOM aux intérêts contractuels au taux de 1,5 % l'an.







Sur les demandes reconventionnelles de la société AVENIR TELECOM :



Celle-ci réclame diverses sommes à la société UPS aux titres des écarts d'inventaires, du non-respect des délais contractuels, du non-respect de l'objectif , et du préjudice commercial, avec la précision que ces demandes ont été formalisées dans l'assignation du 5 octobre 2012, et sont soumises au délai de prescription de l'article L. 110-4 du Code de Commerce dans sa version en vigueur au jour des faits (2001) soit 10 ans, puisque la réforme du droit de la prescription résulte de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 applicable seulement à compter du 19. 



Les dispositions transitoires de l'article 26 de cette loi sont muettes quant au sort des causes d'interruption et de suspension de la prescription. Par suite le délai de 10 ans précité a continué à courir sans être atteint par l'entrée en vigueur de la loi, et n'a pas été spécifiquement suspendu par ce texte contrairement à ce que soutient la société AVENIR TELECOM. 



Le délai décennal ayant commencé à courir entre ces 2 sociétés a été interrompu, conformément à l'ancien article 2244 du Code Civil, par l'assignation en expertise délivrée le 28 septembre 2001 par la société AVENIR TELECOM contre la société UPS; ensuite a commencé à courir un nouveau délai de la même durée, dont toutefois le véritable point de départ a été suivant accord de ces parties retardé au 18 juin 2002, qui est le jour de l'arrêt confirmant l'ordonnance de référé du 2 octobre 2001 ayant désigné Monsieur [M] en qualité d'expert. La règle de l'actuel article 2239 du Code Civil résultant de la loi du 17 juin 2008, aux termes duquel la prescription suspendue par une décision judiciaire faisant droit à une mesure d'instruction telle qu'une expertise recommence à courir à compter du jour où cette mesure a été exécutée, n'existait pas antérieurement et ne peut donc être appliquée au litige. C'est donc à juste titre que le Tribunal a constaté que plus de 10 ans s'étaient écoulés entre ce 18 juin 2002, et le jour de l'assignation de la société UPS par la société AVENIR TELECOM soit le 5 octobre 2012. 



Seule une demande reconventionnelle formée par la société AVENIR TELECOM antérieurement à ladite assignation, et en application de l'article 64 du Code de Procédure Civile, était de nature à interrompre la prescription. Or la demande de sursis à statuer faite par cette société devant le Tribunal de Commerce, au plus tard lors de l'audience du 12 février 2004 ayant abouti au jugement du 25 mars suivant, ne constitue pas une demande reconventionnelle ainsi que l'a justement décidé le Tribunal ce qui lui ôte tout caractère interruptif.



Au surplus la société AVENIR TELECOM a, lors de la procédure ayant abouti au jugement du 25 mars 2004 ci-dessus, contesté la qualité des prestations fournies par la société UPS mais sans expressément invoquer l'exception d'inexécution, ce qui ne lui permet pas de se fonder sur cette dernière afin de pouvoir interrompre la prescription. 







Sur les frais irrépétibles et les dépens :



Tant la société AVENIR TELECOM que la société UPS sont condamnées pour leur litige, ce qui justifie qu'elles conservent la charge de tous leurs frais irrépétibles respectifs.



Pour le même motif les entiers dépens, qui incluent l'expertise judiciaire de Monsieur [M], sont partagés par moitié entre ces 2 sociétés. 







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D E C I S I O N





La Cour, statuant en dernier ressort et par arrêt contradictoire.





Infirme le jugement du 6 février 2014 uniquement pour avoir :

* condamné la S.A. AVENIR TELECOM à payer à la S.A.S. UPS SCS FRANCE la somme de 10 000 € 00 au titre des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile;

* condamné la S.A. AVENIR TELECOM aux dépens en ceux compris les frais d'expertise;



Confirme tout le reste du jugement, sauf à remplacer la condamnation de la S.A. AVENIR TELECOM par la fixation de la créance de la S.A.S. UPS SCS FRANCE. 



En outre déduit la somme de 800 000 € 00 déjà payée à la S.A.S. UPS SCS FRANCE de la condamnation de la S.A. AVENIR TELECOM.



Déboute la S.A. AVENIR TELECOM comme la S.A.S. UPS SCS FRANCE de leurs demandes au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel. 



Rejette toutes autres demandes.



Condamne la S.A. AVENIR TELECOM et la S.A.S. UPS SCS FRANCE à supporter chacune la moitié des entiers dépens de première instance et d'appel qui incluent l'expertise judiciaire de Monsieur [H] [M], avec application de l'article 699 du Code de Procédure Civile.











Le GREFFIER. Le PRÉSIDENT.