Cour d'Appel · 1re chambre 1re section — 23 février 2017

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES



Code nac : 36F



1ère chambre 

1ère section



ARRET N°



CONTRADICTOIRE



DU 23 FEVRIER 2017



R.G. N° 15/04842



AFFAIRE :



[J] [P]





C/



SCP [N] [H] [J] [Z] [K] ET AUTRES







Décision déférée à la cour : Décision rendue le 28 Septembre 2011 par le Bâtonnier de l'ordre des avocats de PARIS

N° RG : 740/202669



Expéditions exécutoires

délivrées le : 

à : 

ASSOCIATION AVOCALYS



Me Pierre GUTTIN



Expéditions délivrées le :

à :

[J] [P]



SCP [N] [H] [J] [Z] [K] ET AUTRES 



Bâtonnier de l'ordre des avocats de PARIS



Service des Expertises (3)

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS



LE VINGT TROIS FEVRIER DEUX MILLE DIX SEPT,

La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : 





Monsieur [J] [P]

de nationalité Française

[Adresse 1]

[Localité 1]



Comparant

Ayant pour avocat Me Monique TARDY de l'ASSOCIATION AVOCALYS, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 620 - N° du dossier 002375, et Me Guillaume SELNET, avocat au barreau de PARIS





DEMANDEUR devant la cour d'appel de Versailles saisie comme cour de renvoi, en exécution d'un arrêt de la Cour de cassation du 16 avril 2015 cassant et annulant l'arrêt rendu par la cour d'appel de PARIS (Pôle 2, chambre 1) le 25 septembre 2013





****************



SCP [N] [H] [J] [Z] [K] ET AUTRES, avocats associés ayant pour nom commercial '[X]'

[Adresse 2]

[Localité 2]



Ayant pour avocat Me Pierre GUTTIN, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 623 - N° du dossier 15000282, et Me Dominique MONDOLONI du LLP WILLKIE, FARR ET GALLAGHER LLP, avocat au barreau de PARIS





DEFENDERESSE DEVANT LA COUR DE RENVOI





****************



Composition de la cour :



L'affaire a été débattue à l'audience publique du 09 Janvier 2017 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Alain PALAU, président, chargé du rapport, et Madame Anne LELIEVRE, conseiller.



Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Monsieur Alain PALAU, président,

Madame Anne LELIEVRE, conseiller,

Madame Nathalie LAUER, conseiller 



Greffier, lors des débats : Madame Sylvie RENOULT,

M. [P], avocat depuis 1995, a intégré la SCP [N], [H], [J], [Z], [K] et autres, ci-après la SCP [X], dont il est devenu l'associé en industrie le 1er janvier 2002 puis en capital et titulaire de parts en industrie de catégorie A le 1er juillet 2003 en charge des départements fiscalité des entreprises et immobilier.



A la suite d'un conflit survenu fin 2009, M. [P] a quitté la SCP [X] le 31 juillet 2010.



Au jour de son retrait, il détenait cinq parts en capital et 10.412 parts d'industrie de catégorie A (sur 100'.000 parts).



Une assemblée générale des associés tenue le 25 octobre 2000 a adopté des mesures en matière de rémunération des associés et en matière de retrait d'associés contenues dans un mémorandum intitulé «'Economie générale du système ABCJMM'», ci-après désigné «'Système ABCJMM'».

A défaut de conciliation, les parties ont saisi le Bâtonnier de l'ordre des avocats de Paris les 13 et 21 décembre 2010.



Par sentence en date du 28 septembre 2011, Maître [L], agissant en qualité d'arbitre unique désigné par le Bâtonnier et suivant acte de mission du 6 janvier 2011, a :

- reçu M. [P] en ses demandes et l'y a déclaré partiellement bien fondé,



- condamné en tant que de besoin, la SCP [N], [H], [J], [Z], [K] et autres à régler à M. [P] la somme de 65.396 euros au titre du rachat de ses parts sociales,



- reçu la SCP [X] en ses demandes et l'y a déclaré partiellement bien fondée,



- condamné M. [P] à régler à la SCP les sommes de :

* 15.000 euros en réparation du préjudice causé du fait de sa légèreté blâmable dans l'annonce de la non reprise des contrats de travail des salariés non avocats qui lui étaient affectés,

*50.000 euros en réparation de l'ensemble des préjudices subis par la SCP à raison du temps consacré par M. [P] à des activités étrangères à l'objet de cette dernière,



- sursis à statuer sur la demande de condamnation de la SCP à payer à M. [P] les sommes de 100.677 euros et de 369.253 euros,



- dit que la SCP communiquera son résultat pour l'année 2010 au plus tard le 17 octobre 2011,



- dit que M. [P] communiquera les documents sur lesquels il fonde ses réclamations au plus tard le 31 octobre 2011,



- dit que les parties et leurs conseils reviendront devant l'arbitre le 14 novembre 2011,



- liquidé à la somme de 15.000 euros hors taxes outre la TVA au taux de 19,60 % le montant des frais du présent arbitrage et dit que le règlement de cette somme incombe pour 1/3 à M. [P] et 2/3 à la SCP,



- débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,



- dit n'y avoir lieu à paiement d'une quelconque indemnité au titre de frais irrépétibles supportés par les parties et laissé à chacune d'elles, la charge des dépens éventuels.





Par déclarations des 25 octobre et 3 novembre 2011, M. [P] a interjeté appel.



Par arrêt du 25 septembre 2013, la cour d'appel de Paris a':

- infirmé la sentence déférée uniquement en ce qu'elle a condamné la SCP [N] [H] [J] [Z] [K] et autres à régler à M. [P] la somme de 65.396 € au titre du rachat de ses parts sociales,



Statuant de nouveau de ce chef':

- constaté l'absence d'accord des parties sur la valeur des parts sociales de M. [P],



- dit que le Bâtonnier ou son délégué devra procéder à la désignation d'un expert pour l'évaluation des parts sociales de M. [P],



Y ajoutant,

- dit que M. [P] a librement exercé son droit de retrait et que la rupture lui est imputable,



- confirmé la sentence pour le surplus de ses dispositions,



- renvoyé l'affaire devant l'arbitre,



- sursis en conséquence à statuer sur les demandes des parties au titre des dispositions de l'article 700 et des dépens, lesquelles seront examinées au vu de la sentence statuant sur l'ensemble des demandes.



Par arrêt du 16 avril 2015, la Cour de cassation a cassé et annulé l'arrêt'mais seulement en ce qu'il a :

- dit que M. [P] ne peut obtenir la rétribution de ses apports en capital et sa quote-part des bénéfices distribués que jusqu'au 31 juillet 2010,



- dit que le bâtonnier ou son délégué devra procéder à la désignation d'un expert pour l'évaluation des parts sociales de M. [P],



- déclaré inapplicable la clause contractuelle obligeant M. [P] à contribuer aux frais fixes de la société pendant une durée d'un an suivant son départ.



La cour a renvoyé les parties devant la cour d'appel de Versailles.



La Cour de cassation a reproché à la cour d'appel de ne pas avoir procédé elle-même à la désignation d'un expert aux fins d'évaluation des parts sociales, méconnaissant l'effet dévolutif de l'appel, d'avoir violé l'article 1869 du code civil et l'article 18 de la loi du 29 novembre 1966 en jugeant que M. [P] ne pouvait prétendre à la rétribution de ses apports en capital et sa quote-part des bénéfices que jusqu'à la date de son départ alors que l'associé retrayant conserve ses droits patrimoniaux tant qu'il n'a pas obtenu le remboursement intégral de la valeur de ses parts sociales et d'avoir rejeté la demande au titre de la contribution aux frais fixes sans rechercher si cette stipulation n'était pas proportionnée aux intérêts légitimes de la société.



Par déclaration du 1er juillet 2015, M. [P] a saisi la cour.



Par ordonnance du 14 janvier 2016, le conseiller de la mise en état a donné injonction à':

- La SCP de produire ses comptes certifiés pour les exercices 2010, 2011, 2012, 2013 et 2014 et la copie du registre coté et paraphé des assemblées générales depuis 2010





- M. [P] de produire sa déclaration 2035 et celle de la société NMW Avocats pour les années 2010, 2011, 2012, 2013 et 2014, sa déclaration 2042 pour ces mêmes années, ses comptes certifiés et/ou ceux de la société NMW Avocats pour ces exercices et la copie du registre coté et paraphé des assemblées générales depuis 2010.



Par ordonnance du 8 septembre 2016, il a demandé à la SCP de produire ses comptes certifiés pour l'année 2015.



Il a considéré que les pièces produites par la SCP qui font apparaître le montant des bénéfices annuels étaient suffisantes et précisé que la cour pourra, le cas échéant, tirer toutes déductions de l'absence de production des pièces demandées dans l'ordonnance précédente.



Dans ses dernières conclusions portant le numéro 4 en date du 7 décembre 2016, Monsieur [P] demande à la cour de':

- infirmer partiellement la sentence de Monsieur le Bâtonnier de l'Ordre des avocats de Paris du 28 septembre 2011 ;

 

Et, statuant à nouveau dans les limites de la cassation partielle prononcée le 16 avril 2015 :



Sur les bénéfices :

- dire et juger que le paragraphe 4 du "système ABCJMM" adopté le 25 septembre 2000 n'est pas applicable à la cause, en ce que l'interprétation qu'en livre la SCP [X] se heurte à la règle de "l'effet utile" des conventions ;

 

- à défaut, dire et juger que les paragraphes 1.02 et 4 du "système ABCJMM" présentent un caractère léonin et doivent dès lors être réputés non-écrit, demande non-prescrite ;

 

- à défaut, faire droit à l'exception de nullité soulevée par lui à l'endroit des paragraphes 1.02 et 4 du "système ABCJMM" en ce que ces stipulations sont dépourvues de cause ;

 

- dire et juger dans l'un ou l'autre des cas qui précèdent, que les paragraphes 1.02 et 4 du "système ABCJMM" ne sont pas applicables à la détermination de son droit à bénéfices ;

 

- en conséquence et en l'absence de clause contraire applicable, dire et juger que le droit aux bénéfices des associés de la SCP [X] est fonction de leur participation dans le capital social de la société soit, au cas de [J] [P], 5/45e (11,11%) ;

 

Sur la valeur des parts :

- dire et juger que le paragraphe 4 du "système ABCJMM" est nul en ce qu'il contrevient aux dispositions de l'article 10 de la loi du 29 novembre 1966, dans sa version antérieure au 18 mars 2011 ;

 

En toute hypothèse :

- dire et juger inopposables au concluant toutes les modifications statutaires de la SCP [X] depuis son retrait, en ce qu'aucune n'a été publiée au registre du commerce et des sociétés ;

 

- en conséquence, dire et juger que les opérations d'expertise doivent être réalisées en l'état des statuts de la SCP [X] tels que publiés au registre du commerce et des sociétés, abstraction faite de toutes décisions collectives non-publiées ;

 

- désigner aux frais avancés de la SCP [X], tel expert qu'il plaira à la cour aux fins de détermination de son droit à bénéfices depuis la date de son retrait (31 juillet 2010) jusqu'à la date de remboursement effectif de la valeur de ses parts sociales, sur la base d'une participation des 5/45e (11,11%) ;

 

- désigner aux frais avancés de la SCP [X], tel expert qu'il plaira à la cour aux fins d'évaluation de la valeur actuelle des parts en capital et le cas échéant en industrie détenues par lui à la date de son retrait, avec la mission suivante :

 

* évaluer les parts au regard, notamment, de la valeur de la clientèle civile de la SCP [X], de ses immobilisations et de la rentabilité à venir des parts sociales ;



* entendre les parties et/ou tous sachants ;

 

* se faire communiquer tous documents utiles à l'exécution de sa mission, notamment les "comptes sociaux certifiés" ou "attestés" de la SCP [X] ;

 

- rejeter toutes les demandes de la SCP [X], en ce compris la demande visant à sa condamnation à lui verser une somme de 208.000 euros "pour sa contribution aux frais exposés par le cabinet pendant l'année ayant suivi son départ" ;

 

- condamner la SCP [X] à lui verser une indemnisation de 150.000 euros à raison de sa résistance abusive ;

 

- condamner la SCP [X] à lui verser à [J] [P] une somme de 50.000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



M. [P] reproche à la SCP [X] de revenir sur les faits alors qu'il a été définitivement jugé «'associé retrayant'» et lui répond sur ceux-ci.



Il rappelle la procédure et reproche à la SCP son attitude procédurale.



Il lui fait grief de ne pas avoir communiqué les comptes demandés mais seulement les déclarations fiscales 2035 qui prennent en compte un bénéfice calculé après déduction des cotisations ordinales et sociales personnelles des associés qui sont payées par la SCP pour leur compte alors qu'elles ne constituent pas des charges imputables à la SCP et donc ne sont pas déductibles des bénéfices de celle-ci.



M. [P] soutient qu'un arrêt mixte ordonnant une mesure d'expertise doit être rendu.



Il considère qu'une expertise est nécessaire pour déterminer les bénéfices qui lui sont dus et évaluer ses parts étant précisé que l'article 1869 du code civil impose, comme l'a rappelé la cour, une telle mesure en ce qui concerne la valeur des parts. Il demande toutefois à la cour de se prononcer sur la méthode de détermination de ces valeurs.



Il affirme que la SCP s'oppose à cette demande sans étayer son opposition.



Il fait valoir que les décisions collectives de la SCP postérieures à son retrait et non publiées lui sont inopposables soit l'annulation de ses parts en industrie décidée le 18 octobre 2010 et la cooptation de 4 associés en industrie et un en capital.



Il relève que la SCP ne le conteste pas et demande que ses droits soient calculés en l'état des statuts publiés et abstraction faite de ces décisions.







Il affirme que le «'système ABCJMM'» n'a été formellement invoqué par la SCP - qui excipait de la seule application de la loi pour considérer que seule l'industrie devait être prise en compte pour déterminer les bénéfices - qu'après l'arrêt de la cour de cassation. Il en conclut que la question de sa validité et/ou de son applicabilité n'a jamais été tranchée et souligne qu'aucune des décisions n'a tranché ce point dans son dispositif. Il ajoute que la Cour de cassation n'aurait pas jugé ainsi si l'applicabilité de ce système avait été tranchée en faveur de la SCP.



Il estime douteuse la forme de ce système qui aurait été adopté par une assemblée générale du 25 octobre 2000, antérieure à son association. Il relève qu'il n'a pas été intégré aux statuts, que l'assemblée n'a pas été publiée et qu'elle n'est pas cotée au registre des délibérations.



Il cite le §1.02 du «'système ABCJMM'» et en conclut que le bénéfice revenant à chaque associé serait déterminé :

 

- par l'allocation individuelle de "points", avec la circonstance que la variation d'une année sur l'autre ne peut être que de plus ou moins un point ("faire baisser d'une marche, maintenir sur la même marche, ou faire passer sur la marche immédiatement supérieure") ce qui interdit toute variation brutale



- le total de points, tous associés confondus, est de "39 points"

 

- le tout "sauf décision contraire prise à la majorité extraordinaire", laquelle peut ainsi écarter l'application du "système".



Il affirme qu'il n'a jamais été appliqué pour l'attribution des bénéfices.



Il déclare qu'aucune des assemblées n'en fait état. Il indique que les procès-verbaux des assemblées postérieures au 2 mai 2011 sont «'caviardés'» s'agissant du bénéfice - ce qui empêche de vérifier l'application du système - et que l'absence de production des comptes sociaux malgré les ordonnances du conseiller de la mise en état interdit également cette vérification.



Il soutient que le tableau joint au courriel de l'expert comptable de la société en date du 14 décembre 2015 censé démontrer son application au titre des années 2008 à 2010 est contraire aux modalités du système en ce qui concerne notamment les variations, le nombre total de points distribuables ou le mode d'attribution de commissions préciputaires prévues à l'article 1.01. 



Il ajoute que ni le système ni les statuts ni les procès-verbaux n'établissent de corrélation entre les points et les parts d'industrie de catégorie A, jamais citées.



Il affirme que le système n'a jamais été appliqué au titre du remboursement des parts d'un associé retrayant.



Il déclare que le procès-verbal de l'assemblée générale du 1er décembre 2009 ne fait pas état de la détermination du prix des parts en capital de M. [F] et que l'acte de cession de ses parts fixe celles-ci à un euro, contraire à un système reposant sur une logique arithmétique.



Il affirme qu'il a droit à percevoir sa quote-part des bénéfices depuis le 31 juillet 2010 en proportion de ses parts en capital.



Il reproche à la SCP de s'y opposer en se fondant désormais sur le système précité.







Il se prévaut d'une consultation d'universitaires soulignant que la cour de cassation a la volonté de considérer comme impératif d'ordre public le maintien de la vocation aux bénéfices du retrayant jusqu'au remboursement intégral de la valeur de ses parts sociales et d'invalider toutes dispositions pouvant y faire obstacle et ce, sur le fondement des articles 1131 ou 1844-1 du code civil. Il excipe d'arrêts.



Il affirme que ce remboursement n'a pas eu lieu, ayant été définitivement jugé qu'aucun accord sur leur valeur n'était intervenu et l'envoi unilatéral d'un chèque, ni reçu ni encaissé étant insuffisant.



Il conteste donc les moyens de la SCP.



Il cite le §4 du «'système'ABCJMM'» concernant le départ d'un associé.



Il relève que le sort des bénéfices dus à l'associé retrayant n'est pas évoqué, estime que la clause est, au mieux pour la SCP, ambigüe et demande qu'elle soit interprétée conformément à l'article 1191 du code civil soit selon son utilité. Il fait valoir que l'interprétation de la SCP exclut le versement de bénéfices à l'associé retrayant et se heurte donc à la prohibition édictée par la cour de cassation. Il en conclut que ce paragraphe ne s'applique pas à la détermination des bénéfices dus à l'associé retrayant.



Il soutient en outre que les paragraphes 1.02 et 4 se heurtent à la prohibition des clauses léonines.



Il rappelle l'article 1844-1alinéa 2 qui répute non écrite la clause excluant un associé totalement du profit. Il reprend la consultation précitée qui cite des arrêts de la Cour de cassation du 8 décembre 2015 et du 12 mai 2016 et leurs commentaires.



Il estime que l'arrêt du 8 décembre 2015 n'est pas limité aux sociétés d'exercice libéral et que la cour a jugé léonine une clause analogue au système ABCJMM.



Il considère que la clause est donc réputée non écrite et en infère que l'action est imprescriptible étant «'surabondamment'» rappelé que ces paragraphes n'ont jamais reçu exécution.



Il soutient enfin que les paragraphes 1.02 et 4 sont nuls pour défaut de cause.



Il rappelle l'arrêt du 12 mai 2016 qui a confirmé la nullité d'une telle clause mais, par substitution de motifs, pour défaut de cause.



Il estime pouvoir agir aux motifs que l'exception de nullité est perpétuelle et que les stipulations litigieuses n'ont pas reçu application. Il considère que l'arrêt invoqué par la SCP n'est pas transposable aux motifs que chacune des parties est demanderesse, qu'il n'a pas soulevé la nullité par voie d'action et qu'il s'oppose à un moyen soulevé et qu'il invoque la nullité en tant que défendeur à ce moyen.



Il conclut de ces développements que seules les parts en capital doivent être prises en compte pour déterminer ses droits à bénéfices.



M. [P] soutient par ailleurs qu'il doit recevoir le remboursement de la valeur de ses parts.



Il invoque l'article 1869 du code civil et divers arrêts.



Il rappelle qu'il a été jugé qu'aucun accord sur leur valeur n'était intervenu et estime nécessaire de recourir à une expertise.



Il fait état d'une évaluation de ses parts par un cabinet mandaté par lui à 2.200.000 euros et réfute la valorisation au prix net de 396 euros proposée par la SCP.



Il soutient que le §4 du système «'ABCJMM'» est nul en ce qu'il exclut de la valorisation des parts sociales la clientèle.



Il fait état d'une «'dépatrimonialisation des clientèles civiles'», celles-ci étant exclues de l'actif servant à valoriser les parts des associés retrayants et excipe de la consultation précitée. Il souligne que, selon celle-ci, la loi du 18 mars 2011 qui a autorisé, sous condition, une telle dépatrimonialisation ne peut valider rétroactivement une décision prise le 25 octobre 2000 qui était alors irrégulière.



Il estime que cette nullité est invocable au motif que le système n'a pas été appliqué lors du départ de M. [F] et qu'il la soulève par voie d'exception. Il précise que celui-ci avait cédé ses parts sans que soit appliqué le système car il a quitté le cabinet en reprenant l'ensemble de sa clientèle qui avait doublé.



Il considère que l'expertise est obligatoire.



Il déclare que la Cour de cassation en a décidé ainsi et reproche à la SCP de tronquer l'arrêt en ajoutant les termes «'si elle la jugeait fondée'».



Il excipe de l'article 1843-4 du code civil auquel renvoie l'article 1869 du code civil en matière de retrait d'associé et de l'article 21 de la loi du 31 décembre 1971.



Il demande que, par souci de transparence et de simplicité, l'expertise soit étendue à la détermination des bénéfices qui lui sont dus depuis le 31 juillet 2010.



En ce qui concerne la «'pénalité de retrait'» prévue par le système ABCJMM qui impose au retrayant de participer aux frais fixes du cabinet pendant un an, pour laquelle il lui est réclamé la somme de 208.000 euros, il soutient qu'elle n'est pas proportionnée aux intérêts légitimes de la société.



Il relève qu'elle a pour effet de lui faire supporter deux fois les mêmes charges, son droit à bénéfices étant déterminé après déduction des charges du cabinet.



Il ajoute que trois nouveaux associés ont été cooptés après son départ les 13 septembre 2010, 2 mai 2011 et 11 juin 2012 et déclare que ceux-ci ont participé aux charges fixes. Il reproche à la SCP d'avoir caché cette situation.



Il conteste tout abus et estime abusive la résistance de la SCP.



Dans ses dernières écritures portant le numéro 3 en date du 30 novembre 2016, la SCP [N], [H] [J] [Z] [K] et autres, SCP [X], demande à la cour de':

- constater que le «'système ABCJMM'» a été adopté à l'unanimité de tous les associés et doit donc s'appliquer à la détermination des droits patrimoniaux des associés de la SCP [X] en général et de M. [P] en particulier, tant pendant la vie sociale que dans l'hypothèse de leur retrait ;



- constater que les demandes de M. [P] fondées sur la nullité du «'système ABCJMM'» sont irrecevables comme prescrites ;



- constater que le «'système ABCJMM'» est valide en toutes ses dispositions et ne s'analyse ni en un engagement léonin ou illicite, ni en un acte dépourvu de cause ;





- constater que la clause du système mettant à la charge de l'associé retrayant une contribution aux frais fixes exposés par la SCP [X] pendant l'année ayant suivi son départ est proportionnée aux intérêts légitimes du cabinet ;



En conséquence

- débouter M. [P] de l'intégralité de ses demandes ;



- dire et juger que M. [P] ne peut prétendre à une quote-part des bénéfices réalisés par la SCP [X] postérieurement à son retrait effectif en date du 31 juillet 2010 ;



- dire et juger que M. [P] a droit à une quote-part de bénéfices d'un montant de 208.055 euros au titre de son activité professionnelle jusqu'au 31 juillet 2010 ;



- dire et juger que M. [P] a droit à une quote-part dans l'actif net de la SCP [X] au 31 juillet 2010 d'un montant de 65.396 euros ;



- condamner M. [P] à verser à la SCP [X] la somme de 208.000 euros au titre de sa contribution aux frais exposés par le cabinet pendant l'année ayant suivi son départ ;



- ordonner la compensation entre les sommes dues par la SCP [X] à M. [P] et celles dues par lui à la SCP [X] ;



- condamner M. [P] à lui verser la somme de 150.000 euros de dommages-intérêts pour procédure abusive ;



- condamner M. [P] à payer à la SCP [X] la somme de 70.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.



La SCP invoque un harcèlement judiciaire de M. [P] qui a modifié son argumentaire.



Elle déclare revenir sur les faits pour expliquer les dommages et intérêts qui lui ont été alloués.



Elle rappelle la procédure.



En ce qui concerne la quote-part des bénéfices, elle considère que l'arrêt du 16 avril 2015 réaffirme une jurisprudence constante et que la cour ne s'est pas prononcée sur l'étendue en fait des droits de M. [P] ou jugé qu'il ne devait pas être tenu compte des règles convenues au sein de la SCP.



Elle soutient que la cour a validé l'arrêt de la cour d'appel qui a déclaré le «'système ABCJMM'» opposable à M. [P]. Elle fait valoir que la cour d'appel a confirmé la sentence du bâtonnier notamment en ce qu'il lui a déclaré opposable ledit mémorandum. Elle admet que la cour n'a pas statué expressément sur cette opposabilité dans son dispositif mais souligne qu'elle a expressément adopté les motifs de la sentence. Elle rappelle que la Cour de cassation n'a pas cassé de ce chef l'arrêt.



Elle en conclut que l'étendue des droits de M. [P] doit être établie conformément au «'système ABCJMM'».



Elle souligne que ce système a été adopté le 25 octobre 2000 et l'estime dès lors applicable.



Elle ajoute qu'il constitue en toute hypothèse une modification statutaire et rappelle que l'article 1844-1 alinéa 1 du code civil permet aux associés de convenir d'une répartition des bénéfices ne correspondant pas à leur participation au capital. Elle relève que cet article n'impose pas de prévoir une telle répartition dans les statuts et cite des arrêts aux termes desquels les associés peuvent prévoir une règle de répartition différente de celle de l'article 1844-1 et de celle insérée dans les statuts. Elle se prévaut de l'article 1854 du code civil aux termes duquel les décisions collectives peuvent résulter du consentement de tous les associés exprimé dans un acte. 



Elle estime donc sans incidence la non intégration du «'système ABCJMM'» aux statuts ou la non publication de la décision.



Elle déclare que ce système a été appliqué.



Elle fait valoir que l'absence de visa de celui-ci ou du nombre de parts en industrie dans les procès-verbaux ne signifie pas que les bénéfices n'ont pas été attribués conformément à ses règles. Elle invoque des motifs de confidentialité pour ne pas divulguer le montant des bénéfices distribués après le retrait de M. [P], une telle communication étant au surplus inutile, l'intéressé se plaçant hors des règles de ce système. Elle estime suffisante l'attestation de son expert comptable et justifié le tableau produit, l'assiette des points ayant évolué et la clef de répartition variant chaque année.



Elle affirme en tout état de cause qu'il appartient à M. [P] de démontrer que ce système n'a pas été appliqué pendant son association et estime qu'il pourrait rapporter cette preuve. Elle ajoute qu'il a reconnu devant la cour d'appel que ce mode de calcul était usuellement pratiqué et demandé son bénéfice. Elle souligne qu'il en a lui-même bénéficié durant son association et signé au nom de la SCP à l'occasion de l'engagement d'un nouvel associé une lettre d'association faisant référence à ce système et veillé à son application lors du départ de M. [F].



Elle soutient qu'en refusant de respecter les règles statutaires et en engageant cette procédure, il a sciemment cherché à retarder le paiement de ses parts pour obtenir le versement de bénéfices auxquels il n'a pas contribué par son activité en contradiction avec les règles adoptées.



Elle estime qu'il n'invoque cette non application que pour échapper à la prescription.



Elle conteste le défaut de cause invoqué.



Elle affirme que, contrairement au cas jugé par l'arrêt du 12 mai 2016, le «'système ABCJMM'» ne prive pas l'associé retrayant d'un droit qu'il aurait précédemment acquis en devenant l'associé de la société. Elle déclare qu'il prévoit un ensemble de règles dérogatoires à l'article 1844-1 du code civil dans le cadre du retrait et en cours de vie sociale. Elle estime qu'il doit être apprécié dans son ensemble sans isoler une clause.



Elle fait valoir que M. [P] a accepté lors de son entrée dans la SCP de voir l'ensemble de ses droits patrimoniaux déterminé par son travail effectué au sein de la société contrairement à l'arrêt invoqué qui concerne un notaire qui avait renoncé lors de son retrait, par exception aux statuts qui avaient régi l'étendue de ses droits pécuniaires, à la rémunération de ses apports en capital.



Elle considère que l'appréciation de ces clauses doit s'opérer in concreto et que la Cour de cassation ne pose aucun principe général de non validité. Elle estime qu'il y a en l'espèce une contrepartie.



Elle fait valoir que la règle est logique dans la mesure où si les associés peuvent convenir d'une répartition des bénéfices fondée sur leur seule industrie, cet accord de volontés doit s'appliquer au moment du retrait. 

 

Elle conteste donc «'tout défaut de contrepartie'», ces droits étant le reflet des règles d'affectation des bénéfices convenues et les stipulations applicables au retrayant participant ainsi de l'équilibre contractuel de la société. Elle demande donc la prise en compte de l'économie générale de la convention et estime incohérent que l'associé retrayant puisse percevoir des bénéfices selon un mode de répartition différent de celui en vertu duquel il a perçu ses bénéfices en tant qu'associé et qu'il a accepté.



Elle soutient que l'action en nullité est prescrite et donc irrecevable.



Elle déclare qu'elle est soumise à la prescription triennale de l'article 1844-14, le «'système ABCJMM'» s'analysant en un acte modifiant les statuts de la société. Elle souligne que M. [P] réclame l'annulation d'une décision collective. Elle estime que même si le point de départ de la prescription est fixé au jour de l'association de l'intéressé le 1er janvier 2002 en qualité d'associé en industrie ou à la réception le 1er juin 2002 de la lettre d'association, son action est prescrite. Elle ajoute qu'il a bénéficié de ce système et l'a mis en 'uvre.



Elle fait valoir que la nullité est demandée par voie d'action car il n'est pas défendeur à une demande d'exécution de l'acte mais cherche à écarter ses règles afin d'obtenir plus de droits.



Elle fait également valoir que cette exception ne serait pas imprescriptible, la convention ayant commencé à être exécutée. Elle souligne qu'il importe peu que ce commencement ait porté sur d'autres obligations que celle arguée de nullité.



Elle ajoute qu'il a demandé lui-même devant la cour d'appel de Paris l'application des règles de calcul du «'système ABCJMM'» celui-ci «'correspondant à la pratique habituelle du cabinet'».



Elle fait enfin valoir qu'il ne pourrait se prévaloir de cette nullité car il a appliqué cet acte pendant 8 ans et donc renoncé à se prévaloir de cette nullité qui serait relative et, ainsi, susceptible de confirmation.



Elle soutient qu'en cas d'annulation du système, celle-ci serait rétroactive ce qui l'obligerait à restituer les sommes perçues.



Elle soutient que l'action fondée sur le caractère léonin de la clause est prescrite.



Elle fait valoir qu'il n'a jamais été jugé que l'action fondée sur l'article 1844-1 alinéa 2 du code civil n'était pas soumise à la prescription triennale de l'article 1844-14. Elle se prévaut d'une doctrine «'autorisée'» et de la finalité de l'article 1844-14 qui est de limiter les risques de nullité dans le temps et de celle de l'article 1844-1 qui est d'interdire les clauses attribuant à un associé la totalité des bénéfices ou l'excluant de ceux-ci ce qui n'est pas le cas de la clause critiquée.



Elle conteste son bien fondé.



Elle soutient qu'une clause prévoyant une inégalité de traitement entre les associés est valide et que n'est léonine qu'une clause prémunissant un associé contre les aléas de la vie sociale. Elle estime que dès lors que subsiste la vocation des associés à percevoir des bénéfices, ce droit peut être aménagé. 



Elle affirme que tel est le cas et souligne que M. [P] a perçu plus de 4,5 millions d'euros de bénéfices.



Elle conteste son interprétation de l'arrêt du 8 décembre 2015, déclare qu'il valide une clause statutaire liant la perte de l'exercice des droits attachés aux parts sociales à la cessation des fonctions professionnelles et affirme qu'il ne fait que rappeler la vocation du titulaire des parts sociales à percevoir des dividendes jusqu'au remboursement de ses parts. Elle souligne que la clause litigieuse était, contrairement au «'système ABCJMM'», une clause d'exclusion qui ne fixait pas la teneur des droits pécuniaires du retrayant.



Elle conclut que le caractère léonin d'une clause s'apprécie au regard de sa finalité, souligne l'importance de l'intuitu personae dans les SCP d'avocats et l'obligation pour chacun de consacrer toute son activité professionnelle, contrepartie de son droit à percevoir les bénéfices.



Elle fait valoir que l'appelant ne peut revendiquer de droit sur les bénéfices au titre de ses parts sociales.



Elle indique qu'il disposait au jour de son retrait effectif de 5 parts de capital et de 10.412 parts d'industrie de catégorie A, sur 100.000. 



Elle expose que les associés sont convenus, aux termes de l'article 1.01 du «'système ABCJMM'», du versement d'un « bénéfice préciputaire » composé d'une « commission d'apport » et d'une commission de gestion » soit, au titre de la commission d'apport, que « pour chaque dossier, l'apporteur (ou les apporteurs) [du dossier] ont droit à une commission globale de 14 % du chiffre d'affaires hors taxes (et hors débours), sous réserve naturellement de l'encaissement des créances concernées » et, au titre de la « commission de gestion les associés que « le ou les gestionnaires d'un dossier ont droit à une masse globale de 14 % sur le montant du chiffre d'affaires qu'ils ont géré (sous réserve, là encore, de l'encaissement de la facture correspondant aux prestations concernées) ».



Elle expose également qu'ils ont prévu à l'article 1.02 les règles de répartition du solde du bénéfice, après allocation du bénéfice préciputaire, cet article prévoyant ainsi la mise en place d'une grille de répartition entre les associés.



Elle ajoute qu'aux termes de cet article, l'allocation des points à chaque associé pour l'année débute le 1er juillet 2000.



Elle rappelle que cette allocation a été approuvée de manière unanime par les associés et en infère que seules les parts d'industrie de catégorie A allouées à chaque associé servent de base à la répartition des bénéfices.



Elle souligne que ces règles de répartition sont établies par le «'système ABCJMM'» à titre exclusif et que M. [P] en avait réclamé l'application devant le bâtonnier et la cour en soutenant que sa quote part de bénéfices devait être calculée à partir des parts d'industrie dont il disposait à son départ.



Elle affirme qu'il ne peut demander une quote-part des bénéfices pour la période postérieure à son retrait car le nombre des parts sociales ne joue aucun rôle dans l'attribution des bénéfices, seule l'industrie soit l'activité professionnelle comptant.



Elle précise qu'à son retrait, ses parts en industrie ont été annulées conformément à l'article 13 du décret du 20 juillet 1992.



Elle en conclut que le droit de l'associé apporteur d'industrie sur les bénéfices cesse avec son retrait de la société.



En ce qui concerne ses droits pécuniaires au titre de son retrait, elle s'oppose à l'expertise demandée et se prévaut du système querellé.



Elle soutient que son article 4 est valable.



Elle affirme, citant un auteur, que les arrêts des 3 mars 1993 et 18 juin 1996 visés dans la consultation, n'ont fait que préciser que la valeur des parts ne correspondait pas nécessairement à la valeur nominale et estime que les associés pouvaient prévoir des règles d'évaluation des parts sociales fondées sur l'actif net de la société au jour du retrait sans prendre en compte la valeur de la clientèle. Elle estime qu'une telle règle est particulièrement justifiée en l'absence, comme en l'espèce, de clause de non concurrence, l'incidence financière du départ d'une partie importante de la clientèle du retrayant étant ainsi limitée.



Elle affirme également que cette faculté existait avant la loi du 18 mars 2011.



Elle ajoute que, pour les motifs ci-dessus, l'action en nullité est prescrite.



Elle applique l'article 4, précise que le retrayant a droit aux bénéfices réalisés par la SCP au titre des factures non encore encaissées et des travaux en cours non encore facturés.



Elle calcule à 65.396 euros sa créance au titre de sa part dans les actifs immobilisés calcule à 208.055 euros sa créance au titre des bénéfices réalisés avant son retrait.



Elle soutient que cet article est clair et précis et qu'il ne nécessite aucune interprétation. En tout état de cause, elle estime que devrait alors être recherchée la commune intention des parties qui a valeur de principe et considère que l'interprétation donnée par l'appelant la dénaturerait. Elle souligne que les associés auraient expressément prévu que le retrayant aurait droit aux bénéfices générés après son départ, cette règle étant contraire au mécanisme d'attribution prévu à l'article 1 du «'système ABCJMM'».



Elle rappelle que M. [F] a cédé ses parts au prix d'un euro.



Elle soutient que le remboursement de la part de M. [P] dans l'actif net de la société a déjà eu lieu.



Elle indique que la sentence arbitrale l'a condamnée à payer la somme de 65.396 euros au titre du rachat de ses parts sociales et condamné M. [P] à lui payer la somme de 65.000 euros que la cour d'appel a confirmé cette décision et que la cour de cassation a rejeté le pourvoi de M. [P] à l'encontre de sa condamnation.



Elle compense donc sa créance avec sa dette et fait état de l'envoi par elle dès mars 2012 d'un chèque de 396 euros.



Elle estime inutile l'expertise demandée.



Elle observe que M. [P] sollicite désormais la désignation d'un expert pour déterminer son droit à bénéfices, relève qu'elle est fondée sur l'article 21 de la loi du 31 décembre 1971 qui vise la désignation d'un expert aux fins d'évaluer les parts sociales.



En ce qui concerne l'évaluation des parts sociales, elle se prévaut du caractère subsidiaire du recours à l'expertise et de l'article 21 de la loi du 31 décembre 1971 qui prévoit que le bâtonnier peut, le cas échéant, désigner un expert.



Elle considère que l'existence d'un désaccord est insuffisante dès lors que les statuts permettent de déterminer la valeur des droits sociaux.



Elle fait valoir qu'en tout état de cause, l'expert devra appliquer le «'système ABCJMM'» conformément à l'article 1843-4 dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 31 juillet 2014 applicable aux instances en cours.



En ce qui concerne l'obligation pour l'appelant de contribuer aux frais fixes, elle réfute toute disproportion.



Elle fait valoir que celle-ci doit être appréciée in concreto et, citant un arrêt, qu'il suffit qu'elle n'entrave pas la liberté de l'associé de se retirer.



Elle soutient qu'elle est justifiée par un fort intuitu personae, par les coûts incompressibles liés au départ d'un associé et à éviter un alourdissement des coûts fixes pour les autres qui seraient tentés alors de partir, par l'absence de clause de non concurrence et de droit d'entrée et par son absence d'incidence effective sur la liberté de l'associé de se retirer.



En réponse à M. [P], elle estime que la clause ne peut être appréhendée isolément, qu'il ne supporte pas deux fois les charges du cabinet car il n'a pas droit aux bénéfices postérieurs à son départ et que seules certaines catégories de charges sont visées.



Elle ajoute que l'arrivée de nouveaux associés n'a pas d'incidence mécanique, le montant des frais dus par le retrayant étant fondé sur son activité professionnelle.



Elle ajoute également qu'elle est proportionnée à ses intérêts légitimes compte tenu du fort intuitu personae, de la faculté légale de retrait qui nécessite de la protéger et de renforcer sa cohésion.



Elle fait enfin valoir qu'elle n'a ni pour objet ni pour but de supprimer le droit de retrait des associés.



Elle estime abusive la procédure diligentée et conteste tout abus de sa part.



L'ordonnance de clôture est intervenue le 8 décembre 2016.



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A l'audience, les parties ont développé les écritures précitées.



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Sur la rétribution des apports en capital et la quote-part des bénéfices



Considérant que l'associé retrayant conserve, en application des articles 1869 du code civil et 18 de la loi du 29 novembre 1966, ses droits patrimoniaux tant qu'il n'a pas obtenu le remboursement intégral de ses parts sociales';



Considérant qu'il est constant qu'à la date de son départ, M. [P] n'avait pas été remboursé de ses parts sociales';



Considérant qu'il a donc droit postérieurement au 30 juin 2012 à la rétribution de ses apports en capital et à sa quote-part des bénéfices distribués';



Mais considérant que les droits patrimoniaux que conserve le retrayant sont déterminés par les règles convenues entre les associés ; que l'étendue même des droits de M. [P] après son retrait est fixée par les conventions intervenues sous réserve de leur validité ;





Sur le «'système ABCJMM'»



Considérant qu'aux termes d'une délibération du 25 octobre 2000, la SCP [X] a adopté le système de rémunération «'ABCJMM'» applicable à compter du 1er juillet 2000';'



Considérant que le §1.01 du «'système ABCJMM'» prévoit l'attribution du bénéfice préciputaire fondé sur les commissions d'apport et de gestion';



Considérant que le § 1.02 portant sur la répartition du solde du bénéfice après l'allocation du bénéfice préciputaire énonce': 



« Sauf disposition contraire prise à la majorité extraordinaire, le solde du bénéfice est réparti entre les associés en fonction d'une clé de répartition par point, revue chaque année. A l'occasion de cette révision annuelle, l'assemblée peut, à la majorité simple, faire baisser un associé d'une marche, le maintenir sur la même marche, ou le faire passer sur la marche immédiatement supérieure.

Pour l'année débutant le 1er juillet 2000, les associés sont placés sur les marches suivantes :

YA : 7 points ; NB : 5 points ; YC : 7 points ; BJ : 8 points ; AM : 7 points ; JPM : 5 points. Ainsi, à titre d'exemple, YA a droit, sur le solde du bénéfice (après allocation du bénéfice préciputaire sous forme de « commission »), à 7/39èmes.

A supposer que la SCP fasse des pertes, ou que le bénéfice préciputaure soit supérieur au bénéfice total, chaque associé supporterait les pertes à hauteur de sa quote part. »

 

Considérant que le § 4 dispose':



« 4. Départ d'un associé



L'associé qui part a droit au remboursement de son compte courant et à sa part des créances (créances SVA, créances préciputaires, créances grilles) au titre des travaux effectués (et, le cas échéant, des autres revenus constatés) jusqu'à la date de son départ. Les charges d'exploitation du cabinet se rapportant à la période suivant son départ ne viennent pas (comme c'était les cas dans le système SVA) réduire l'assiette de ses droits.



L'associé partant a également droit à sa part « grille » sur les actifs, étant précisé que si le départ a lieu avant le 31 décembre 2001, il conviendra de tenir compte (de façon approximative, et selon un système à définir) de la manière dont ces actifs ont été financés (attribués en fonction des règles de séparation ou acquis ou payés dans le cadre de l'exploitation depuis le 1er juillet 2000). Il est également précisé que l'associé partant doit supporter sa part « grille » sur les passifs de la société existant au moment de son départ.

A titre d'exemple, à supposer que le bilan de la société (établi selon les principes de comptabilité commerciale) se présente, à la date du départ de l'associé X, comme suit :

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ActifPassif

Immobilisations2.000.000Capital1.500.000

Créances clients15.000.000Cpte courant X500.000

..................................................................

Cges payées d'av.500.000Charges à payer1.000.000

Caisse1.000.000Dettes bancaires2.000.000

Dettes fournisseurs1.000.000

Différence19.500.000

-------------------

Total28.500.00028.500.000

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Dans cet exemple, l'associé partant aura droit (i) au remboursement de son compte courant, (ii) au remboursement du montant de son apport en capital en numéraire (à l'exclusion de la prime d'émission), c'est-à-dire 55.000 francs, étant précisé que le capital sera réduit de 250.000 francs (l'apport de clientèle de l'associé retrayant, évalué à 195.000 francs lors de son entrée dans le capital, devenant une non-valeur).



Il aura également droit, sur les 25.000.000 de créances clients et encours non encore facturés, à sa part préciputaire et à sa part grille, au fur et à mesure de l'encaissement des créances concernées.



Il aura également droit à sa part « grille » sur les 2.000.000 d'immobilisations (sous réserve des ajustements mentionnés ci-dessus, s'agissant des départs éventuels avant le 31 décembre 2001), sur les 500.000 de charges payées d'avance et sur les 1.000.000 de cash.



L'associé retrayant supportera sa part « grille » du montant des dettes existant au moment de son départ, c'est-à-dire dans notre exemple, de 7.500.000 (comptes courants 3.500.000, charges à payer 1.000.000, dettes bancaires et fournisseurs 3.000.000).



L'associé partant doit par ailleurs financer à hauteur de sa part grille au moment du départ, les fraix fixes du cabinet (hors collaborateurs et secrétaires), pendant une durée forfaitaire d'un an suivant la date de son départ effectif. Les frais fixes s'entendent essentiellement, aux fins de ce système, du loyer, des charges et impôts se rapportant au loyer, du chauffage, de l'eau, de l'électricité, des assurances dont le niveau ne dépend pas du nombre d'associés ou d'avocats, des salaires du personnel administratif et des frais de location et des dotations aux amortissements du matériel. Ces frais sont réglés sur la base du réel constaté par le cabinet au titre de la période d'un an suivant le départ de l'associé retrayant. Ils sont toutefois plafonnés à un montant évalué sur la base des frais fixes qui existaient (ou qui étaient prévisibles, notamment compte tenu des engagements pris par la SCP) au moment de la notification de retrait (et non au moment du retrait effectif). Chacun des associés fera ses meilleurs efforts pour que le montant de ce plafond soit déterminé avant le départ effectif del'associé concerné.



Les règles qui précèdent ne sauraient s'appliquer à l'hypothèse d'un retrait d'associés représentant la majorité d'entre eux. Sauf décision ultérieure de l'assemblée extraordinaire pour fixer les règles applicables à un tel retrait massif, une telle situation devra être réglée avec pragmatisme, modération et sans esprit de système, dans le respect des Principes Essentiels. »



Considérant qu'il prévoit ainsi un bénéfice préciputaire composé de commissions d'apport et de gestion et une répartition du solde du bénéfice selon une clef de répartition par points revue chaque année'; que celle-ci est fondée sur l'industrie de l'associé'et non sur sa participation au capital social ; qu'un nombre de points a été attribué à chaque associé'; que l'allocation entre eux de parts en industrie de catégorie A est fondée sur cette attribution';





Sur l'adoption et l'application du «'système ABCJMM'»



Considérant que l'article 26 des statuts de la SCP prévoit que la répartition du bénéfice distribuable est déterminée par l'assemblée des associés';



Considérant que les associés peuvent décider, en application de l'article 1844-1 alinéa 1 du code civil, d'une répartition des bénéfices ne correspondant pas à la participation de chacun au capital social'; que cette répartition peut, conformément à l'article 1854 du code civil, ne pas être adoptée dans les statuts eux-mêmes';



Considérant que cette adoption est de ce chef régulière'; que l'absence d'intégration du système aux statuts, l'absence de publication de l'assemblée générale ou son absence de cotation au registre ad hoc sont, au regard des articles 1844-1 et 1854 du code civil sans incidence sur son opposabilité'; qu'il sera observé au surplus que la lettre d'association de M. [P] mentionne le «'système'ABCJMM'» ;



Considérant, sur son application afin de déterminer les bénéfices, que la lettre d'association de M. [P] fait référence, en ce qui concerne sa rémunération, au «'système ABCJMM'»'; que M. [P] lui-même a signé au nom des associés la lettre d'association de M. [R] renvoyant pour sa rémunération au «'système ABCJMM'»'; qu'il a lui-même expliqué dans ses conclusions devant la cour d'appel de Paris que le mode de calcul dudit système correspondait à la pratique du cabinet';



Considérant en outre que l'expert comptable du cabinet atteste, dans un courriel du 14 décembre 2015, que les parts sociales de capital n'ont jamais été prises en compte dans la répartition des bénéfices, que, depuis le 1er juillet 2000, celle-ci est essentiellement fondée sur le volume d'affaires apporté et sur une grille qui se traduit par une allocation de parts d'industrie de catégorie A'; qu'il confirme que le tableau récapitulatif de 2008 à 2010 adressé par la société correspond aux informations communiquées par elle destinées à calculer cette répartition';



Considérant que la circonstance que le tableau comporte des variations différentes des points et un nombre de ceux-ci différent est sans incidence, la résolution litigieuse prévoyant une révision annuelle de ceux-ci'; que M. [P] ne verse aux débats aucune pièce d'où il résulterait que les bénéfices ne lui ont pas été attribués selon ses parts en industrie de catégorie A';



Considérant qu'il ne s'infère pas l'absence de référence d