Cour d'Appel · 15e Chambre A — 18 mai 2017

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

15e Chambre A



ARRÊT AU FOND 

DU 18 MAI 2017



N° 2017/350 













Rôle N° 15/16075







SCI GAGERON





C/



SAS SOCIETE DISTRIBUTION CASINO FRANCE





















Grosse délivrée 

le :

à : Me Maud DAVAL-GUEDJ 



Me Roselyne SIMON-THIBAUD 















Décision déférée à la Cour :



Jugement du Juge de l'exécution du Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE en date du 20 Août 2015 enregistré au répertoire général sous le n° 14/14276.





APPELANTE



SCI GAGERON poursuites et diligences de son représentant légal en exercice y domicilié, demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Maud DAVAL-GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ MONTERO DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, assistée par Me Jérôme VEYRAT-GIRARD, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant





INTIMEE



SAS SOCIETE DISTRIBUTION CASINO FRANCE Prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège, demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Roselyne SIMON-THIBAUD de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, assistée par Me Grégoire ROSENFELD de la SCP F. ROSENFELD- G. ROSENFELD & V. ROSENFELD, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Adrien MOMPEYSSIN, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant









*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 22 Mars 2017 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Madame Françoise BEL, Conseiller faisant fonction de Présidente, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 





Madame Françoise BEL, Conseiller faisant fonction de Présidente 

Madame Marie-Madeleine BOUSSAROQUE, Présidente

Monsieur Dominique TATOUEIX, Conseiller







qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : M. Alain VERNOINE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 18 Mai 2017







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 18 Mai 2017,



Signé par Madame Françoise BEL, Conseiller faisant fonction de Présidente et M. Alain VERNOINE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***



















































FAITS PROCÉDURE PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES 





La SCI GAGERON a donné à bail commercial à une société aux droits de laquelle est venue la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE des locaux commerciaux sis [Adresse 3].

 

Le bail contient une 'clause recettes' aux termes de laquelle le loyer est déterminé en fonction du chiffre d'affaires réalisé par le preneur, en l'espèce que le loyer est égal à « 1,2% du montant des recettes effectuées dans l'exploitation du fonds de commerce '', sans que le loyer ne puisse être inférieur à un montant contractuellement déterminé, fixé dernièrement à une somme de 44.751,33€ HT soit 53.522,59€ TTC.



Faute de communication régulière et complète au bailleur du chiffre d'affaires réalisé la SCI GAGERON a saisi le juge des référés pour voir condamner le preneur au respect des obligations.



Par jugement du 20 août 2015 dont appel le juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Marseille a 

Liquidé contre la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE l'astreinte provisoire ordonnée par ordonnance de référé du10 septembre 2014 condamnant cette société à remettre à la SCI GAGERON sous astreinte de 100 euros par jour de retard passé le délai d'un mois à compter de la signification de l'ordonnance intervenue le 23 octobre 2014, les attestations du chiffre d'affaire généré par l'activité PRESSE au sein du magasin [Adresse 4], au titre des exercices 2012, 2011, 2010 et 2009, 

à la somme de un euro symbolique, arrêtée au 2 juin 2015 et condamné au payement,

Débouté les parties de toute autre demande ( fixation d'une nouvelle astreinte , dommages intérêts pour procédure abusive) ;

Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ;

Condamné la SCI GAGERON aux dépens ; 



aux motifs :

- d'une prompte exécution dès le 6 octobre 2014 avant la signification le 23 octobre 2014, des chiffres d'affaires des années 2010,2011 et 2012, 

- que l'absence de production au titre de l'année 2009 à raison de la non-conservation de chacun des chiffres d'affaires généré par catégorie de produit dans chaque point de vente au delà du délai fiscal ( 31 décembre 2012), ne constitue pas une cause étrangère mais une impossibilité qui doit conduire à la liquidation au montant d'un euro symbolique,

- le rejet de la demande en dommages intérêts pour procédure abusive : aucune faute de la SCI

GAGERON de nature à faire dégénérer son droit d'action en justice en abus, n'est démontré, d'autant que l`astreinte est liquidée, et la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE justifie pas d'un préjudice du fait de la présente procédure,

- les dépens supportés par la SCI : conformément à l'article 696 du Code de procédure civile, 



Vu les dernières conclusions notifiées et déposées le 31 mars 2016 par la SCI GAGERON aux fins de voir la Cour réformer le jugement dont appel 

Liquider à la somme de 48.200 euros au 20 mars 2016 à parfaire et augmenté de 100 euros par jour de retard jusqu'à l'arrêt à intervenir , condamner au payement, 

Assortir l'exécution de l'ordonnance du 10 septembre 2014 d'une astreinte de 500 € par jour de retard à compter de la signification de l'arrêt à intervenir,

Condamner la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE à verser à la SCI GAGERON la somme de 2.000 €uros au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ;

Condamner la Société DISTRIBUTION CASINO FRANCE aux entiers dépens d'appel, ceux distraits au profit de la SCP COHEN GUEDJ MONTERO DAVAL-GUEDJ qui en a fait l'avance 



L'appelante fait valoir au soutien de ses prétentions :

- le chiffre d'affaires 2009 n'est toujours pas communiqué à la date des conclusions d'appel

- le défaut de conservation des éléments chiffré est imputable au preneur, la faute commise ne le libérant pas de ses obligations contractuelles ni de l'astreinte, 

- le groupe casino génère un ch de plusieurs milliards ce qui implique une gestion rigoureuse et non pas l'élimination des documents de 2009 demandés en 2013

- l'activité de presse est soumise à commissions en application d'un contrat conclu avec l'exploitant du rayon presse, les mentionnant : le ch total intègre la commission versée mais n'intègre pas le ch propre au rayon; lorsque la procédure a été initiée aucune prescription n'atteignait les relations contractuelles entre Casino et son commerce contractant du rayon presse permettant la communication par celui-ci du ch réalisé 

- le droit de reprise de l'administration fiscale s'exerce jusqu'à la fin de la dixième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due (art L169 al;4 du LPF), délai nécessairement pris en compte, l' alinéa 6 disposant une possibilité de reprise sans limite lorsqu'il y a lieu de vérifier l'origine des déficits, 

- le délai de conservation minimal des documents juridiques, administratifs et comptables est de 5( contrat ), 6 ( BIC, TVA) ou 10 ans ( livres et registres comptables, pièces justificatives et comptes annuels) selon le document; il suffit de reprendre les factures 2009 pour reconstituer le ch annuel; les éléments comptables ont nécessairement été conservés,

- le comportement du débiteur justifie le relèvement du taux de l'astreinte,



Vu les dernières conclusions déposées et notifiées le 29 janvier 2016 par la SAS. DISTRIBUTION CASINO FRANCE tendant à voir la Cour 

Supprimer l'astreinte prononcée par l' ordonnance de référé,

Débouter la SCI GAGERON de toutes ses demandes,

Condamner la SCI GAGERON à payer la somme de 3000 euros à titre de dommages intérêts et 2500 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens,



L'intimée expose en réponse :

- elle a exécuté sauf pour le chiffre d'affaires pour 2009 lequel n'a pas été conservé; on ne peut exiger la production de pièces qui n'existent pas; elle n'est pas tenue de conserver le ch par catégorie de produits,

- il n'y a pas d'obligation de conservation de documents récapitulant le chiffre d'affaires par catégorie, spécifiquement pour la presse, ni d' obligation de conservation de documents afférents,

* le droit de reprise peut s'exercer jusqu'à la fin de la 3ième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due, la prescription fiscale étant acquise le 31 décembre 2012 pour l'année 2009, 

* les intérêts économiques en jeu ne s'élèvent qu'à 172 euros pour l'année, ce qui constitue une absence d'intérêt économique à la communication,

* le contrat n'est pas nécessairement écrit; le droit de reprise pendant dix ans s'exerce pour une activité occulte c'est -à-dire dans le cas de méconnaissance de l'obligation déclarative, ce qui n'est pas le cas de la société Casino, 

* les dispositions de l'article L169 alinéa 6 ne sont pas applicables à la société Casino qui n'a pas opté pour le régime d'intégration de ses filiales, 

* l'article L169 alinéa 4 ne concerne pas la conservation des documents mais le régime de la prescription des obligations,



- si les documents énumérés doivent être conservés pendant dix ans leur production en justice est limitée à une catégorie de litiges dans laquelle n'entre pas le présent litige,

- l'article R123-174 du code de commerce :le plan comptable n'impose pas de comptabiliser les résultats par catégorie de produits,

- de manière générale, aucun des éléments cités comme documents comptables n°a vocation à comprendre le chiffre d'affaire du rayon presse, qui ne saurait constituer une pièce à conserver pendant une durée de dix ans.

- Sur l'article L. 102 B du livre des procédures fiscales: le chiffre d'affaire pour le rayon PRESSE ne fait pas partie des documents comptables de sorte que le délai prévu à1'article L. 102 B du LPF n'est pas applicable en 1°espèce

- la société casino mais n'a plus les archives pour les années 2009 ce qui constitue une difficulté majeure qui permet d'annuler l'astreinte.( ; l' astreinte est devenue impossible

- procédure abusive, 



Vu l'ordonnance de clôture du 31 octobre 2016,





 MOTIFS 





La Cour renvoie, pour l'exposé complet des moyens et prétentions des parties, à leurs écritures précitées. 



La société intimée reconnaît ne pas avoir exécuter au titre de l'année 2009 au motif que les éléments comptables n'ont pas été conservés.



Elle n'est pas recevable à soutenir devant le juge de l'exécution que n'ayant plus les archives concernées pour les années 2009 cette une difficulté majeure permet d'annuler l'astreinte.



En effet elle n'a pas soutenue devant le juge des référés l'absence d'archives ce qui ne constitue pas dès lors une exécution impossible.



L'absence de conservation des données postérieurement à la décision fixant l'astreinte est alors une décision personnelle et interne à la société débitrice ce qui exclut toute qualification de cause étrangère autorisant la suppression de l'astreinte.



Elle ne constitue pas davantage une véritable difficulté d'exécution qu'elle a elle-même générée dans la mesure où elle a communiqué pour les éléments nécessaires pour les années postérieures à l'année 2009.



Cette inexécution délibérée ne trouve pas une cause exonératoire dans l'absence de dispositions légales impératives commerciales ou fiscales, mais dans la loi des parties résultant de la conclusion du contrat de bail.



Il en est de même de l'absence soutenue d'intérêts économiques majeurs à la communication des éléments , le preneur ne pouvant se substituer au bailleur pour apprécier son intérêt personnel.



La société débitrice pouvant reconstituer son chiffre d'affaire à l'aide de documents commerciaux, et d'éléments comptables, il s'ensuit la nécessaire infirmation du jugement déféré et la liquidation de l'astreinte au titre de l'année 2009 considérée.





L'exécution partielle conduit à liquider l'astreinte à compter du 24 novembre 2014 au jour de la clôture le 31 octobre 2016 à la somme de 35.350 euros.



Le taux de l'astreinte sera porté à 200 euros par jour de retard à compter de la signification du présent arrêt.



La demande en dommages intérêts formée par la société Casino est rejetée à raison de la succombance.





 PAR CES MOTIFS 





La cour,



Infirme le jugement dont appel en toutes ses dispositions;



Liquide l'astreinte à la somme de 35.350 euros;



Condamne la SAS. DISTRIBUTION CASINO FRANCE à payer à la la SCI GAGERON la somme de 35.350 euros;



Porte le taux de l'astreinte à 200 euros par jour de retard à compter de la signification du présent arrêt;



Vu l'article 700 du Code de procédure civile,



Condamne la SAS. DISTRIBUTION CASINO FRANCE à payer à la la SCI GAGERON la somme de 2000 euros,



Rejette toute demande autre ou plus ample;



Condamne la SAS. DISTRIBUTION CASINO FRANCE aux entiers dépens recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. 

 

LE GREFFIER, P/LE PRESIDENT,