Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 7 — 16 février 2017

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 7



ARRÊT DU 16 Février 2017

(n° , 13 pages)





Numéro d'inscription au répertoire général : S 15/12293





Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 07 Octobre 2015 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BOBIGNY RG n° 14/01795







APPELANT

Monsieur [V] [D]

[Adresse 1]

[Localité 1]

né le [Date naissance 1] 1979 à ROUMANIE

comparant en personne, assisté de Me Tamara LOWY, avocat au barreau de SEINE-SAINT-DENIS, toque : 141





INTIMEE

Me [J] [J] (SCM MJSSD) - Mandataire liquidateur de la SARL SMB RENOVATION

[Adresse 2]

[Localité 2]

non comparant, non représenté







PARTIES INTERVENANTES :

Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA IDF EST

[Adresse 3]

[Localité 3]

représentée par Me Arnaud CLERC, avocat au barreau de PARIS, toque : T10 substitué par Me Sara PASHOOTAN, avocat au barreau de PARIS, toque : T10







COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 09 septembre 2016, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Philippe MICHEL, Conseiller, chargé du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Patrice LABEY , Président de chambre

Monsieur Rémy LE DONGE L'HENORET, Conseiller

Monsieur Philippe MICHEL, Conseiller





Greffier : Madame Wafa SAHRAOUI, lors des débats



 

ARRET :



- REPUTE CONTRADICTOIRE

- prononcé par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. 



- signé par Monsieur Patrice LABEY, Président, et par Madame Roseline DEVONIN, Greffier placé, présente lors du prononcé.









FAITS ET PROCÉDURE 



Par contrat à durée indéterminée du 18 septembre 2007, Monsieur [V] [D] a été engagé par la SARL SMB Rénovation en qualité d'électricien, moyennant une rémunération mensuelle brute de 1 280,50 € pour une durée mensuelle du travail de 151,67 heures ou 35 heures par semaine.



Les relations contractuelles des parties étaient régies par la convention collective du Bâtiment de la Région Parisienne.



Par lettre du 25 février 2014, Monsieur [V] [D] a été convoqué à un entretien préalable au licenciement fixé au 7 mars suivant. Il a été licencié pour faute grave par lettre du 24 mars 2014.



L'entreprise comptait moins de 11 salariés à la date du licenciement.



Contestant son licenciement et soutenant ne pas avoir été entièrement rempli de ses droits durant la relation contractuelle, Monsieur [V] [D] a saisi le conseil de prud'hommes de Bobigny le 3 avril 2014 afin d'obtenir, sous le bénéfice de l'exécution provisoire, la condamnation de la SARL SMB Rénovation au paiement des sommes suivantes :

'Heures supplémentaires : 48 146,82 €,

'Congés payés sur heures supplémentaires : 4 814,68 €,

'Dommages et intérêts pour non information sur les repos compensateur : 

18 647,41 €,

'Indemnité de trajet : 2 915 €,

'Dommages et intérêts pour rupture abusive : 30 000 €,

'Indemnité compensatrice de préavis : 4 835,40 €, subsidiairement : 3 675,22 €,

'Congés payés y afférents : 483,54 €, subsidiairement : 367,52 €,

'Indemnité légale de licenciement : 3 102,71 €, subsidiairement : 2 358,26 €,

'Indemnité pour travail dissimulé : 14 506 €,

'Dommages et intérêts pour retard dans la délivrance de l'attestation Pôle Emploi :

 2 417,70 €, subsidiairement : 1 837,61 €,



Il sollicitait également l'annulation des avertissements des 5 février 2013, 13 février 2014 et 21 février 2014, la condamnation de la SARL SMB Rénovation au paiement de la somme de 2 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et la remise d'un solde de tout compte, d'une attestation Pôle emploi, d'un certificat de travail du 18/09/2007 au 04/04/2014, et des bulletins de paie conformes sous astreinte de 50 € par jour de retard par document.



La SARL SMB Rénovation a conclu au rejet des demandes et à la condamnation de Monsieur [V] [D] au versement de la somme de 2 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



La cour est saisie de l'appel interjeté par Monsieur [V] [D] du jugement du conseil de prud'hommes de Bobigny du 7 octobre 2015 qui a :

- Requalifié son licenciement en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- Condamné la SARL SMB Rénovation à lui verser les sommes suivantes :


12 000 € à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive,

3 675,22 € au titre de l'indemnité de préavis,

367,52 € au titre des congés payés afférents,

2 358,26 € au titre de l'indemnité légale de licenciement,

2 915 € au titre de l'indemnité de trajet,

1 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,


- Rappelé que les créances salariales porteront intérêts de droit à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation, soit le 5 avril 2013, et les créances à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé du jugement,

- Ordonné l'exécution provisoire de la décision,

- Ordonné la remise des documents sociaux conformes au jugement,

- Débouté les parties du surplus des demandes.



Par jugement du 23 février 2016, le tribunal de commerce de Bobigny a prononcé la liquidation judiciaire de la SARL SMB Rénovation et désigné Maître [J], ès qualités de liquidateur de la société.



Par conclusions déposées le 9 septembre 2016 au soutien de ses explications orales, Monsieur [V] [D] demande à la cour de fixer sa créance au passif de la SARL SMB Rénovation aux sommes suivantes, assorties des intérêts au taux légaux avec capitalisation de ceux-ci :

'Rappel d'heures supplémentaires : 48 146,82 €,

'Congés payés sur heures supplémentaires : 4 814,68 €,

'Dommages et intérêts pour non information sur les repos compensateur : 18 647,41 €,

'Indemnité de trajet : 2 915 €,

'Dommages et intérêts pour licenciement nul, à titre subsidiaire, pour rupture abusive : 29 004 €,

'Indemnité compensatrice de préavis : 4 835,40 €,

'Congés payés afférents : 483,54 €,

'Indemnité légale de licenciement : 3 102,71 €, subsidiairement : 2 358,26 €,

'Indemnité pour travail dissimulé : 14 506,00 €

'Dommages et intérêts pour retard dans la délivrance de l'attestation Pôle Emploi : 

2 417,70 €



Monsieur [V] [D] réclame, en outre, l'annulation des avertissements des 5 février 2013, 13 février 2014 et 21 février 2014, et la remise d'une attestation Pôle Emploi, d'un certificat de travail et de bulletins de paie conformes sous astreinte de 50 € par jour de retard par document, dont la cour se réservera la liquidation.



Par conclusions également déposées le 9 septembre 2016 au soutien de ses explications orales, l'AGS CGEA Ile de France Est demande à la cour de :

À titre principal :

- Confirmer le jugement entrepris, sauf en ce qu'il a requalifé le licenciement pour faute grave de Monsieur [V] [D] en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Par conséquent :

- Débouter Monsieur [D] de l'ensemble de ses demandes.

Subsidiairement :

- Confirmer le jugement en toutes ses dispositions.

- Lui donner acte de ce qu'elle a avancé pour le compte de Monsieur [V] [D] les sommes suivantes :


3 622,99 € au titre du préavis,

362,29 € au titre des congés payés

2 358,26 € au titre de l'indemnité de licenciement

2 915 € au titre de sommes diverses et frais professionnels


Par conséquent :

- Dire que Monsieur [V] [D] a été rempli de ses droits quant aux indemnités de rupture du contrat de travail,

En tout état de cause : 

- Débouter Monsieur [D] de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, faute de justifier de son préjudice au-delà des 6 mois prévus par l'article 1235-3 du code du travail,

Sur les demandes relatives à l'exécution du contrat de travail : 

- Débouter Monsieur [V] [D] de l'ensemble de ses demandes,

À titre subsidiaire, .

- Dire que la fixation au passif de la SARL SMB Rénovation au titre de l'indemnité de trajet ne saurait être supérieure à la somme de 388,65€ correspondant à la différence entre le montant déjà versé et la somme réclamée,

Sur la garantie de l'AGS : 

- Dire que l'indemnité au titre du travail dissimulé ne relève pas de la garantie de l'AGS,

- Dire que s'il y a lieu à fixation, la garantie de l'AGS ne pourra intervenir que dans les limites légales,

- Dire qu'en tout état de cause, la garantie prévue aux dispositions de l'article L.3253-6 du code du travail ne peut concerner que les seules sommes dues en exécution du contrat de travail au sens dudit article L.3253-8 du code du travail, les astreintes, dommages et intérêts mettant en 'uvre la responsabilité de droit commun de l'employeur ou article 700 étant ainsi exclus de la garantie.



Régulièrement convoqué comme cela résulte de l'avis de réception de la lettre de convocation signé le 7 juillet 2016, Maître [J] - qui par lettre reçue au greffe le 30 août 2016 a invoqué l'impécuniosité des opérations de liquidation - n'a pas comparu et ne s'est pas fait représenté.



Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties la cour, conformément à l'article 455 du code de procédure civile, renvoie aux conclusions déposées et soutenues l'audience.





MOTIFS DE LA DÉCISION 



Sur les heures supplémentaires



Aux termes de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.



Si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.



En l'espèce, Monsieur [V] [D] expose qu'il effectuait de nombreuses heures supplémentaires dont l'intégralité ne lui a pas été réglée.



Pour étayer ses dires, il produit notamment :

'un décompte journalier de ses heures de travail mentionnant les horaires de travail suivants : 1) pour la période allant jusqu'à décembre 2012 : 8h00 à 18h30 avec une pause déjeuner de 1 heure du lundi au vendredi inclus, et de 8h00 à 18h00 le samedi avec une pause déjeuner d'1 heure, 2) à compter de janvier 2013 : 8h00 à 18h00 avec une pause déjeuner de 1 heure du lundi au samedi inclus, 3) à compter d'octobre 2013 : 8h00 à 17h00 du lundi au samedi inclus, 4) et enfin à compter de novembre 2013 : 8h00 à 17h00 du lundi au vendredi inclus,

'les attestations de Messieurs [Q] et [X], salariés de l'entreprise, témoignant qu'ils travaillaient du lundi au samedi inclus et que Monsieur [V] [D] était présent avec eux,

'les attestations de personnes témoignant de sa présence sur les chantiers le samedi, à savoir, Madame [K], présidente du conseil syndical de l'immeuble [Adresse 4], se plaignant du bruit causé par les travaux dans l'appartement de Monsieur [G], y compris le samedi, de Madame [W], gardienne de l'immeuble, et de Monsieur [Y], voisin de l'appartement situé [Adresse 4] et de Madame [N] [Z] voisine de l'appartement où il a travaillé en mai-juin 2013,

'l'attestation de Monsieur [H], propriétaire d'une brasserie située [Adresse 5] attestant que Monsieur [V] [D] et ses collègues prenaient un café à 7h30, 7h45 avant de commencer le chantier dans l'immeuble d'en face et que Monsieur [V] [D] passait boire un verre en quittant le chantier avant la fermeture de la brasserie à qui se situait à 19h30.



Le salarié produit ainsi des éléments préalables qui peuvent être discutés par l'employeur et qui sont de nature à étayer sa demande.



L'AGS CGEA Ile de France Est réplique que Monsieur [V] [D] se produit une preuve à lui-même en rédigeant un tableau qui n'a jamais été contresigné par la SARL SMB Rénovation, et relève que la société, qui ne nie pas que le salarié a effectué des heures supplémentaires a adressé à l'inspection du travail la fiche individuelle du salarié sur laquelle les heures supplémentaires sont toutes comptabilisées, conformément aux dispositions de l'article D.3171-16 du code du travail.



Elle verse plusieurs attestations qui, selon elles, corroborent le fait que les salariés de l'entreprise ne travaillaient pas les week-end et jours fériés, contrairement à ce que soutient Monsieur [V] [D], à savoir celle de Monsieur [H] [G], pour qui la SARL SMB Rénovation a effectué des travaux dans un appartement situé au [Adresse 4], et celles de Messieurs [O] [T], chauffeur-livreur, [V] [P], peintre, [U] [A], chauffeur-livreur, et [P] [T], maçon.



Cela étant, il doit être observé que le décompte d'heures de travail de Monsieur [V] [D], sous une apparence de précision puisqu'établi sous la forme d'un relevé quotidien, mentionne sur les périodes concernées exactement les mêmes horaires, à savoir 8h00-18h30, puis 8h00-18h00, puis 8h00-17h00, et les mêmes temps de pause, à savoir 1 heure, ce qui impliquerait la régularité sans exception des heures du salarié, indépendamment des chantiers.



En outre, Monsieur [V] [D] indique dans ses conclusions que :

« Voyant que malgré ses réclamations et l'intervention de l'inspection du travail, l'employeur continuait à refuser de lui payer ses heures supplémentaires, le salarié [Monsieur [V] [D]] en réduisait le nombre.

En janvier 2013, il décidait de cesser le travail à 18h00.

Puis, à compter d'octobre 2013, il décidait de ne pas poursuivre la journée de travail au delà de 17h30. Enfin, à partir du mois de février 2014, il cessait de travailler à 17h00.

À compter de novembre 2013, il cessait, sauf exception, de travailler le samedi. »



Or, Monsieur [V] [D] ne produit aucune réclamation ou demande en paiement des heures supplémentaires qu'il aurait adressées à son employeur et n'évoque aucune éventuelle réaction de la SARL SMB Rénovation face à ce qui constituerait des modifications unilatérales et successives de ses horaires par le salarié portant ainsi atteinte au pouvoir de direction de l'employeur.





En outre, Monsieur [H] [G], pour qui la SARL SMB Rénovation a effectué des travaux de juin à octobre 2013 indique, qu'à sa connaissance, Monsieur [V] [D] n'a jamais travaillé le week-end dans son appartement et que ses horaires étaient de 8h00 à 17h00 du lundi au vendredi.



Cette attestation émanant de la personne la mieux placée pour constater les horaires du salarié ne peut être contredite par celle de Madame [Y] [W], gardienne de l'immeuble, qui est imprécise en ce qu'elle indique que Monsieur [V] [D] arrivait tôt le matin et partait tard le soir, ni par celle de Madame [I] [K], qui se réfère aux bruits de chantier le samedi sans pour autant avoir constaté la présence de Monsieur [V] [D] ces jours-là, ni par celle de Monsieur [Z] [Y], autre voisin, qui indique simplement que « l'équipe travaillait le samedi en dehors des horaires normaux de travail », sans évoquer la présence de Monsieur [V] [D].



Monsieur [E] [H], exploitant l'établissement [Établissement 1], est imprécis sur les horaires de Monsieur [V] [D] sur le chantier du [Adresse 5]. En effet, s'il atteste de la présence de Monsieur [V] [D] dans son établissement à 7h30, 7h45, il ne relève aucun horaire de fin de chantier, se contentant d'indiquer que Monsieur [V] [D] passait le soir avant la fermeture de l'établissement, fixée à 19h30.



Madame [N] [Z] n'est guère plus précise lorsqu'elle affirme que lors des travaux effectués dans son immeuble en mai-juin 2013, tous les salariés de la SARL SMB Rénovation, dont Monsieur [V] [D], étaient présents de 8h00-9h00 à 17h00-19h00 du lundi au samedi.



Monsieur [A] [X] atteste de ses propres horaires de travail au sein de la SARL SMB Rénovation.



Monsieur [T] [X] [Q] témoigne avoir effectué des heures supplémentaires le soir, sans autre indication, et avoir travaillé tout au long de ces années (2012 à fin 2014) tous les samedis en présence de Monsieur [V] [D], ce qui est contradictoire avec les propres explications de l'appelant qui dit avoir cessé de travailler le samedi à compter de novembre 2013.



Monsieur [V] [D] conteste la valeur probante des attestations produites par l'AGS CGEA Ile de France Est rédigées par ses anciens collègues [O] [T], [V] [P], [U] [A] et [P] [T] qui attestent que ni lui ni eux ne travaillaient le samedi, au motif qu'elles sont imprécises. Il note également que certains témoins portent le même nom que le gérant et sont donc susceptibles d'être de la même famille.



Mais, il n'existe aucune circonstance pour accorder moins de crédit aux attestations de salariés témoignant de l'absence de travail des salariés de la SARL SMB Rénovation le samedi qu'à celles des salariés témoignant de l'effectivité du travail le samedi qui ne sont pas plus précises et circonstanciées.



Dès lors, il ne peut être constaté que Monsieur [V] [D] a effectué des heures supplémentaires au delà de celles figurant dans ses bulletins de paie et rémunérées par l'employeur, qui ont été communiquées à l'inspection du travail par des fiches individuelles concernant le salarié.



Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a débouté Monsieur [V] [D] de ses demandes en rappel d'heures supplémentaires.





Sur la demande au titre de la non information sur les repos compensateurs



L'article L.3121-11 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n°2008-789 du 20 août 2008 applicable aux relations contractuelles entre Monsieur [V] [D] et la SARL SMB Rénovation prévoit que des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel défini par une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche fixe l'ensemble des conditions d'accomplissement d'heures supplémentaires au-delà du contingent annuel ainsi que les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel, la majoration des heures supplémentaires étant fixée selon les modalités prévues à l'article L. 3121-22. Cette convention ou cet accord collectif peut également prévoir qu'une contrepartie en repos est accordée au titre des heures supplémentaires accomplies dans la limite du contingent. À défaut d'accord collectif, un décret détermine ce contingent annuel et les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel.



L'article 3.13 de la convention collective nationale applicable fixe le contingent annuel d'heures supplémentaires à 145 heures.



Comme justement avancé par Monsieur [V] [D], le dépassement du contingent annuel des heures supplémentaires ouvre droit pour le salarié à une indemnité représentant le montant de l'indemnité de repos et l'indemnité de congés payés afférente.



Monsieur [V] [D] sollicite une indemnité de 18 647,41 € à partir du calcul du nombre d'heures supplémentaires qu'il dit avoir effectuées au delà du contingent.



Toutefois, Monsieur [V] [D] ayant été débouté de sa demande au titre des heures supplémentaires, il convient de se référer à celles mentionnées dans sa fiche individuelle et ses bulletins de paie faisant apparaître le nombre d'heures supplémentaires suivant : 

De septembre 2007 à Septembre 2008 : 75 heures,

D'octobre 2008 à Septembre 2008 : 31 heures,

D'octobre 2009 à Septembre 2009 : 38 heures,

D'octobre 2010 à Septembre 2011 : 103,98 heures,

D'octobre 2011 à Septembre2012 : 194,3 heures,

D'octobre 2012 à Septembre 2013 : 83,66 heures,

D'octobre 2013 à Avril 2014 : 37,06 heures,

soit un dépassement du contingent à hauteur : 49,3 heures.



Ainsi, comme admis par l'AGS CGEA Ile de France Est, la société SMB RENOVATION est redevable d'une indemnité pour dépassement du contingent d'heures supplémentaires et non respect du repos compensateur, à hauteur de 49,30 heures selon un taux horaire de 8,92 €.



Il revient donc à Monsieur [V] [D] une indemnité de 219,87 € (49,3×0,50×8,92) outre 21,99 € de congés payés afférents.



Il ne résulte pas des motifs du jugement du 7 octobre 2015 que les premiers juges aient statué sur cette demande dont ils étaient régulièrement saisis.



Il sera donc ajouté au jugement de ce chef.





Sur la demande de dommages-intérêts pour travail dissimulé



Le débouté de Monsieur [V] [D] en sa demande de rappel d'heures supplémentaires prive de fondement la demande en dommages-intérêts pour travail dissimulé.







Sur l'annulation des avertissements des 5 février 2014, 13 février 2014, 21 février 2014 



Selon l'article L.1333-1 du code du travail, en cas de litige, le conseil de prud'hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. L'employeur fournit au conseil de prud'hommes les éléments retenus pour prendre la sanction. Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l'appui de ses allégations, le conseil de prud'hommes forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.



Monsieur [V] [D] conteste l'avertissement du 5 février 2014 qui lui a été notifié pour absence injustifiée les 4 et 5 février 1014 au motif qu'il était en arrêt maladie ces jours et en avait averti son employeur. 



L'avertissement sera annulé, dès lors que Monsieur [V] [D], qui indique ne plus être en mesure de produire son arrêt de travail, verse un certificat médical du 21 décembre 2014 attestant de la survenue d'un malaise vagal le 3 février 2014, dans la nuit.



Monsieur [V] [D] conteste les deux avertissements des 13 février 2014 qui lui ont été notifiés pour absence injustifiée les journées du 5 janvier, 6 janvier 2014, et le 12 février 2014 de 8h00 à 10h30, aux motifs que le 5 janvier est un dimanche, que son employeur lui a demandé de travailler le samedi 4 janvier pour remplacer le 6 janvier 2014, jour de fête orthodoxe durant lequel il lui avait demandé de ne pas se présenter au travail, et que ses horaires ont été décalés le 12 février en raison d'un manque de travail dans l'entreprise. 



Cela étant, il doit être observé que la notification de deux avertissements le même jour du 13 février 2014 s'explique par une erreur matérielle affectant l'un d'eux, le 5 janvier 2014 étant un dimanche.



Pour autant, si Monsieur [V] [D] démontre, par la production de l'attestation de son ancien collègue [A] [X], que le décalage de sa journée de travail le 12 février 2014 résulte d'une instruction de son employeur, il ne verse aucune pièce démontrant que son employeur avait décidé de ne pas travailler le jour de la fête de la Théophanie.



L'avertissement ne sera donc pas annulé.



Monsieur [V] [D] conteste enfin l'avertissement du 21 février 2014 qui lui avait été notifié pour retard injustifié au motif qu'il était retenu dans le métro en raison d'un problème de ligne au même titre qu'un de ses collègues qui n'a pas été sanctionné.



Il ne verse cependant aucune pièce à ce sujet, à l'exception de sa lettre de contestation qui ne saurait être utilement retenue, sauf à permettre à une partie de se constituer ses propres preuves.



L'avertissement ne sera pas davantage annulé.



Il ne ressort pas des motifs du jugement du 7 octobre 2015 que les premiers juges aient statué sur ces demandes dont ils étaient régulièrement saisis.



Il sera donc ajouté au jugement de ce chef.





Sur le licenciement



Il résulte des articles L.1234-1 et L.1234-9 du code du travail que, lorsque le licenciement est motivé par une faute grave, le salarié n'a droit ni à un préavis ni à une indemnité de licenciement.



La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise même pendant la durée du préavis.



L'employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve.



La lettre de licenciement qui circonscrit les limites du litige et qui lie le juge, est ainsi rédigée :







« Objet : Licenciement

Lettre Recommandée avec Accusé de Réception



Monsieur,

Par lettre recommandée en date du 07 Mars 2014, nous vous avons convoqué à un entretien préalable au licenciement.



À cette date, vous vous êtes présenté, accompagné d'une personne qui n' a pas pu nous présenter un quelconque document justifiant de sa qualité de conseiller, et ce malgré notre insistance.



Au cours de cet entretien, nous vous avons énuméré les motifs qui nous conduisent aujourd'hui à prendre la décision de vous licencier:

- retards répétés et injustifiés qui perturbent notre organisation,

- refus systématique d'obéir aux indications du gérant,

- polémiques systématiques sur l'appréciation des tâches ,

- conflits récurrents et insubordination permanente et caractérisée devant clients et autres personnels,



Pour preuve, les nombreux avertissements verbaux, puis les courriers en date du 13 et 21 février 2014 qui vous ont été faits à cet égard.



Votre dernière absence présentée comme consécutive à une maladie vous a en effet servie à aller à l'Inspection du travail.



Notre société ne peut en permanence faire face à ces manquements perturbants et nuisant à la

cohésion du groupe.



En conséquence, nous avons le regret de vous informer que, nous prenons la décision de mettre finau contrat qui nous lie, pour les motifs évoqués ci-dessus et qui correspondent à une faute grave.



Votre licenciement prendra effet à compter de la réception du présent courrier, ou à défaut de sa première présentation.

(...) »







Monsieur [V] [D] conteste les griefs articulés dans la lettre de licenciement qui, selon lui, ne sont pas établis.



L'AGS CGEA Ile de France Est affirme que la réalité des faits reprochés à Monsieur [V] [D] est démontrée par :

'En ce qui concerne l'insubordination : les attestations de Monsieur [H] [G], client de la société qui indique : « Lors de la réalisation des travaux (Mr [D] a eu des altercations avec le voisin du 4ème étage. Des mots ont été échangés et Monsieur [V] [D] n'a pas été correct avec mon voisin. Il s'est montré agressif .Monsieur [V] [D] ne respectait pas les consignes. À plusieurs reprises, il s'était engagé à réaliser des travaux mais il ne respectait sa parole. Il fallait sans cesse le relancer. » et de Madame [G] [R], architecte travaillant régulièrement avec la société qui explique : « Il m'est cependant arrivé de voir Monsieur [T] reprocher au peintre, Monsieur [D], de prendre du retard sur son travail. »

'En ce qui concerne les retards et absences injustifiés : l'attestation de Monsieur [O] [T], salarié de la société SMB, qui indique que Monsieur [V] [D] s'est absenté le 6 janvier 2014 et qu'il n'était pas joignable, et les avertissements des 13 février et 21 février 2014.



Cela étant, Monsieur [V] [D] produit une attestation de Monsieur [Z] [Y], voisin de Monsieur [H] [G], qui dénie toute altercation avec lui. 



En outre, le retard pris par Monsieur [V] [D] dans l'exécution de ses tâches et ses difficultés à respecter ses échéances de travail sauf à être relancé, évoqués par Monsieur [H] [G] et Madame [G] [R], ne constituent pas des actes d'insubordination.



Les absences et retards injustifiés reprochés par la SARL SMB Rénovation ont fait l'objet d'avertissements qui ont purgé le pouvoir disciplinaire de l'employeur, à l'exception de« La dernière absence » qui correspond aux journées des 25 et 26 février 2014 durant lesquelles Monsieur [V] [D] était en arrêt maladie.



Ainsi, les faits allégués par l'employeur à l'encontre de Monsieur [V] [D] sont, soit déjà sanctionnés pour certains, soit non établis pour d'autres.



Le fait que l'employeur a reproché au salarié d'avoir utilisé un arrêt maladie pour se rendre auprès de l'inspection du travail ne peut à lui seul justifier la nullité du licenciement.



En conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu'il a déclaré le licenciement de Monsieur [V] [D] sans cause réelle et sérieuse,.



Aux termes de l'article L.1234-1 du code du travail, lorsque le licenciement n'est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit à un préavis dont la durée est calculée en fonction de l'ancienneté de services continus dont il justifie chez le même employeur.



En application de ce texte, Monsieur [V] [D] est fondé à solliciter le paiement d'une indemnité compensatrice de préavis représentant deux mois de salaire pour un montant s 'établissant à la somme de 3 675,22 € au vu des bulletins de paie du salarié, outre la somme de 367,52 € au titre des congés payés afférents. Le jugement sera donc confirmé de ce chef.



Aux termes de l'article L.1234-9 du code du travail, le salarié titulaire d'un contrat à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte une année d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement calculée en fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait avant la rupture du contrat de travail.



Au vu de l'ancienneté de Monsieur [V] [D], le jugement sera confirmé en ce qu'il a accordé au salarié la somme de 2 358,26 € au titre de l'indemnité légale de licenciement.



En application de l'article L.1235-3 du code du travail, si un licenciement intervient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse et qu'il n'y a pas réintégration du salarié dans l'entreprise, il est octroyé au salarié à la charge de l'employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.



Toutefois, en vertu de l'article L.1235-5 du même code, ces dispositions ne sont pas applicables au licenciement d'un salarié de moins de deux ans d'ancienneté et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés. Dans ce cas, le salarié peut prétendre à une indemnité correspondant au préjudice subi.



Monsieur [V] [D] verse des relevés de paiement de Pôle Emploi attestant qu'il a perçu l'allocation d'aide au retour à l'emploi d'un montant mensuel de 1 005,30 € à 1 040,05 € depuis son licenciement jusqu'au mois de mai 2016, date à partir de laquelle il perçoit l'allocation spécifique de solidarité.



Compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à Monsieur [V] [D], de son âge (35 ans) et de son ancienneté (6 ans et 7 mois), de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de lui allouer, en application de l'article L.1235-5 du code du travail, une somme de 16 500 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif.





Sur l'indemnité de trajet



Monsieur [V] [D] sollicite le versement de l'indemnité de trajet prévue par l'article 7 du chapitre III de la convention collective régionale, pour indemniser la sujétion que représente pour l'ouvrier la nécessité de se rendre quotidiennement sur le chantier.



Il demande l'application de la zone 2, soit une indemnité de 2,50 € par jour qui correspond à un cercle de 20 km de rayon autour de l'entreprise. Il verse la liste des chantiers qu'il a effectués pour le compte de la SARL SMB Rénovation. 



L'AGS CGEA Ile de France Est s'oppose à cette demande au motif que Monsieur [V] [D] ne rapporte pas la preuve d'avoir travaillé tous les jours dans un rayon de 20 km autour de l'entreprise.



À titre subsidiaire, elle demande que la somme de 2 526,35 € versée au salarié dans le solde de tout compte sous la dénomination « indemnité de transport » soit déduite du montant réclamé.



Cela étant, il doit être observé que :

'la liste des chantiers dressée par Monsieur [V] [D] concorde avec les attestations produites de part et d'autre au soutien des moyens relatifs au licenciement et aux heures supplémentaires, d'où il résulte que Monsieur [V] [D] a travaillé au [Adresse 6], 

'la lecture des bulletins de paie démontre que l'employeur a bien distingué l'indemnité de transport versée régulièrement tous les mois selon un montant relativement constant, de l'indemnité de trajet qui, quand elle est versée, est calculée selon les modalités de la convention collective régionale applicable,

'selon l'attestation de Monsieur [H] [G] produite par l'AGS CGEA Ile de France Est, Monsieur [V] [D] a travaillé [Adresse 4] de juin à octobre 2013, alors que ses bulletins de paie correspondant à cette période ne mentionnent que le seul versement de l'indemnité de trajet durant le mois de juin.



Le jugement sera confirmé en ce qu'il a fait droit à la demande de Monsieur [V] [D] sans déduire du montant alloué, la somme versée lors du solde de tout compte sous la dénomination « indemnité de transport ».





Sur les dommages-intérêts pour remise tardive de l'attestation destinée à Pôle Emploi



Monsieur [V] [D] fait valoir qu'à l'issue des relations contractuelles la SARL SMB Rénovation lui a remis une attestation Pôle Emploi non conforme car portant la mention « édition préparatoire », ce qui a amené Pôle Emploi à lui demander de compléter son dossier le 30 mai 2014 provoquant ainsi un retard d'indemnisation.



Mais, il appartient au salarié qui réclame des dommages-intérêts en raison de la faute commise par l'employeur de rapporter la preuve du préjudice qu'il prétend subir.



Or, Monsieur [V] [D] invoque un préjudice sans le caractériser.



Il sera donc débouté de sa demande.



Il ne résulte pas des motifs du jugement du 7 octobre 2015 que les premiers juges aient statué sur ce chef de prétention dont ils étaient régulièrement saisis.



Il sera donc ajouté au jugement.

 



Sur les conséquences de la procédure collective de la SARL SMB Rénovation 



Il résulte des articles L.622-21, L.622-22, L.625-3 et L.626-25 du code de commerce que les instances en cours devant la juridiction prud'homale à la date du jugement d'ouverture de la procédure collective ne sont pas suspendues mais sont poursuivies en présence du mandataire judiciaire et de l'administrateur lorsqu'il a une mission d'assistance, ou du commissaire à l'exécution du plan, ou ceux-ci dûment appelés.



La procédure ne peut toutefois tendre qu'à la fixation du montant des créances qui, en raison de leur origine antérieure au jugement d'ouverture, restent soumises, même après l'adoption du plan de redressement par cession ou continuation, au régime de la procédure collective.



En outre, selon l'article L.622-28 du même code, le jugement d'ouverture arrête le cours des intérêts légaux et conventionnels, ainsi que de tous intérêts de retard et majorations, à moins qu'il ne s'agisse des intérêts résultant de contrats de prêt conclus pour une durée égale ou supérieure à un an ou de contrats assortis d'un paiement différé d'un an ou plus.





Sur la garantie de l'AGS CGEA Ile de France Est 



Dès lors que le salarié a été licencié avant l'ouverture de la procédure collective, sa créance a pris naissance à la date de la rupture et doit être garantie par l'AGS dans la limite du plafond applicable à cette date.



En application de l'article D.3253-5 du code du travail, le montant maximum de la garantie de l'AGS s'apprécie à la date à laquelle est due la créance du salarié et au plus tard à la date du jugement arrêtant le plan ou prononçant la liquidation judiciaire.





Sur la remise des documents sociaux



Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a ordonné la remise des documents sociaux conformes.



Il y sera ajouté la remise par Maître [J] ès qualités de liquidateur de la SARL SMB Rénovation, la remise d'un bulletin de paie récapitulatif comportant notamment l'indemnité de repos compensateur.



L'éventuelle résistance de Maître [J], ès qualités de liquidateur de SARL SMB Rénovation, dans la délivrance des documents sociaux n'est pas établie.



Il n'y aura donc pas lieu d'assortir l'obligation de remise de documents sociaux d'une astreinte,





PAR CES MOTIFS



La cour, statuant publiquement, en dernier ressort et par arrêt réputé contradictoire mis à la disposition des parties au greffe, 



DÉCLARE recevable l'appel de Monsieur [V] [D],



CONFIRME le jugement entrepris sauf sur le montant des dommages-intérêts accordés pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, tout en rappelant que la procédure ne peut toutefois tendre qu'à la fixation du montant des créances qui, en raison de leur origine antérieure au jugement d'ouverture, restent soumises, même après l'adoption du plan de redressement par cession ou continuation, au régime de la procédure collective,



Statuant à nouveau de ce seul chef,



FIXE au passif de la SARL Smb Rénovation la créance de Monsieur [V] [D] en dommages-intérêts pour licenciement abusif à la somme de 16 500 € (seize mille cinq cents euros), 



Y ajoutant,



FIXE la créance de Monsieur [V] [D] au passif de la SARL Smb Rénovation au titre de l'indemnisation du repos compensateur, à la somme de 219,87 € (deux cent dix neuf euros et quatre vingt sept centimes) outre 21,99 € (vint et un euros et quatre vingt dix neuf centimes) de congés payés afférents,



CONDAMNE Maître [J], ès qualités de liquidateur de la SARL SMB Rénovation, à remettre à Monsieur [V] [D] un bulletin de salaire récapitulatif, dans les deux mois de la notification du présent arrêt,



DÉBOUTE Monsieur [V] [D] de sa demande en dommages-intérêts pour remise tardive de l'attestation destinée à Pôle Emploi,



ANNULE l'avertissement du 5 février 2014,



REJETTE les demandes d'annulation des avertissements des 13 février 2014 et 21 février 2014,



DIT n'y avoir lieu à assortir l'obligation de remise de documents sociaux d'une astreinte,



DIT que les dépens de première instance et d'appel seront liquidés en frais de liquidation judiciaire de la SARL SMB Rénovation.







LE GREFFIERLE PRESIDENT



R. DEVONIN P. LABEY