Cour d'Appel · Chambre sociale — 9 mars 2017

MC/SB



Numéro 17/01048





COUR D'APPEL DE PAU 

Chambre sociale 

 





ARRÊT DU 09/03/2017

 







 Dossier : 14/03662 





Nature affaire :



Demande d'indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution















Affaire :



[A] [X]



C/



SASU EIFFAGE ENERGIE AQUITAINE







































RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS











A R R Ê T



Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 09 Mars 2017, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.







* * * * * 







APRES DÉBATS



à l'audience publique tenue le 09 Janvier 2017, devant :







Madame THEATE, Président



Madame COQUERELLE, Conseiller



Madame NICOLAS, Conseiller



assistées de Madame HAUGUEL, Greffière.



Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi. 



























dans l'affaire opposant :









APPELANT :



Monsieur [A] [X]

[Adresse 1]

[Localité 1]





Représenté par Maître VASSINE, avocat au barreau de PARIS









INTIMEE :



SASU EIFFAGE ENERGIE AQUITAINE prise en la personne de ses représentants légaux

[Adresse 2]

[Adresse 2]

[Localité 2]





Représentée par Maître SEMPE, avocat au barreau de BORDEAUX

















sur appel de la décision 

en date du 11 SEPTEMBRE 2014

rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE MONT DE MARSAN

RG numéro : 13/00299 















































FAITS ET PROCEDURE



M. [X] a été embauché par la société FORCLUM AQUITAINE LIMOUSIN, devenue EIFFAGE ENERGIE AQUITAINE, par contrat à durée indéterminée le 1er février 2009 en qualité de technicien de maintenance, niveau D de la convention collective nationale ETAM des travaux publics avec reprise d'ancienneté au 1er novembre 2008 au titre de contrats d'intérim.



Le 1er novembre 2011, M. [X] passera au niveau E de sa catégorie professionnelle.



Le 2 janvier 2012, il est convoqué à un entretien préalable à sanction.



Le 3 février 2012, il fait l'objet d'un avertissement pour non-respect du planning, absence injustifiée, utilisation du véhicule de service à des fins personnelles et agressivité verbale envers son supérieur hiérarchique.



Le 4 mars 2013, il est convoqué pour le 18 mars suivant à un entretien préalable à sanction pouvant aller jusqu'au licenciement.



Contestant son licenciement, M. [X] a saisi le conseil de Prud'hommes de Mont de Marsan le 15 juillet 2013 aux fins de faire déclarer son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et d'obtenir la condamnation de son employeur à lui payer des indemnités de rupture. Il sollicitait, également, des rappels de salaires entre 2009 et 2013 et des indemnités au titre :



-des repos compensateurs,

-du travail de nuit et de dimanche

-de la rupture d'égalité de traitement 

-du travail dissimulé.



Il réclamait, en outre, la somme de 1.732,31 euros au titre de la réintégration de l'abattement de 10 % ainsi que la régularisation sous astreinte des documents sociaux et une indemnité de 5.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



La tentative de conciliation étant demeurée infructueuse, l'affaire a été renvoyée devant le bureau de jugement du 6 mars 2014 puis du 15 mai 2014.



Par jugement contradictoire en date du 11 septembre 2014, auquel il convient de se reporter pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions initiales des parties et des moyens soulevés, le conseil de Prud'hommes de Mont de Marsan, section «'industrie'» a dit que le licenciement de M. [X] reposait bien sur une cause réelle et sérieuse de licenciement et a débouté le salarié de l'intégralité de ses prétentions.



Par lettre recommandée adressée au greffe et portant la date d'expédition du 7 octobre 2014 et reçue le 9 octobre 2014, M. [X] a interjeté appel à l'encontre de ce jugement qui lui a été notifié le 3 octobre 2014.



PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES



Par conclusions enregistrées au greffe de la chambre sociale sous la date du 15 septembre 2016, reprises oralement à l'audience du 9 janvier 2017, M. [X] conclut à l'infirmation du jugement déféré. Il sollicite que son licenciement soit déclaré dépourvu de cause réelle et sérieuse et que son employeur soit condamné à lui payer les montants suivants':



- 12.124,85 euros, outre les congés payés, au titre des rappels de salaires correspondant aux heures effectuées entre la 35ème et la 39ème et non compensées ou rémunérées



- 2.887,61 euros, outre les congés payés, au titre des rappels de salaires correspondant aux heures effectuées à compter de la 39ème heure non rémunérées

- 3.957, 63 euros, outre les congés payés, au titre du travail de nuit et du dimanche

- 1.732,31 euros au titre de la réintégration de l'abattement de 10%

- 69.696 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

- 34.825 euros au titre du préjudice subi du fait de la discrimination et rupture d'égalité de traitement

- 10.000 euros au titre du manquement à l'obligation de sécurité de résultat

- 10.000 euros au titre du non-respect du suivi du temps de travail

- 17.424 euros au titre du travail dissimulé

- 5.000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile



M. [X] sollicite, en outre, la condamnation de son employeur à lui remettre, sous astreinte de 500 euros par jour de retard l'attestation Pôle Emploi, les bulletins de paie et le certificat de travail rectifiés.



A l'appui de ses prétentions, M. [X] fait valoir que la fermeture de la centrale de [Localité 3] et la perte du contrat avec cette centrale, au sein de laquelle il était affecté, à titre principal, est l'élément déclencheur de son licenciement qui est intervenu, une fois les dernières diligences effectuées pour assurer cette fermeture. D'ailleurs, son collègue, M. [N], sera licencié en même temps que lui, également pour des motifs personnels. M. [X] rappelle d'ailleurs, que tous les deux avaient déjà, un an auparavant, fait l'objet d'un avertissement sanctionnant leur comportement prétendument fautif. D'autres salariés ont été licenciés. Selon lui, la société EIFFAGE a tout mis en place pour préparer le départ de salariés dont elle n'avait plus besoin.

En outre, M. [X] soutient que ses revendications quant à ses conditions de travail sont venues aggraver sa situation.



Concernant la cause réelle et sérieuse de son licenciement, M. [X] fait valoir que s'il a pu faire preuve d'un certain agacement à certaines occasions, cet état d'exaspération était le résultat de la situation d'épuisement professionnel dans laquelle son employeur l'avait poussé. Effectivement, cette situation aurait été alimentée par les différents manquements de la société EIFFAGE'qu'il n'a eu de cesse de dénoncer :



- manquement à l'obligation de sécurité': M. [X] évoluant dans un environnement dangereux (centrale ne répondant pas aux normes de sécurité)

- absence de fourniture des équipements de sécurité': casque avec visière de protection, casque anti bruit, outils de levage, VAT et caisse BR, absence de renouvellement de sa tenue de travail depuis 2009

- absence de respect des dispositions relatives au temps de travail': M. [X] était à la disposition constante de son employeur, était contraint d'effectuer des heures supplémentaires, il ne disposait d'aucun décompte des heures travaillées, ni des relevés de géolocalisation, il n'a été informé de ses plannings qu'à partir d'octobre 2012, ceux-ci lui étant notifiés quelques jours auparavant, parfois la veille et sans que soient mentionnés les temps d'astreintes.

- modification unilatérale du contrat de travail': M. [X] est passé d'un poste de technicien sédentaire à un poste non sédentaire avec l'entrée en vigueur de l'accord d'annualisation du temps de travail le 12 octobre 2012 qui a eu pour conséquence, d'une part, que les heures supplémentaires qu'il effectuait ne faisaient plus l'objet de majoration et de contrepartie obligatoire en repos, d'autre part, que sa rémunération a été amputée d'un montant de 10% au titre des frais professionnels, enfin, qu'il a été obligé d'effectuer des déplacements quotidiens en dehors de son lieu de travail et de sa zone géographique.

- l'inégalité de traitement': M. [X] était traité différemment de ses collègues': il était le seul à bénéficier du statut de sédentaire, à ne pas bénéficier de différentes primes et indemnités, a disposé d'une qualification d'employé niveau D, les autres étant au niveau E, il disposait, également, d'une rémunération inférieure à celle de ses collègues.



Il estime qu'il était victime d'une discrimination du fait de sa nationalité.



Du fait de tous ces manquements, M. [X] explique avoir été plongé dans un climat de stress et de précarité. Sa charge de travail était importante et il accumulait des heures supplémentaires. A toutes ces difficultés, se sont rajoutés l'obligation d'avancer les frais de péage, d'essence, de repas, logement ' et les ordres et contre-ordres qui lui étaient donnés.



M. [X] considère que les attestations qui sont produites aux débats par l'employeur au soutien des griefs énoncés dans la lettre de licenciement, outre le fait qu'elles ne sont pas conformes aux exigences de l'article 202 du code de procédure civile, ne sont pas probantes. Les griefs ne sont pas suffisamment précis et étayés pour caractériser un comportement violent. Au surplus, les faits qui lui sont reprochés ne présentent pas un caractère de gravité suffisant pour justifier une mesure de licenciement.



Sur les demandes de M. [X]



A) Sur les rappels de salaire



Sur les heures supplémentaires



Après avoir rappelé les règles qui régissent la preuve en matière d'heures de travail réalisées, le salarié indique qu'il transmettait à son employeur, chaque semaine, les décomptes d'heures effectuées. Or, certaines de ces heures ne sont pas inscrites sur les bulletins de salaire. Le salarié estime avoir effectué 1'148,99 heures supplémentaires lors des années 2009 à 2013 inclus et réclame les sommes de 2.887,61 euros (heures supplémentaires au-delà des 39h) et de 12.124,85 euros (heures supplémentaires de 35 à 39h) à ce titre.



Au surplus, l'article 4.2.10 de la convention collective applicable prévoit une majoration de 100% pour le travail de nuit et le dimanche. Entre 2009 et 2013, il a effectué 150,50 heures de travail de nuit et de dimanche sans rémunération. Il réclame une somme de 3.957,63 euros à ce titre.



Sur la modification illégale de sa rémunération par imputation d'un abattement de 10% à compter du mois de novembre 2012.

 

M. [X] prétend qu'à compter du mois de novembre 2012, sa rémunération a été diminuée. Or, la rémunération est un élément essentiel du contrat qui ne peut être modifié ni dans son montant, ni dans sa structure, sans l'accord du salarié.



 Sur la moyenne de salaire



M. [X] se prévaut d'un salaire moyen mensuel sur les 12 derniers mois de 2.904 euros aux lieu et place des 1.949,01 euros figurant sur l'attestation Pôle Emploi.



B) Sur la réparation des préjudices



M. [X] n'a pas retrouvé d'emploi. Agé de 40 ans, il fait valoir qu'il demeure dans une région sinistrée. Il a, à sa charge, une fille de 16 ans. Il considère qu'ayant travaillé dans des conditions pénibles pour être licencié pour un motif factice, il est en droit de réclamer une somme de 69.696 euros correspondant à 24 mois de salaire sur le fondement de l'article L 1235-3 du code du travail.



Il a été victime de discrimination salariale au mépris des dispositions de l'article L 1132-1 du code du travail. Il a été placé à un degré de classification inférieur à celui de ses collègues et a bénéficié d'une rémunération moindre d'environ 20%. Il sollicite une somme de 34.825 euros correspondant à la différence de traitement sur les années 2009 à 2013.



La société EIFFAGE était tenue à une obligation de sécurité de résultat. Or, M. [X] a travaillé dans un environnement dangereux sans matériel adéquat. 

Le salarié réclame une somme de 10.000 euros à ce titre.



L'organisation du temps de travail du salarié relevait d'une organisation pour le moins chaotique'; une somme de 10.000 euros est réclamée à ce titre.



Enfin, l'employeur a toujours refusé d'inscrire les heures réellement effectuées sur les bulletins de salaire'; il sera condamné à payer au salarié une somme de 17.424 euros correspondant à 6 mois de salaire pour travail dissimulé.



****************



Par conclusions enregistrées au greffe de la chambre sociale sous la date du 30 novembre 2016, reprises oralement à l'audience du 9 janvier 2017, la société EIFFAGE ENERGIE AQUITAINE conclut à la confirmation du jugement déféré.



Subsidiairement, au cas où la régularisation de l'attestation Pôle Emploi devait être ordonnée, il conviendrait de condamner M. [X] au paiement de la somme de 1.308,75 euros correspondant au solde des cotisations salariales dont il est débiteur au titre de l'année 2012. 



Enfin, la société intimée sollicite une indemnité de 5.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Sur le licenciement



La société EIFFAGE rappelle que M. [X] a été licencié non pour faute grave mais pour cause réelle et sérieuse avec dispense d'exécution du préavis. Elle estime que les motifs du licenciement sont dûment justifiés par les pièces produites aux débats.



Ainsi, concernant le 1er grief, agression verbale de la gestionnaire paye, Mme [O] témoigne de ce qu'elle a été choquée et perturbée par la violence et l'agressivité de M. [X] refusant à l'avenir tout contact de quelque nature que ce soit avec celui-ci.



Concernant le second grief, violente altercation avec un responsable cadre, M. [Z] témoigne que le 1er février 2013, M. [X] s'est violemment emporté suite à une réflexion sur la qualité de son travail, le traitant de «guignol» et «'d'incompétent'», claquant les portes à plusieurs reprises.



Concernant le 3ème grief, agression verbale et intimidation physique envers le bailleur des locaux de la société, M. [B] atteste avoir été surpris des réactions de M. [X], qui après avoir endommagé avec son véhicule un muret, lui appartenant, non seulement ne s'est pas excusé, mais l'a agressé verbalement, puis a enchaîné avec l'intimidation physique pour en venir aux insultes de tout genre.



La société EIFFAGE souligne que les faits qui sont reprochés au salarié ne sont nullement contestés par ce dernier qui se contente d'en minimiser la portée par des tentatives de justification totalement inopérantes.



La société EIFFAGE considère que les attestations qui sont produites sont parfaitement régulières et probantes. Par conséquent, les motifs du licenciement sont parfaitement établis, étant rappelé que le comportement de M. [X] est récurrent et renouvelé, celui-ci ayant déjà fait l'objet d'un avertissement le 3 février 2012, motivé par son comportement agressif vis-à-vis de son supérieur hiérarchique.



La société intimée fait valoir que c'est à tort que le salarié soutient que son licenciement aurait été motivé par la perte du contrat de maintenance de la centrale de [Localité 3] alors que ce contrat était prévu pour une durée déterminée courant jusqu'au 31 janvier 2013, échéance du terme, et qu'elle a embauché durant cette période (2012/2013) quatre salariés. Au surplus, M. [X] n'était pas affecté exclusivement à cette centrale puisque son contrat de travail ne comportait aucun lieu de travail précis et qu'il était embauché pour la maintenance des centrales France entière et que les déplacements France entière ont toujours fait partie de ses missions.

Le licenciement de M. [X] est donc bien motivé par l'attitude violente et agressive du salarié et en aucun cas par la fin du contrat de cogénération de la centrale [Localité 3].



Sur l'irrégularité des conditions de travail



La société EIFFAGE fait valoir que la centrale au sein de laquelle travaillait M. [X] était parfaitement aux normes comme en attestent les plans de prévention des risques saisons 2010/ 2011 et 2011/2012 établis par le propriétaire de la centrale';



Concernant les plannings, elle précise que, comme tous les autres techniciens de maintenance, M. [X] en avait connaissance une semaine à l'avance. De même, les plannings d'astreinte étaient établis par saison.



En tout état de cause, même si M. [X] estimait avoir des revendications à faire valoir, cela ne justifiait nullement les propos agressifs, et injurieux qu'il a tenus et qui ont motivé la rupture de son contrat de travail.



Sur le préjudice



La société EIFFAGE rappelle que le salaire moyen mensuel du salarié s'élève à la somme de 1.949,01 euros, les demandes en paiement d'heures supplémentaires et repos compensateurs n'étant nullement justifiées.



Elle fait valoir que M. [X] n'avait qu'une ancienneté de 4 années, de sorte que sa demande en dommages et intérêts à hauteur de 69.696 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, équivalente à 35 mois de salaire, est totalement injustifiée.



Sur le paiement des heures supplémentaires, la société intimée relève que le salarié n'a eu de cesse de modifier ses prétentions, ce qui traduit leur caractère infondé et fantaisiste. Elle précise que M. [X] n'a jamais élevé la moindre protestation sur le montant des rémunérations versées durant l'exécution de son contrat de travail et le nombre d'heures mentionnées sur les bulletins de salaire n'ont jamais été remis en cause. Elle précise que jusqu'en novembre 2012, M. [X], comme tous les techniciens de maintenance, était rémunéré sur la base hebdomadaire de 39 heures. S'il lui arrivait de faire des heures supplémentaires, notamment sur la période de pointe, correspondant à la haute saison, soit à la période d'hiver du 1er novembre au 31 mars, celles-ci étaient récupérées sur la période creuse courant d'avril à octobre au cours de laquelle M. [X] effectuait des prestations ponctuelles avec de grandes périodes d'interruption durant lesquelles il ne travaillait pas, tout en continuant d'être payé 39 heures par semaine.



Ainsi, les majorations pour heures supplémentaires, heures de nuit et travail du dimanche étaient intégrées dans le calcul d'un compteur d'heures qui permettait à la fin de la saison haute de poser des heures, voire des semaines entières de récupération. Les heures supplémentaires étaient donc récupérées et ce système n'a jamais soulevé la moindre contestation.



Ce mode de fonctionnement a, d'ailleurs, été entériné par l'accord d'annualisation de novembre 2012 dont les dispositions ont été portées à la connaissance du salarié.



Au surplus, et à titre subsidiaire, la société EIFFAGE fait valoir que le décompte produit par le salarié est totalement erroné puisqu'il calcule les heures supplémentaires à compter de la 35ème heure alors qu'il était rémunéré sur une base de 39 heures avec 4 heures de RTT. Les heures supplémentaires ne peuvent donc être calculées qu'à compter de la 39ème heure.







Sur les repos compensateurs 



La société EIFFAGE rappelle que seules les heures supérieures au contingent autorisé donnent droit au repos compensateur, soit 180 heures par an jusqu'en novembre 2012 et 145 heures à compter de la date d'entrée en vigueur de l'accord d'annualisation. Or, le décompte produit par le salarié est erroné puisqu'il calcule les heures supplémentaires à compter de la 35ème heure alors qu'il était rémunéré sur une base de 39 heures avec 4 heures de RTT qui ne peuvent être comptabilisées en heures supplémentaires.



En ce qui concerne les heures de nuit et de dimanche, elles étaient intégrées dans le compteur d'heures et donnaient lieu à récupération.



Sur la modification alléguée du contrat de travail



M. [X] a toujours eu les mêmes missions avant et après novembre 2012. Il a toujours été itinérant comme le précise son contrat de travail. Les déplacements France Entière ont toujours fait partie de ses missions. Avec l'accord d'octobre 2012, les techniciens de maintenance sont passés du statut ETAM sédentaire au statut ETAM non sédentaire, ce qui a favorisé les salariés qui ont obtenu une indemnité de panier plus avantageuse que les tickets restaurants.



Concernant l'abattement de 10% pour frais professionnels, la société EIFFAGE estime avoir été en droit d'y procéder dès lors que M. [X] avait le statut d'ETAM non sédentaire. Il ne s'agit nullement d'une modification du contrat de travail'; la déduction de 10% est une déduction forfaitaire pour frais professionnels, pratiquée sur l'assiette des cotisations et non sur la rémunération mensuelle de base versée au salarié. Ce procédé a été validé par les institutions représentatives du personnel de sorte que l'accord de M. [X] n'avait pas à être sollicité.



Sur la discrimination salariale



Cette accusation est sans fondement. M. [X] a été dans un premier temps positionné niveau D car il avait un BEP alors que pour avoir le niveau E, il fallait avoir un niveau BAC+2 ou 3. Il n'avait pas non plus d'expérience dans les groupes électrogènes à la différence de ses collègues. Par la suite, lorsqu'il a acquis l'expérience et fait ses preuves, il est passé au niveau E. Toutefois, même lorsqu'il était au niveau D, il avait un niveau de salaire supérieur au minimum conventionnel correspondant au niveau E.



Sur l'attestation pôle emploi



La société EIFFAGE fait valoir que l'attestation remise au moment de la rupture du contrat de travail est en tous points conforme au temps de travail et au montant de la rémunération du salarié.



Elle reconnaît une erreur pour le mois de novembre 2012 et se déclare prête à établir une attestation Pôle Emploi rectifiée pour ce mois mais explique que dans cette hypothèse, M. [X] reste débiteur d'un solde de cotisations de 1.308,75 euros dont elle sollicite le paiement.



La Cour se réfère expressément aux conclusions ci-dessus pour un plus ample exposé des moyens de fait et de droit développés par les parties.



MOTIVATION



L'appel, interjeté dans les formes et les délais prévus par la loi, est recevable en la forme.



Sur la demande au titre des heures supplémentaires':



Conformément aux dispositions de l'article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.



Monsieur [A] [X] soutient avoir été rémunéré sur la base de 35 heures et avoir effectué 1148,99 heures supplémentaires non payées par l'employeur au-delà de la 35ème heure durant les années 2009, 2010, 2011, 2012 et 2013.



Aux termes de son contrat de travail Monsieur [A] [X] a été engagé le 1er février 2009 en qualité de technicien de maintenance niveau D, rattaché administrativement à l'établissement de Biscarosse, ses fonctions impliquant des déplacements.



Il est précisé à l'article 4 qu'il percevra un salaire mensuel de 1750 euros outre un complément de rémunération sous la forme d'un treizième mois au prorata de son temps de présence.



Si les bulletins de salaire produits aux débats mentionnent un horaire de travail de 151h67, le décompte journalier de travail mentionné sur les bulletins de salaire mensuels mentionnent 7,80 heures de travail journalier soit 39 heures hebdomadaires.

En effet et conformément à l'accord d'entreprise sur l'aménagement et la réduction du temps de travail applicable sur la période de travail 2009 à 2012, l'horaire collectif a été maintenu à 39 heures hebdomadaires pour les personnels de chantier (ouvriers et ETAM) et personnel fonctionnel (ETAM) en allouant des JRTT destinés à compenser les heures effectuées au-delà de la durée légale de 35 heures.



En conséquence, toutes heures effectuées au-delà de 35 heures dans la limite de 39 heures ne peuvent être considérées comme des heures supplémentaires.

L'accord d'entreprise prévoit également la possibilité pour le salarié de récupérer les heures supplémentaires qui à défaut seront majorées selon les dispositions légales et contractuelles.



Enfin, la convention collective applicable confirme que les heures effectuées le dimanche sont majorées de 100%.



Monsieur [A] [X] produit un certain nombre de bulletins de salaire de février 2009 à février 2013 ainsi qu'un certain nombre de fiches de temps pour chaque mois travaillé, cependant sans en fournir l'intégralité.



A l'examen de ces documents, Monsieur [A] [X] a effectué des heures supplémentaires au-delà de 39 heures, pour partie le dimanche et la nuit.



L'employeur soutient cependant que Monsieur [A] [X] récupérait les heures supplémentaires ainsi effectuées, comme prévu dans l'accord sur l'aménagement du temps de travail, lesquelles ne donnaient pas lieu à paiement.



A l'examen des bulletins de salaire et fiches de temps de l'année 2009, aucune mention de repos compensateur de remplacement n'apparaît et l'employeur ne produit aucun justificatif de prise de repos compensateur par Monsieur [A] [X] qui a cependant effectué, sur l'année 2009, 45 heures de travail le dimanche, outre 22,5 heures à 25 % et 31 heures à 50%.



Il sera alloué à Monsieur [A] [X] la somme de 1899,48 euros au titre des heures supplémentaires sur la base d'un déclenchement des heures supplémentaires à la 40ième heure sur la base de 25 % pour les 8 premières heures puis de 50% et le paiement à 100% des heures travaillées le dimanche.



Pour l'année 2010'Monsieur [A] [X] justifie avoir effectué 20 heures de travail le dimanche, 25 heures à 25 % et 6 heures à 50 % il est cependant constant (pièces 19.6 19.7 et 19.5) qu'il a récupéré au titre du repos compensateur de remplacement 125 heures.



Il est en conséquence démontré qu'à compter de l'année 2010 Monsieur [X] récupérait les heures supplémentaires'; au regard des heures supplémentaires effectuées et des heures récupérées, il sera débouté de sa demande pour l'année 2010.



A compter de l'année 2011, les fiches de temps produites mentionnent clairement les heures supplémentaires, les heures récupérées et le solde.



Pour l'année 2011, Monsieur [A] [X] ne produit que 3 bulletins de salaire et 9 fiches de temps hebdomadaires, ainsi au 16 octobre 2011 Monsieur [A] [X] n'avait plus aucune heure supplémentaire à récupérer.



Il en est de même en 2012'; ainsi si le 1er janvier 2012 le compteur des heures à récupérer est de 31,75 il n'est plus que de 13 heures le 29 janvier 2012 et de 5 heures le 23 décembre 2012 avec de nombreuses fluctuations en cours d'année.



Dans la mesure où il est établi que fonctionne un système de récupération d'heures supplémentaires, conformément à l'accord d'entreprise, sur la base d'un compteur d'heures mensuel (à compter de 2011) la production partielle de quelques fiches de temps et bulletins de salaire par Monsieur [X] pour 2011 et 2012 ne permet pas de démontrer que ce dernier n'a pas été réglé de l'intégralité des heures supplémentaires effectuées.



A compter du 1er novembre 2012 l'accord de 2003 a été remplacé par un nouvel accord sur l'aménagement du temps de travail instaurant pour le personnel d'exécution ouvrier et ETAM non sédentaire (chantier) une annualisation du temps de travail avec une période haute de novembre à avril et une période basse de mai à octobre, les heures supplémentaires étant décomptées à la fin de la période de modulation et pour le personnel de travaux, sur la base d'un horaire collectif de 39 heures avec attribution de jours de repos et majoration des heures supplémentaires.



Monsieur [A] [X] n'étaye pas sa demande pour l'année 2013'; il sera débouté de sa demande au titre des heures supplémentaires.



Le jugement sera partiellement infirmé sur ce chef de demande.



Monsieur [A] [X] n'ayant pas dépassé le contingent annuel de 180 heures sera débouté de sa demande au titre du repos compensateur obligatoire.



Sur le travail dissimulé':



A défaut de démontrer une volonté de l'employeur de mentionner de manière intentionnelle un nombre d'heures inférieur à celui réellement effectué Monsieur [A] [X] sera débouté de sa demande au titre du travail dissimulé.



Le jugement sera confirmé sur ce chef de demande.



Sur l'abattement des 10%':



Le 30 mai 2007 le comité d'établissement donnait son accord à l'application par l'entreprise de la déduction forfaitaire spécifique de 10% pour les salariés travaillant de façon constante sur les chantiers (ouvriers, ETAM de chantier).



A compter du mois de novembre 2012, l'employeur appliquait à Monsieur [A] [X], ainsi qu'à ses collègues de travail, la DFS, considérant que ces derniers, avec l'accord d'octobre 2012, étaient passés du statut de technicien de maintenance au statut ETAM non sédentaire, ce qui favorisait les salariés qui ont obtenu une indemnité de panier plus avantageuse que les tickets restaurants.



Pour sa part, Monsieur [A] [X] soutient que l'employeur a ainsi modifié unilatéralement son contrat de travail, la modification ayant affecté son salaire.

Cependant la seule application de la DFS à laquelle le comité d'établissement a donné son accord, limité aux non sédentaires ne peut constituer une modification du contrat de travail.



De plus, Monsieur [A] [X] a été engagé en qualité de technicien de maintenance, filière Travaux, il est précisé que ses fonctions impliquent des déplacements nécessaires à l'exercice de ses fonctions, que le lieu de travail n'est pas un élément essentiel du contrat de travail et que le rattachement à FORCLUM AQUITAINE Etablissement ELECTROFRANCE à Biscarosse n'est qu'une disposition administrative, enfin il est établi qu'il générait de nombreux frais de déplacement au cours de son activité professionnelle.



Lors de l'élaboration et la signature de l'accord sur l'aménagement du temps de travail d'octobre 2012, les parties signataires ont précisé quel était le personnel sédentaire et le personnel non sédentaire.



Le personnel sédentaire est limité à l'article 3.2. lequel exclut le «' personnel de maintenance » ETAM du pôle PRODUCTION D'ENERGIE intégrant le pôle PRODUCTION BISCAROSSE dont le numéro SIRET est le 401'070'891 00130, mentionné sur les bulletins de salaire de Monsieur [A] [X].



Enfin, Monsieur [A] [X] en était informé par lettre du 25 octobre 2012 au même titre que l'ensemble des salariés «'de maintenance'»'du Pôle Production d'Energie.



En conséquence, l'employeur n'a pas procédé à une modification unilatérale du contrat de travail et était en droit d'appliquer la DFS à Monsieur [A] [X] en sa qualité de personnel non sédentaire.



Le jugement sera confirmé sur ce chef de demande.



Sur la discrimination salariale':



M. [X] soutient qu'il était victime d'une discrimination du fait de sa nationalité et avoir été traité différemment de ses collègues, ne bénéficiant pas de différentes primes et indemnités, classé au niveau D alors que les autres étaient au niveau E, disposant enfin d'une rémunération inférieure à celle de ses collègues.



Il sollicite une somme de 34.825 euros correspondant à la différence de traitement sur les années 2009 à 2013.



Conformément à l'article L1134-1 du code du travail il appartient au salarié, se disant victime d'une discrimination, de présenter les éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte puis à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.



Lors de son embauche, Monsieur [A] [X] est titulaire d'un BEP Maintenance des Systèmes Mécaniques Automatisés, il ne justifie pas aux débats d'une expérience professionnelle acquise dans les groupes électrogènes avant son embauche par la société FORCLUM'; recruté au niveau D, il n'a subi aucune discrimination au regard des dispositions conventionnelles, le niveau E exigeant soit une expérience acquise en niveau D soit un diplôme de niveau BTS, DUT ou DEUG.



Le 1er novembre 2011 Monsieur [A] [X] a été classé au niveau E qui sera maintenu jusqu'à son licenciement en avril 2013.



A l'examen des pièces produites par l'employeur, Monsieur [A] [X] a perçu entre 2009 et 2013 5 primes exceptionnelles pour un montant de 1.800 euros alors que cinq collègues de travail sur la même période ont perçu entre 1.200 et 2.400 euros, Monsieur [A] [X] se situant en 2ème position.



Si certains salariés ont été embauchés à un salaire supérieur au sien, l'employeur justifie soit d'une embauche au niveau F soit de la détention de diplômes de valeur supérieure, élément objectif puisque requis par la convention collective.



Cependant, l'employeur ne produit pas d'explications pour deux salariés embauchés au niveau E moyennant un salaire mensuel de 2'400 euros les 12 décembre 2012 et 17 décembre 2012, à savoir Messieurs [K] et [G]. 



Or, il appartient à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. 



En l'espèce, il ne le fait pas. 



Il sera alloué au salarié une somme de 2'400 euros à ce titre.

 

Le jugement déféré sera donc infirmé sur ce point.



Sur l'absence de suivi du temps de travail':



L'employeur produit aux débats de nombreux courriels de transmission des plannings hebdomadaires aux salariés, dont Monsieur [A] [X], pour les semaines suivantes ainsi qu'un courriel intitulé Feuille de Route pour la saison en date du 31 octobre 2012 rappelant l'envoi par courriels des plannings de production hebdomadaires et rappelant la nécessité de renseigner régulièrement les feuilles de pointage, ce que semblait oublier Monsieur [A] [X] que l'employeur a rappelé à l'ordre en octobre 2012.



L'organisation des astreintes a fait l'objet d'une note de service le 30 octobre 2012 pour la saison 2012/2013 et un planning d'astreinte était envoyé le 4 janvier couvrant la période jusqu'au 27 février 2013.



Monsieur [A] [X] sera débouté de sa demande de ce chef.



Sur la demande relative à l'obligation de sécurité':



Le seul courriel envoyé par Monsieur [A] [X] à son employeur réclamant le 13 novembre 2012 des vêtements de travail, un casque, ses habilitations électriques' ne suffit pas à caractériser une violation par l'employeur de son obligation de sécurité, ce que confirme la réponse de ce dernier ainsi que les plans de prévention de la centrale de [Localité 3] produits aux débats et un courriel demandant à l'exploitant d'effectuer la maintenance préventive.



Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté Monsieur [A] [X] de ce chef de demande.



Sur le licenciement':



Par lettre recommandée en date du 3 avril 2013 qui fixe les limites du litige l'employeur a notifié à Monsieur [A] [X] son licenciement aux motifs'suivants':



- le 14 janvier 2013 agression verbale de la gestionnaire de paye, allant jusqu'à hurler avec agressivité que vous n'aviez rien à foutre des charges sociales, cette dernière choquée et perturbée par la violence du ton et la virulence des propos a prévenu la hiérarchie qu'elle refusera à l'avenir de répondre à vos appels.

- le 6 février 2013, en présence d'un cadre technique, un comportement agressif et irrespectueux, avec un encadrant du département Production Energie, Monsieur [Z], lui reprochant son incompétence et le traitant de guignol

- le même jour au cours de l'après -midi un comportement verbal agressif à l'égard du bailleur des locaux, cherchant à l'intimider physiquement, proférant des insultes alors qu'il venait d'endommager un muret, faits reconnus lors de l'entretien préalable, traitant cependant Monsieur [B] de raciste, accusation grave et sans fondement.

- refus d'admettre les répercussions de ce comportement sur la bonne marche de l'entreprise du fait de l'impact négatif de cette agressivité et du climat de tension ainsi généré.



L'employeur rappelant l'avertissement notifié le 3 février 2012 en raison d'un comportement agressif récurrent, constate qu'il s'agit en conséquence d'un comportement renouvelé.



Monsieur [A] [X] reconnaît la matérialité des faits mais soutient d'une part que le vrai motif du licenciement est la fermeture de la centrale de [Localité 3] et ses revendications sur ses conditions de travail et d'autre part les nombreux manquements de l'employeur le plongeant dans un état de stress pouvant le conduire à des maladresses de langage.



Madame [O], gestionnaire de paie dans l'entreprise atteste que le 14 janvier 2013 Monsieur [A] [X] lui a téléphoné pour avoir des explications sur son bulletin de salaire, que cependant occupée par le traitement des charges sociales elle le rappellerait le lendemain.



Monsieur [A] [X] s'est alors emporté voulant une réponse immédiate, de plus en plus agressif, elle précise avoir raccroché en pleurs.



Elle précise avoir alors informé sa hiérarchie ne plus vouloir de contacts avec Monsieur [A] [X] compte tenu de son comportement incorrect et disproportionné.



Le même jour, la responsable de Madame [O] informait par messagerie le responsable de cette violence verbale à l'encontre de la gestionnaire de paye soulignant qu'un recadrage s'impose « passer leurs nerfs sur la gestionnaire de paye ne résoudra rien '»



Madame [D] atteste que le 18 mars, lors de la venue de Monsieur [A] [X] à Biscarosse, Madame [O] a quitté le bureau.



Monsieur [Z], ingénieur atteste que le 1er février 2013 il a signalé à Monsieur [A] [X] qu'il avait fait une erreur de manipulation sur un moteur la veille, ce dernier s'est violemment emporté, le traitant de guignol et d'incompétent, claquant les portes à plusieurs reprises. Il précise être resté calme afin de calmer Monsieur [A] [X] mais en vain.



Monsieur [M], cadre technique, présent sur les lieux, confirme que lorsque Monsieur [Z] a fait une remarque sur une erreur de manipulation commise par Monsieur [X], celui-ci «'tel un diable qui sort de sa boîte, conteste avoir pu faire cette erreur, part en claquant la porte puis revient en traitant [D] de guignol, d'incompétent ou incapable, repartant en claquant la porte.»



Enfin, le 6 février 2013 Monsieur [B], propriétaire de locaux loués par EIFFAGE écrit à l'employeur pour lui signaler un incident survenu avec Monsieur [A] [X] le 1er février dans l'après-midi. 

Monsieur [B] précise avoir été surpris de la violence de ses propos et de ses attitudes.



La réitération en 15 jours et à 3 reprises de comportements violents à l'égard de la gestionnaire de paye qui sollicitait un délai de 24 heures pour répondre à sa demande, d'un supérieur hiérarchique qui lui faisait remarquer une erreur de manipulation et du propriétaire des lieux dont il venait de dégrader le muret constitue un comportement fautif suffisant pour fonder le licenciement alors de plus qu'un avertissement lui a été notifié un an plus tôt en partie pour avoir eu un comportement agressif et avoir accusé son responsable d'être raciste.





Le jugement sera confirmé en ce qu'il a dit le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse et a débouté Monsieur [A] [X] de ses demandes indemnitaires de ce chef. 



Sur la demande de modification de l'attestation Pôle Emploi':



Au regard des développements ci-dessus et des solutions apportées, il n'y a pas lieu de faire droit à la demande de modification de l'attestation Pôle Emploi sollicitée.



Sur la demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile':



Il n'apparaît pas inéquitable de laisser à la charge des parties les frais qu'elles ont dû engager'; elles en seront déboutées.



PAR CES MOTIFS, 



La Cour statuant publiquement, contradictoirement, et en dernier ressort ;




Déclare recevable l'appel diligenté par M. [X] le 7 octobre 2014  ;





Confirme le jugement rendu le 11 septembre 2014 par le Conseil de Prud'hommes de Mont de Marsan sauf en ce qui concerne les heures supplémentaires et la discrimination salariale ;





L'infirme pour le surplus et statuant à nouveau,





Condamne la société EIFFAGE ENERGIE AQUITAINE à payer à M. [X] les sommes suivantes': 





2.400 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait de la discrimination salariale

1.899,48 euros au titre des heures supplémentaires





Dit n'y avoir lieu à faire application des dispositions fondées sur l'article 700 du Code de Procédure Civile ;





Condamne la société EIFFAGE ENERGIE AQUITAINE aux entiers dépens de première instance et d'appel.




Arrêt signé par Madame THEATE, Présidente, et par Madame HAUGUEL, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





LA GREFFIÈRE,LA PRÉSIDENTE,