Cour d'Appel · 6e Chambre B — 14 mars 2017

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

6e Chambre B



ARRÊT AU FOND 

DU 14 MARS 2017



N° 2017/140









Rôle N° 16/17009







[G] [W]





C/



[R] [L]

AJT du 14/11/2016































Grosse délivrée 

le :

à :Me JOURDAN

Me DESOMBRE







Décision déférée à la Cour :



Ordonnance du Tribunal de Grande Instance de NICE en date du 15 Septembre 2016 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 16/01093.





APPELANT



Monsieur [G] [W], 



demeurant [Adresse 1]



représenté par Me Jean-françois JOURDAN de la SCP JOURDAN / WATTECAMPS ET ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE





INTIME



Monsieur [R] [L]

(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2016/012103 du 14/11/2016 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de AIX-EN-PROVENCE)



né le [Date naissance 1] 1989 à , demeurant [Adresse 2]



représenté par Me Martine DESOMBRE de la SCP DESOMBRE M & J, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

















*-*-*-*-*





COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 26 Janvier 2017 en Chambre du Conseil. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Pascale POCHIC, Conseiller a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de :





M. Benoît PERSYN, Conseiller

Madame Marie-France SEREE, Conseiller

Madame Pascale POCHIC, Conseiller





qui en ont délibéré



Greffier lors des débats : Madame Marie-Sol ROBINET.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aura lieu par mise à disposition au greffe le 14 Mars 2017.





MINISTERE PUBLIC : 

Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée.





ARRÊT





Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 14 Mars 2017.





Signé par Monsieur Benoît PERSYN, Conseiller et Madame Marie-Sol ROBINET, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



















































EXPOSE DU LITIGE





Exposant que sa mère, Madame [J] [L], avait entretenu avec Monsieur [G] [W], des relations stables et continues desquelles il était né le [Date naissance 2] 1989, Monsieur [R] [L], par exploit du 6 juin 2016, a demandé au juge des référés du tribunal de grande instance de Nice, sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile, d'ordonner une expertise biologique aux fins de vérifier s'il existe ou pas un lien de filiation entre lui et Monsieur [W]. 



Par ordonnance contradictoire du 15 septembre 2016, la juridiction saisie a ordonné un examen comparé des sangs, désigné le docteur [D] [B] pour y procéder, rejeté le surplus des demandes et condamné Monsieur [W] aux dépens.



Le premier juge énonce en ses motifs que si une mesure d'identification d'une personne par ses empreintes génétiques, ne peut être ordonnée en référé, mais seulement à l'occasion d'une instance au fond relative à la filiation, Monsieur [L] sollicite un examen comparé des sangs et non une expertise génétique, et qu'il justifie d'un motif légitime autorisant qu'il soit fait droit à sa demande.



Par déclaration enregistrée le 19 septembre 2016, Monsieur [W] a relevé appel général de cette décision et par dernières conclusions notifiées le 17 janvier 2017, il demande à la cour, au visa des articles 16-11 du code civil, 145 et 425 du code de procédure civile, de :

- déclarer l'appel recevable en la forme et bien fondé,

- constater que la procédure n'a pas été dénoncée au Ministère Public en première instance qu'ainsi le Parquet n'a pas donné son avis,

- dire et juger irrecevables les demandes formulées par Monsieur [L] et par voie de conséquence prononcer la nullité de l'ordonnance du 15 septembre 2016 dont appel et déclarer irrecevables les demandes formulées par Monsieur [L],

- dire et juger que la juridiction des référés est incompétente au profit de la juridiction du fond et constater qu'il existe une contestation sérieuse, de sorte qu'il conviendra de renvoyer la cause et les parties à se pourvoir comme il leur appartiendra, 

- en tout état de cause, débouter Monsieur [L] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions.

- le condamner au paiement de la somme de 3.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.



Par conclusions notifiées le 29 décembre 2016, Monsieur [L] conclut à :

- la confirmation de l'ordonnance déférée en ce qu'elle a ordonné l'expertise et désigné le docteur [B],

- sa réformation en ce qu'elle a rejeté sa demande fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- la condamnation de l'appelant au paiement de la somme de 1000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en première instance et au paiement de la même somme au titre de ceux exposés en cause d'appel, outre les entiers dépens de première instance et d'appel, distraits au profit de son conseil.



L'affaire a été communiqué d'office au Ministère public qui par avis du 12 janvier 2017, conclut à la recevabilité de l'appel et s'en rapporte sur le fond du référé.



En application de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie aux écritures précitées pour l'exposé exhaustif des moyens des parties.



L'instruction de l'affaire a été clôturée le 26 janvier 2017. 



MOTIFS DE LA DECISION



Sur l'irrecevabilité de la demande et la nullité de l'ordonnance déférée:



Monsieur [W] soulève la nullité de l'ordonnance déférée qui n'a pas déclaré, au besoin même d'office, l'irrecevabilité de la demande de Monsieur [L] pour défaut de transmission de la procédure au parquet, en méconnaissance des dispositions de l'article 425 alinéa 1du code de procédure civile qui dispose que le Ministère public doit avoir communication des affaires relatives à la filiation.



La demande d'expertise in futurum présentée devant le juge des référés, n'étant pas une instance au fond relative à la filiation, n'entre pas dans la catégorie des affaires dont le ministère public doit avoir communication.



Il s'en suit le rejet de la fin de non recevoir et de la demande de nullité soulevée par l'appelant.



Sur le fond du référé :

L'article 145 du code de procédure civile dispose que s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.

Au soutien de son appel Monsieur [W] fait grief en premier lieu au premier juge d'avoir outrepassé ses pouvoirs et commis une erreur manifeste d'appréciation en ordonnant un examen comparé des sangs, qui est une méthode obsolète depuis l'approche génétique, laquelle relève du seul juge du fond. 

Il ajoute que dans l'esprit du premier juge qui a désigné le docteur [D] [B] expert en empreintes génétique, gérant de la société AZUR GENETIQUE, laboratoire d'identification génétique, la comparaison de sangs ordonnée est assimilée à une véritable expertise génétique que seul le juge du fond pouvait ordonner. 

Il soutient par ailleurs qu'au mieux il ne pouvait être demandé au juge des référés, qu'un simple prélèvement sanguin à titre de mesure conservatoire.

Il estime enfin que l'article 145 du code de procédure civile n'a pas pour finalité de pallier l'incapacité des parties à donner la preuve de leurs allégations et que les contestations sérieuses qu'il émet sur les photographies et les attestations produites par l'intimé établies par Mesdames [K] [L], [S] [X], [H] [U] relatant la liaison durable entre Madame [J] [L] et Monsieur [G] [W] et leur rupture au mois de juillet 1988, fait obstacle à l'intervention du juge des référés.

Cela étant rappelé le premier juge a, par des motifs complets et pertinents que la cour fait siens, exactement rappelé que si une mesure d'identification d'une personne ne peut être ordonnée en référé mais seulement à l'occasion d'une instance au fond relative à la filiation, la Cour de cassation admet la possibilité pour le juge des référés, s'il retient l'existence d'un motif légitime au sens de l'article 145 du code de procédure civile, d'ordonner un examen comparé des sangs.

Par ailleurs la fiabilité de l'identification par empreintes génétiques, ne rend pas obsolète l'examen comparé des sangs qui constitue une méthode médicale certaine permettant d'établir ou d'exclure le lien de filiation.

D'autre part c'est en vertu de la liberté du choix de l'expert reconnue au juge en vertu des dispositions de l'article 232 du code de procédure civile, que la juridiction de première instance a désigné le docteur [D] [B], docteur en biologie cellulaire et moléculaire, expert inscrit sur la liste de la cour de céans, qualifié pour procéder à l'examen comparé de sangs ordonné. 

En réponse au moyen tiré des dispositions de l'article 146 du code de procédure civile, il y a lieu de rappeler qu'en vertu d'une jurisprudence constante de la cour de cassation, ces dispositions qui interdisent au juge d'ordonner une mesure d'instruction pour suppléer la carence d'une partie ne s'appliquent pas lorsque le juge, comme en l'espèce, est saisi d'une demande fondée sur l'article 145 du même code.

Enfin lorsqu'il statue en référé sur le fondement de l'article 145 susvisé, le juge n'est pas soumis aux conditions imposées par l'article 808 du code de procédure civile. Ainsi l'existence de contestations sérieuses ne constitue pas un obstacle à la mise en oeuvre de la mesure d'instruction sollicitée.









L'article 145 précité n'impose nullement à Monsieur [L] demandeur à la mesure d'instruction, de rapporter la preuve de relations intimes entre sa mère et Monsieur [W] au temps de la période légale de conception, mais exige seulement la démonstration d'un motif légitime qui est établi dès lors que l'expertise sollicitée est en lien avec l'action éventuelle en recherche de la filiation paternelle susceptible d'opposer les parties, action qui n'apparaît pas manifestement irrecevable ou à l'évidence vouée à l'échec.

Il s'en suit la confirmation de la décision déférée en ce qu'elle a ordonnée l'expertise sollicitée.

Sur les frais irrépétibles et les dépens :

La partie défenderesse à une demande d'expertise ordonnée sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile ne peut être considérée comme la partie perdante au sens des articles 696 et 700 du code de procédure civile. Monsieur [L] demandeur à l'expertise supportera en conséquence les dépens de première instance et d'appel et sera débouté de sa demande fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. 

L'ordonnance déférée sera donc confirmée en ce qu'elle a rejeté les demandes fondées sur ces dispositions Elle sera infirmée en ce qu'elle a condamné Monsieur [W] aux dépens de l'instance.

L'équité ne commande pas de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile à l'égard de l'appelant.



PAR CES MOTIFS



La cour, statuant par arrêt contradictoire, prononcé en audience publique,



Rejette la fin de non recevoir et la demande de nullité soulevées par Monsieur [G] [W],



Confirme l'ordonnance déférée sauf en ce qu'elle a condamné Monsieur [G] [W] aux dépens,



Statuant à nouveau du chef infirmé et y ajoutant,



Condamne Monsieur [R] [L] aux dépens de première instance et d'appel dont le recouvrement sera poursuivi conformément à la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 sur l'aide juridictionnelle.



Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.





Le Greffier,Le Président,