Cour d'Appel · 17e chambre — 8 février 2017

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES





Code nac : 80C



17e chambre





ARRÊT N°





CONTRADICTOIRE



DU 08 FÉVRIER 2017



R.G. N° 13/01594



AFFAIRE :



[J] [P]



C/



SAS CLEAR CHANNEL FRANCE



Syndicat FLAG



Syndicat FILPAC CGT





Décision déférée à la cour : jugement rendu le 19 mars 2013 par le conseil de prud'hommes - formation paritaire - de BOULOGNE BILLANCOURT

Section : Activités diverses

N° RG : 10/01433





Copies exécutoires délivrées à :



Me Annabelle PLEGAT



SCP COBLENCE ET ASSOCIES



Me Khalil MIHOUBI





Copies certifiées conformes délivrées à :



[J] [P]



SAS CLEAR CHANNEL FRANCE



Syndicat FLAG



Syndicat FILPAC CGT







le : 

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





LE HUIT FEVRIER DEUX MILLE DIX SEPT,

La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : 



Monsieur [J] [P]

[Adresse 1]

[Adresse 1]



comparant en personne, assisté de Me Annabelle PLEGAT, avocate au barreau de PARIS, vestiaire : A0056



APPELANT



****************



SAS CLEAR CHANNEL FRANCE

[Adresse 2]

[Adresse 2]

[Localité 1]



représentée par Me Chantal GIRAUD VAN GAVER de la SCP COBLENCE ET ASSOCIES, avocate au barreau de PARIS, vestiaire : P0053



INTIMÉE



****************



Syndicat F.L.A.G (Fédération Libre et Autonome)

[Adresse 3]

[Adresse 3]



représentée par Me Khalil MIHOUBI, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : L0237





Syndicat FILPAC CGT

[Adresse 4]

[Adresse 4]

[Localité 2]



représentée par Me Khalil MIHOUBI, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : L0237



PARTIES INTERVENANTES



****************



Composition de la cour :



L'affaire a été débattue le 07 décembre 2016, en audience publique, devant la cour composée de :



Madame Clotilde MAUGENDRE, Président,

Madame Isabelle DE MERSSEMAN, Conseiller,

Madame Monique CHAULET, Conseiller,



qui en ont délibéré,



Greffier, lors des débats : Madame Marine GANDREAU

Vu le jugement du conseil de prud=hommes de Boulogne-Billancourt (section activités diverses) du 19 mars 2013 qui a :

- débouté M. [J] [P] de l=ensemble de ses demandes, 

- débouté la société Clear Channel France de sa demande reconventionnelle et de sa demande au titre de l=article 700 du code de procédure civile, 

- condamné M. [P] aux dépens, 



Vu la déclaration d=appel adressée au greffe pour M. [P] le 29 mars 2013,



Vu le renvoi de l'examen de l'affaire, ordonné à l'audience du 17 septembre 2014, au 28 octobre 2015, à la demande du conseil de M. [P] empêché de se présenter à l'audience pour des motifs personnels, 



Vu le renvoi de l'examen de l'affaire, ordonné à l'audience du 28 octobre 2015, au 8 avril 2016, à la demande du conseil de la société Clear Channel, en raison du mouvement de grève des avocats, 



Vu l'ordonnance du 17 mars 2016 désignant un médiateur judiciaire,



Vu le renvoi de l'examen de l'affaire, ordonné à l'audience du 8 avril 2016, au 15 avril 2016, pour faire le bilan de la procédure de médiation,



Vu le renvoi de l'examen de l'affaire, ordonné à l'audience du 15 avril 2016, au 24 juin 2016, pour faire le bilan de la procédure de médiation,



Vu le renvoi de l'examen de l'affaire, ordonné à l'audience du 24 juin 2016, au 7 décembre 2016, après constatation de l'échec de la médiation, 



Vu les conclusions déposées et soutenues oralement à l=audience par son conseil, pour M.[J] [P], qui demande à la cour, infirmant le jugement, de :

- débouter la SAS Clear Channel France de ses demandes, fins et conclusions,

- constater que les faits qu=il soulève sont constitutifs d'un harcèlement moral,

- constater que les faits qu=il soulève sont constitutifs d'une discrimination syndicale,

- constater la violation de l'obligation de sécurité de résultat à son encontre,

- constater la nullité du forfait jour,

- constater que les règles de remboursement des frais entravent l'exercice de ses mandats,

- constater que le barème fiscal des CV fixé contractuellement est inférieur à celui qui est en cours complexifiant son remboursement, générant une perte financière et allant à l'encontre du but initial,



en conséquence,

- condamner la SAS Clear Channel France à lui verser les sommes suivantes : 

. 136 000 euros au titre du harcèlement moral subi,

. 35 000 euros au titre de la violation de l'obligation de sécurité de résultat,

. 30 000 euros à titre de dommages et intérêts eu égard à la discrimination subie,

. 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour méconnaissance des obligations prévues par l'article L. 6321-1 du code du travail sur l'obligation de formation et du maintien de l'employabilité du salarié,

. 186 686,61 euros au titre de la nullité du forfait cadre et 18 668,66 euros de congés payés afférents,

. 35 825,58 euros au titre du dépassement du forfait jours pour les années 2006 à 2012 et la somme de 3 582,56 euros de congés payés afférents,

. 10 754,10 euros au titre de ses indemnités kilométriques pour la période allant du 14 décembre 2009 au 13 octobre 2012,

. 5 624,53 euros au titre de ses frais bancaires,

. 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive,

. 8 448,42 euros à titre de dommages et intérêts eu égard à la discrimination liée à ses frais téléphoniques,

. 18 000 euros pour manquement à la bonne foi dans l'exécution du contrat de travail et pour la perte de chance de bénéficier d'une prime annuelle plus conséquente,

. 4 442,43 euros au titre de l'indemnité de congés payés de 2007 à septembre 2016,

- dire qu=il sera remboursé de ses frais de déplacement quelles que soient les règles en vigueur au sein de l'entreprise,

- dire que le barème fiscal des CV nécessaire au calcul de ses indemnités kilométriques doit être le barème fiscal le plus favorable au salarié au titre de l'équité et du respect de l'esprit même du contrat,

- ordonner la remise des bulletins de paie conformes à l'arrêt sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir et dont la cour se réservera le droit de liquider et d'en fixer une autre en cas de besoin,

- condamner la SAS Clear Channel France à lui verser une somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- dire que les condamnations porteront intérêt au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt,

- ordonner la capitalisation des intérêts au bout d'un an conformément à l'article 1154 du code civil,

- condamner l'intimée aux entiers dépens d'instance et d'appel,

- dire que la SAS Clear Channel France doit recréditer à titre principal le solde de 71,47 jours figurant sur le tableau au titre de la réduction de son temps de travail et, si besoin, l'y condamner sous astreinte de 150 euros par jour, et par suite s=il ne peut en disposer pour des raisons d'organisation ou autres motifs personnels, condamner la SAS Clear Channel France à lui verser la somme de 19 000 euros au titre des 71,47 JRTT acquis jusqu'en 2012,



à titre subsidiaire,

- en cas de persistance de la demande reconventionnelle, débouter la SAS Clear Channel France de ses demandes reconventionnelles,



Vu les conclusions déposées et soutenues oralement à l=audience par son conseil, pour le Syndicat F.L.A.G (Fédération Libre et Autonome), qui demande à la cour de :

- déclarer recevable son intervention volontaire,

- constater que M. [P] a fait l'objet de harcèlement moral et de discrimination syndicale de la part de la SAS Clear Channel France, 

- faire droit à l'ensemble des demandes de M. [P],

- condamner la SAS Clear Channel France à lui verser la somme de 1 euro à titre de dommages et intérêts pour le préjudice causé aux intérêts de la profession qu'il défend,



Vu les conclusions déposées et soutenues oralement à l=audience par son conseil, pour le Syndicat FILPAC CGT (Fédération des travailleurs des industries du livre, du papier et de la communication CGT), qui demande à la cour de :

- déclarer recevable son intervention volontaire,

- constater que M. [P] a fait l'objet de harcèlement moral et de discrimination syndicale de la part de la SAS Clear Channel France, 

- faire droit à l'ensemble des demandes de M. [P],

- condamner la SAS Clear Channel France à lui verser la somme de 1 euro à titre de dommages et intérêts pour le préjudice causé aux intérêts de la profession qu'il défend,



Vu les conclusions déposées et soutenues oralement à l=audience par son conseil, pour la SAS Clear Channel France, qui demande à la cour de :

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [P] de la totalité de ses demandes,



sur le harcèlement moral,

- constater que M. [P] ne rapporte aucun élément laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral à son encontre,

- constater qu'elle démontre qu'elle a respecté l'ensemble de ses obligations à son égard,



en conséquence, 

- dire que les accusations de harcèlement moral formulées par M. [P] sont infondées, le débouter de ses demandes à ce titre,



sur l'obligation de sécurité de résultat,

- constater qu'elle démontre qu'elle a respecté l'ensemble de ses obligations au titre de son obligation de sécurité de résultat,

- dire que M. [P] n'a subi aucun préjudice, 

- le débouter de ses demandes à ce titre,



sur la discrimination,

- constater que par décision en date du 23 janvier 2015, le Défenseur des droits a procédé à la clôture du dossier de M. [P] qui l'avait saisi d'une réclamation de discrimination en raison de ses activités syndicales,

- constater que M. [P] ne présente aucun élément de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte,

- constater qu'elle prouve que la situation de M. [P] est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination,

- dire que M. [P] n'a subi aucune discrimination au titre de son mandat syndical, le débouter de ses demandes à ce titre,



sur le forfait jours,

- constater que l'accord d'entreprise du 21 janvier 2000 prévoit bien la mise en 'uvre de conventions de forfait en jours,

- constater qu'elle répond aux exigences relatives au droit à la santé et au repos, dans la mesure où elle veille à la surcharge de travail et assure le contrôle de la durée maximale raisonnable de travail en soumettant l'exécution d'heures supplémentaires au manager,

- dire que la convention de forfait en jours appliquée à M. [P] est parfaitement valable, le débouter de sa demande d'heures supplémentaires,



à titre subsidiaire :



sur les heures supplémentaires,

- dire qu'en application de la prescription triennale, M. [P] ne peut formuler de demande d'heures supplémentaires avant le 18 septembre 2011,

- constater que M. [P] ne rapporte pas le moindre commencement de preuve de l'accomplissement d'heures supplémentaires,

- constater que la société a régulièrement rémunéré M. [P] 210 jours par an, ce qui correspond à une moyenne de 35 heures par semaine,

- constater que M. [P] n'aurait pas dû bénéficier de RTT,

- dire que Monsieur [P] n'a pas accompli d'heures supplémentaires et le débouter de ses demandes à ce titre,

- le condamner au remboursement de 23 838 euros au titre des 86 jours de RTT dont il a indûment bénéficié au cours des 3 dernières années,



sur le travail dissimulé,

- dire que le caractère intentionnel d'une prétendue dissimulation du nombre d'heures travaillé n'est pas établi et le débouter de ses demandes à ce titre,



sur les indemnités kilométriques et les frais bancaires,

- constater que M. [P] était parfaitement informé des règles applicables pour le remboursement des frais kilométriques,

- dire que c'est à bon droit qu'elle n'a remboursé que les frais dûment justifiés par M. [P] et le débouter de sa demande de remboursement de frais kilométriques et d'intérêts bancaires,



sur les frais bancaires,

- dire qu'elle n'a pas à prendre en charge des frais de téléphone non justifiés par un motif professionnel,

- débouter M. [P] de sa demande à ce titre,



sur la prime annuelle, 

- constater que M. [P] ne rapporte la preuve d'aucune perte de chance dans la mesure où il a perçu chaque année un bonus de 6 000 euros sans pour autant justifier d'une quelconque prestation de travail, ni se présenter en temps et en heures aux entretiens d'évaluation,

- dire qu'il ne peut prétendre à aucune indemnisation et le débouter de sa demande à ce titre,



sur les jours de RTT,

- constater qu'il n'existe aucune disposition légale ou conventionnelle prévoyant le report des jours de RTT d'une année sur l'autre, 

- constater que M. [P] ne justifie pas de l'impossibilité de prendre ses jours de RTT aux torts de l'employeur, 

- le débouter de sa demande à ce titre,



sur l'indemnité de congés payés, 

- constater que le bonus de M. [P] lui est versé annuellement indépendamment de la prise de ses congés payés,

- dire que ce bonus n'a pas à être intégré dans le salaire de référence de l'indemnité de congés payés et le débouter de sa demande à ce titre,

- débouter M. [P] du surplus de ses demandes.

à titre incident,

- si par extraordinaire, la cour devait considérer que la convention de forfait jours est nulle et de ce fait soumettre M. [P] à un temps de travail fixé à 35 heures hebdomadaires,

- le condamner à lui rembourser les jours de RTT dont il aurait alors indûment bénéficié depuis le 18 septembre 2011, soit 60 jours équivalents à 16 631,51 euros,

- condamner M. [P] à lui régler la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- déclarer mal fondés les Syndicats FLAG et FILPAC CGT en leurs interventions volontaires,





SUR CE LA COUR,



Considérant, sur la procédure, que la cour en procédant, le 24 juin 2016, au renvoi de l'examen de l'affaire au 7 décembre 2016, a fixé un calendrier de procédure au terme duquel M. [P] devait conclure avant le 5 septembre 2016 et la SAS Clear Channel France répondre avant le 5 novembre 2016 ; que le calendrier précisait que les échanges devraient être clos le 5 novembre 2016 ;



Que la SAS Clear Channel France demande que soient écartées des débats les pièces adverses III-8 a à f, V-3-p, V-3-q, V-3-r, V-6-g, V-12, VI-27, VII-B-21, I-3-e, IV-B-6-G, V-11, V-13, VI-28, VII-C-1,VII-C-4 et VII-G-1-B ; qu'elle fait valoir qu'elles ont été communiquées tardivement les 18 et 21 novembre 2016, après la date de la fin des échanges fixée par la cour ;



Qu'en application des dispositions de l'article 446-2 alinéa 4 du code de procédure civile, lorsque le juge a organisé les échanges entre les parties comparantes, il peut écarter des débats les prétentions, moyens et pièces communiquées sans motif légitime après la date fixée pour les échanges et dont la tardiveté porte atteinte aux droits de la défense ; 



Que la communication tardive de pièces, après plus de 3 ans de procédure, porte atteinte aux droits de la SAS Clear Channel France ; que les pièces communiquées les 18 et 26 novembre 2016 seront écartées des débats ;



Considérant, au fond, que M. [P] a été engagé par la société [G], aux droits de laquelle vient la SAS Clear Channel France, en qualité de responsable micro, par contrat de travail à durée indéterminée du 6 mars 2000 ; 



Que, par avenant du 22 novembre 2005, il a été promu, à compter du 1er janvier 2006, au poste d' « adjoint du directeur du développement chargé des nouvelles technologies », catégorie 3, niveau 3 ; que l'avenant prévoyait qu'il percevrait une rémunération forfaitaire mensuelle brute de 5 200 euros, outre une prime annuelle calculée en fonction de l'atteinte des objectifs fixés en début d'année par son supérieur hiérarchique et qui ne pourrait être inférieure à 6 000 euros brut ; qu'il stipulait également que, compte tenu de la nature de ses activités et des responsabilités qui lui étaient confiées, il était convenu que « le présent contrat recouvre un horaire forfaitaire et que la rémunération inclut les éventuels dépassements d'horaires nécessités pour le bon accomplissement de vos missions » ;



Que la SAS Clear Channel France exerce son activité dans le secteur des panneaux de publicité ;



Que, depuis le 1er novembre 2003, M. [P] exerce des responsabilités au sein des institutions représentatives du personnel (IRP) ; 



Qu'à ce jour, il est délégué du personnel titulaire, membre titulaire du comité d'entreprise, délégué syndical du syndicat FLAG et élu du CHSCT ; 



Qu'au titre de ses différents mandats, il dispose de 75 heures de délégation par mois ; 



Que, par requête du 8 juillet 2010, M. [P] a saisi le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt d'une demande de prime de fin d'année et de dommages et intérêts ;









Considérant que M. [P] soutient, qu'en sa qualité d'adjoint du directeur du développement chargé des nouvelles technologies, il s'est engagé sans compter dans ses fonctions et a contribué au développement des panneaux digitaux, de la 3D et de l'interactivité, ce qui l'a amené à collaborer étroitement avec M. [Y], directeur du service marketing et stratégie ;



Qu'il affirme qu'il était le principal intervenant de la société sur tous les projets liés aux nouvelles technologies et travaillait en étroite collaboration à l'international avec M. [J], directeur technologie monde, mais qu'il a été peu à peu écarté de ces projets pour, finalement, à partir de la fin de l'année 2008, en être totalement dépossédé au profit de M. [O], devenu depuis le mois de novembre 2013 directeur général délégué Clear Channel Play ;



Qu'il allègue que cette mise à l'écart est la conséquence de sa forte implication dans la défense du droit des salariés dans un contexte social particulièrement tendu ;



Que la SAS Clear Channel France réplique qu'en sa qualité d'adjoint au directeur du développement chargé des nouvelles technologies, M. [P] avait parmi ses missions une activité de veille sur les nouvelles technologie et qu'il était également associé aux projets digitaux de l'entrepris et participait à ce titre aux comités de projets ; qu'elle affirme, qu'en revanche, il n'assurait pas le pilotage des nouvelles technologies et n'en avait pas la responsabilité ;



Qu'elle précise qu'elle lui avait proposé un poste de « Responsable Actif National-Média numériques », créé spécialement pour lui, et adapté à la disponibilité que lui laissaient ses mandats et que le salarié n'a pas donné suite à cette proposition ;



Qu'elle conteste toute mise à l'écart de M. [P] mais admet, qu'en application de l'accord relatif à la composition et au fonctionnement du CHSCT du 12 janvier 2006, il a été dispensé d'activité du 2 avril 2009 au 12 janvier 2010 ;



Considérant, sur le harcèlement moral, qu=aux termes de l=article L. 1152-1 du code du travail, « aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d=altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. » ;



Qu=en application de l=article L. 1154-1, dans sa version applicable à l'espèce, interprété à la lumière de la directive n 2000/78/CE du 27 novembre 2000 portant création d=un cadre général en faveur de l=égalité de traitement en matière d=emploi et de travail, lorsque survient un litige relatif à l=application de ce texte, le salarié établit des faits qui permettent de présumer l=existence d=un harcèlement et il incombe à l=employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d=un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ;



Que, parmi les faits qu'il allègue, M. [P] établit que :



- la SAS Clear Channel France lui a proposé, au mois de décembre 2007, une modification de ses fonctions, consistant en un poste de « Responsable Actif National Média numériques » , qui comportait une baisse de sa rémunération mensuelle fixe qui passait de 5 200 euros à 4 500 euros, une rétrogradation de son niveau qui passait du niveau 3 au niveau 2,



- en l'absence de réponse écrite de sa part il a reçu de nombreux mails lui demandant de prendre contact avec M.[H], DRH, pour signer l'avenant,



- la SAS Clear Channel France lui a envoyé, le 22 septembre 2008, un courrier dans lequel elle reconnaissait qu'il avait refusé de signer l'avenant mais affirmait qu'il avait en réalité pris ses fonctions et lui renvoyait un nouvel exemplaire à signer,



- de 2008 jusqu'en fin d'année 2012, sur l'annuaire de la société, à côté de son nom figurait en ce qui concerne sa fonction « IRP » sans mention de son poste,

- jusqu'en 2012, il n'apparaissait pas sur l'organigramme de la société,



- alors qu'il résulte de nombreux mails que ses fonctions l'amenaient à voyager, en France et à l'étranger, un ordinateur portable et un téléphone mobile n'ont été mis à sa disposition que le 15 octobre 2014, bien que sa première demande de smartphone date du 19 avril 2006, 

- alors que de nombreux salariés disposent d'un véhicule de fonction aucune suite n'a été donnée à sa demande, datée du 10 mars 2010, de disposer d'un véhicule de fonction,



- ainsi qu'en témoigne précisément M. [Q], responsable paie de janvier 2009 à juillet 2015, il a fait l'objet d'un traitement particulier de la part du service DRH, toutes les questions concernant sa carrière, sa rémunération, ses remboursements de frais étant directement suivies par les RRH et DRH, 



- il a été traité de « tocard » par M. [Y] dans un mail du 11 janvier 2008 alors qu'il lui avait demandé de lui renvoyer le descriptif du poste proposé, 



- il a formé par mail du 3 septembre 2008 une demande de congé pour la naissance de son enfant, à laquelle il n'a pas été répondu,



- il a perdu le bénéfice du report de jours de RTT en mars 2009, sur instruction de la DRH, 



- il s'est plaint, à partir du mois de novembre 2008, à plusieurs reprises de l'agressivité du DRH à son égard,



- il n'a pas été mis en mesure de participer à une réunion Ecrans LED à Londres en novembre 2011 et au salon IFA à Berlin en août 2012 sur la technologie PANASONIC alors qu'il s'était déjà rendu à des présentations de cette marque, 



- il s'est vu refuser, au mois d'avril 2012, une formation en anglais et bureautique qu'il avait demandé, 



- il s'est vu notifier au cours de l'entretien d'évaluation du 12 mars 2012 des tâches juridiques et liés aux actifs (étude sur le déploiement de dispositifs digitaux, audit des parkings, développement du 2m²) pour laquelle il n'avait aucune formation, ce que le notateur reconnaissait et commentant « Dans le cadre des missions et des objectifs s'y rattachant, [J] doit développer quelques compétences dans le domaine juridique »,



- selon le témoignage de M. [Q], qui déclare qu'il ne se passait pas une journée sans que le cas « [P] » ne soit évoqué dans les réunions de service ou les bureaux, il a été visé par une stratégie de la DRH qui voulait « le mettre hors d'état de nuire », « le pousser à la faute » ,

- il s'est vu notifier le 8 novembre 2012 une mise à pied disciplinaire fixée à la journée du 16 novembre suivant,



- par exploit d'huissier du 26 novembre 2012 remis à son domicile, il a été mis à pied à titre conservatoire et convoqué à un entretien préalable fixé au 3 décembre 2012,



- par acte d'huissier du 3 décembre 2012, également remis à son domicile, il a été informé que l'entretien était reporté au 12 décembre 2012,



- au cours de l'entretien préalable, il lui a été reproché des déclarations d'indemnités kilométriques contenant de fausses allégations, une irrégularité dans le remboursement de frais de téléphonie, et de ne pas coopérer avec la direction pour trouver des missions adaptées aux exigences de ses mandats,



- l'autorisation de licenciement sollicitée par la SAS Clear Channel France a été refusée par l'inspecteur du travail, décision confirmée par le ministre du travail et le tribunal administratif de Pontoise,



- son état de santé s'est notablement dégradé puisqu'il a été placé en arrêt de travail pour maladie du 19 mars au 19 décembre 2013, du 25 avril au 13 mai 2015, du 21 décembre 2015 au 11 janvier 2016 et du 22 janvier au 9 mai 2016, ce quand bien même il a été en mesure de continuer d'exercer ses mandats ;



Que les faits ainsi établis par M. [P], pris dans leur ensemble, permettant de présumer l=existence d=agissements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d=altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel, il incombe à la SAS Clear Channel France de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d=un harcèlement et sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ;



Qu'en ce qui concerne l'absence de mention des fonctions de M. [P] sur l'annuaire de la société, la SAS Clear Channel France ne peut sérieusement se prévaloir d'erreur informatique en alléguant que M. [P] ne s'était pas plaint de ces omissions ;



Qu'elle ne peut tirer argument de ce que M. [P] a refusé, en 2008, un avenant à son contrat de travail alors que celui-ci prévoyait une diminution sensible de sa rémunération fixe et une rétrogradation de son niveau ; 



Que dès lors qu'en 2013 seuls 26 cadres sur les 138 du siège ne disposaient pas d'un ordinateur portable et que M. [P] était amené à se déplacer tant pour l'exercice de ses fonctions propres que pour celui de ses mandats, la SAS Clear Channel France ne peut se prévaloir de l'absence de demande écrite du salarié et de ce qu'il pouvait utiliser les ordinateurs portables du comité d'entreprise pour justifier l'attribution d'un ordinateur portable seulement au mois d'octobre 2014 ;



Que la SAS Clear Channel France admet, qu'en 2013, seulement 37 cadres sur les138 du siège ne disposaient pas d'un téléphone portable professionnel ; qu'elle établit avoir remis à M. [P] un téléphone portable Nokia à la fin du mois de janvier 2015, mais ne se réfère à aucune pièce qui, comme elle le soutient, établirait que ce téléphone était à la disposition du salarié depuis le mois de janvier2014 et que M. [P] ne l'a jamais utilisé ;



Qu'en ce qui concerne le véhicule de fonction, il est établi qu'en 2005 M. [P] avait opté pour la prise en charge de ses frais kilométriques ; qu'il a cependant formé une demande le 10 mars 2010 à laquelle il n'a été répondu que le 24 mai 2012, l'employeur lui proposant alors une liste de véhicule de fonction, proposition à laquelle M. [P] n'a pas répondu ;



Que la SAS Clear Channel France établit que, par mail du 6 janvier 2016, Mme [K], salariée de son service, a informé M. [P] que ses tickets restaurant des mois d'octobre, novembre et décembre 2015 étaient disponibles ; que cette pièce est insuffisante à établir qu'en tous les cas jusqu'en juillet 2015 toutes ses demandes ne faisaient pas l'objet d'un suivi direct et particulier par le service des ressources humaines ;



Qu'en ce qui concerne le congé demandé par M. [P] à l'occasion de la naissance de son deuxième enfant, si la SAS Clear Channel France argumente sur le fait que la demande formée le 3 septembre 2008 pour une naissance survenue le 20 juin ne pouvait qu'être une demande de congé de paternité et non de naissance, elle n'établit pas que M. [P] a reçu une réponse à sa demande ;



Que si, effectivement, la formation en anglais et bureautique lui a été seulement refusée au titre du plan de formation et qu'il lui a été précisé qu'elle serait validée dans le cadre du DIF, l'employeur ne peut contester que cette formule est plus compliquée à gérer pour le salarié ; que la circonstance que M. [P] a participé à une journée d'information interne le 11 avril 2012 sur le code des marchés publics et qu'il a été fait droit à sa demande de DIF pour une formation en italien de 30 heures en octobre 2011 ne suffit pas à démontrer qu'il a bénéficié d'actions de formation régulières adaptées à son profil professionnel ;



Que la SAS Clear Channel France établit qu'à partir de 2012 a été confiée à M. [P] la tâche d'identifier dans Paris Intra Muros les lieux possibles d'emplacements de panneaux 2m² sur le domaine privé ; que d'évidence, il s'agissait d'une modification des fonctions du salarié, la SAS Clear Channel France ne pouvant sérieusement prétendre que cette mission de prospection immobilière était en lien avec le développement des nouvelles technologies ;



Que, dans un mail du 17 septembre 2012, M. [P] a informé M. [I], directeur des Actifs et du Développement, qu'il n'avait pas la compétence nécessaire, n'ayant bénéficié que de 4 heures de formation sur le code des marchés publics et de 4 heures sur le règlement local de publicité de la ville de Paris, pour procéder à cette prospection ; qu'il a précisé qu'il ne pouvait travailler sans ordinateur portable, sans téléphone mobile avec connexion data (3G) , sans appareil photo et sans formation approfondie sur le métier ;

 

Qu'en janvier 2014, la SAS Clear Channel France a proposé à M. [P] un avenant à son contrat de travail qui le nommait « adjoint au directeur du développement », statut cadre, catégorie 3, niveau 3, et prévoyait une rémunération forfaitaire annuelle brute de 63 662,40 euros payable en 12 mensualités de 5 305,20 euros et une rémunération variable dénommée « bonus », « égale à 10% du salaire de base annuel brut, selon la politique annuelle en vigueur dans l'entreprise et fonction de l'atteinte d'objectifs annuellement définis » ; qu'il prévoyait également l'attribution d'un véhicule de fonction ;



Que, selon le mail de M. [V], remplaçant de M. [I], du 21 janvier 2014, les missions qui lui revenaient été : 


Cartographie et élaboration d'un panel de la concurrence lié des entreprises du secteur du mobilier urbain à échéance du 15 mars 2014, 

Analyse et recommandations au sujet du catalogue MU « Clear Channel » à échéance du 15 avril 2014, l

Recommandation et création d'outils (en lien avec analyse susmentionnées) afin de mener à bien les opérations de lobbying attendues de la part des directions du développement régional au 15 juin 2014 ;




Que dans ce mail M. [V] a informé M. [P] qu'il participerait chaque semaine à la réunion de service du lundi matin ;



Que les échanges de mails entre M. [P] et M. [V], sur la période de février à mai 2014, montrent que M. [V] a proposé au salarié plusieurs rendez-vous pour procéder à son entretien de performance et que M. [P] soit a répondu qu'il n'était pas disponible à cause de ses mandats, soit a repoussé pour les mêmes raisons les dates arrêtées ;



Qu'il n'est pas discuté que finalement l'entretien d'évaluation 2014 n'a pas eu lieu et que M. [P] n'a pas retourné le formulaire d'évaluation qui lui avait été envoyé le 8 avril 2014 ;



Que l'entretien 2015 s'est tenu le 8 juin 2015 et l'entretien 2016 le 2 septembre 2016 ; qu'ils concluent tous les deux que du fait de l'absence de restitution de travail demandé, il est difficile voire impossible d'apprécier les compétences de M. [P] ;



Que de l'examen de ces éléments, il résulte que la SAS Clear Channel France ne justifie pas par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement le traitement particulier par le service des ressources humaines qui a été réservé aux demandes de remboursement de frais et de congés, l'absence de réponse à la demande de congé à l'occasion de la naissance de son deuxième enfant, la proposition à la fin de l'année 2008 d'un avenant constitutif d'une véritable rétrogradation, l'attribution en 2012 d'une mission de recherche d'emplacements de panneaux publicitaires totalement étrangère aux compétences du salarié, la mise à disposition tardive d'un ordinateur portable et d'un téléphone mobile et l'hostilité dont M. [P] était l'objet au sein du service des ressources humaines ; 



Qu'il convient, infirmant le jugement, de dire que le harcèlement moral établi ;



Que le préjudice subi par M. [P], laissé de fait sans activité professionnelle depuis plusieurs années, sera réparé par l'allocation d'une somme de 10 000 euros ;



Considérant, sur l'obligation de sécurité de résultat, que l=employeur peut s=exonérer de sa responsabilité quand une situation de harcèlement s=est produite dans l=entreprise à la double condition qu=il ait fait cesser immédiatement les agissements et qu=il ait préalablement mis en oeuvre des actions de formation et d=information propres à prévenir leur survenance ;



Que M. [P] établit s'être plaint à plusieurs reprises, et pour la première fois par courrier du 13 novembre 2008, du traitement qui lui était réservé ; que sa situation a été évoquée en vain au cours de plusieurs réunions syndicales ; que, pour autant, le harcèlement moral dont il était victime a duré plusieurs années ;



Que quand bien même une réunion a été organisé le 3 mai 2012 entre M. [P] et son supérieur hiérarchique et que M. [P] a été déclaré « apte » à l'occasion des visites de reprise dont il a bénéficié, la SAS Clear Channel France a manqué à son obligation de sécurité de résultat ;



Que le préjudice subi par M. [P] sera réparé par l'allocation d'une somme de 5 000 euros ;



Considérant, sur la discrimination syndicale, qu=aux termes de l=article L. 1132-1 du code du travail, dans sa version applicable à l'espèce,« aucune personne ne peut être écartée d=une procédure de recrutement ou de l=accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l=objet d=une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l=article 1er de la loi n 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d=adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière, de formation, de reclassement, d=affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap. » ;



Qu=en application de l=article L. 1134-1, lorsque survient un litige en raison d=une méconnaissance de ces dispositions, il appartient au salarié qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire de présenter au juge des éléments de fait laissant supposer l=existence d=une discrimination directe ou indirecte au vu desquels il incombe à l=employeur de prouver que les mesures prises sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; 



Que M. [P] est membre du CHSCT depuis le 1er novembre 2003 et délégué du personnel depuis le 30 octobre 2005 ; qu'il est à ce jour également délégué du personnel et secrétaire du comité d'entreprise ;



Qu'il n'est pas discuté qu'il est très investi dans l'exercice de ses mandats, notamment dans l'assistance des salariés aux entretiens préalables et qu'il a alerté l'inspection du travail sur les risques psychosociaux courus dans l'entreprise ;



Qu'il est établi que son premier entretien annuel d'évaluation s'est tenu le 12 mars 2012 alors qu'il résulte du compte-rendu de la réunion des délégués du personnel du 11 avril 2009 qu'il devait depuis plusieurs années être annuel ;



Qu'alors que l'avenant à son contrat de travail du 22 novembre 2005 prévoyait une prime sur objectifs minimale de 6 000 euros, le salarié est fondé à se prévaloir de ce qu'aucun objectif ne lui a été fixé de 2008 à 2012 et que la SAS Clear Channel France ne prouve pas qu'il n'a pas atteint ses objectifs de 2005 à 2008 ;



Qu'il n'est pas discuté que, depuis l'avenant du 22 novembre 2005, il n'a bénéficié d'aucune augmentation individuelle de salaire ;



Qu'il est établi que deux avenants lui ont été proposés le premier en décembre 2008 qui réduisait sa rémunération fixe et un deuxième en 2014 qui ne correspondait pas à sa qualification puisqu'il s'agissait de missions de marketing ;



Que les objectifs qui lui ont été notifiés à l'occasion de son entretien d'évaluation du 12 mars 2012 étaient irréalistes puisqu'ils ne correspondaient pas du tout à sa formation « Audit des parkings parisiens », « mise en application de la réglementation Local Publicité de la ville de Paris » ; 



Qu'il a déjà été établi que M. [P] avait été victime de harcèlement moral ;



Que la concomitance entre la dégradation des conditions de travail de M. [P], le harcèlement moral qu'il a subi, ses engagement syndicaux et la mise en cause, à partir du mois d'août 2007, par le comité d'entreprise des méthodes de gestion de la SAS Clear Channel France laissent supposer l'existence d'une discrimination syndicale ;



Qu'il incombe à l=employeur de prouver que les mesures prises sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ;



Qu'en ce qui concerne la rémunération variable, la SAS Clear Channel France est mal fondée à soutenir que la fixation d'un minimum garanti de 6 000 euros, mesure exceptionnelle destinée selon elle à compenser le temps qu'il consacrait à ses mandats, la dispensait de fixer des objectifs au salarié ;



Que s'agissant des entretiens d'évaluation, outre que la SAS Clear Channel France ne démontre pas que l'obligation de l'entretien annuel date de l'année 2009, l'entretien qui s'est tenu le 12 mars 2012 n'évaluait pas l'année 2011 ; 



Que si la SAS Clear Channel France démontre qu'en 2011 sur les 56 cadres de la catégorie 3.3 seuls 15 ont bénéficié d'une augmentation individuelle, elle ne cite pas d'exemple de cadres de cette catégorie qui, en 10 ans, n'ont bénéficié d'aucune augmentation individuelle ; qu'elle n'explique pas, non plus, par des raisons objectives, étrangères à toute discrimination pourquoi M. [P] qui avait été embauché en 2005 avec un salaire au-dessus de la moyenne des cadres de la catégorie 3.3 s'est trouvé depuis 2009 au-dessous de la moyenne et même, depuis 2010, en dessous du salaire brut médian ;



Que, finalement, l=employeur ne prouve pas que les mesures prises sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ;



Qu'il convient, infirmant le jugement de dire que la discrimination syndicale est établie ;



Que la discrimination syndicale subie a causé à M. [P] un préjudice distinct de celui résultant du harcèlement moral, notamment en ce qu'elle a porté atteinte à l'évolution de sa rémunération ;



Qu'il lui sera alloué de ce chef la somme de 10 000 euros ;



Considérant, sur les dommages et intérêts pour méconnaissance des obligations prévues par l'article L. 6321-1 du code du travail sur l'obligation de formation et du maintien de l'employabilité du salarié, qu'il est établi que depuis plusieurs années M. [P] n'a pas bénéficié de formation en lien avec le développement des nouvelles technologies ; que cette carence de l'employeur nuit à son employabilité tant au sein de l'entreprise qu'à l'extérieur ; que le préjudice subi sera réparé par l'allocation d'une somme de 6 000 euros ;



Considérant, sur le forfait jours, que toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, tant journaliers qu'hebdomadaires, telles que définies par le code du travail et selon les Directives communautaires de 1993 et 2003, dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé des travailleurs ;



Que l'accord collectif du 21 janvier 2000 prévoit en ce qui concerne le décompte du temps de travail et les heures supplémentaires « Un décompte annuel des heures travaillées sera effectué pour chaque salarié, afin de vérifier qu'il a atteint le nombre d'heures prévu dans son régime de travail.



Si en fin d'année le solde est positif, l'excédent sera payé en heures supplémentaires, sachant que les heures supplémentaires déjà payées ne sont pas incluses dans ce calcul.



En revanche si le solde est négatif, cette situation sera sans influence sur la rémunération des personnels concernés.



Les journées d'absence autres que congés et RTT seront comptabilisées forfaitairement, selon la durée moyenne d'une journée, établie à 7,8 heures. » ;



Qu'au titre des modalités de suivi du temps de travail, l'accord prévoit que « [G] met à la disposition des personnels un système leur permettant de déclarer mensuellement leur temps. Cette déclaration est signée par le salarié et son supérieur hiérarchique. Les personnels administratifs doivent respecter l'horaire affiché de 7,80 heures pour une journée pleine. Les heures supplémentaires sont effectuées à la demande de la hiérarchie et font l'objet de récupération » ;



Que cette clause, qui ne précise ni la nature du système évoqué, ni les modalités de transmission des déclarations au supérieur hiérarchique et n'institue pas de dispositif d'alerte de la hiérarchie en cas de difficulté, n'est pas de nature à assurer la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, tant journaliers qu'hebdomadaires ;





Que la convention de forfait jours est donc nulle et en conséquence inopposable à M. [P] ;



Que dès lors que M. [P] a saisi le conseil de prud'hommes par requête du 8 juillet 2010, et que l=article 21.V de la loi du 14 juin 2013 prévoit que lorsqu=une instance a été introduite avant sa promulgation elle est poursuivie et jugée conformément à la loi ancienne, la SAS Clear Channel France ne peut se prévaloir de la réduction de 5 ans à 3 ans du délai de prescription des créances salariales ;



Qu'en cas de nullité de la convention de forfait jours, le décompte du temps de travail se fait par application des dispositions de l'article L. 3171-4 au terme duquel en cas de litige relatif à l=existence ou au nombre d=heures de travail accomplies, la preuve des heures de travail effectuées n=incombe spécialement à aucune des parties, mais qu=il appartient au salarié d=étayer sa demande par la production d=éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l=employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ;



Que M. [P] se borne à soutenir qu'il travaillait au minimum 10 heures par jour, de 8h30 à 19 h ; que, faute de fournir des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de produire ses propres éléments, il sera débouté de sa demande de ce chef ;



Considérant, sur les dommages et intérêts pour travail dissimulé, que la dissimulation d=emploi salarié prévue par l=article L.8221-5 du code du travail n=est caractérisée que s=il est établi que l=employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur les bulletins de paie un nombre d=heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; qu=outre qu'une telle intention ne peut se déduire de la seule application d=une convention de forfait illicite, en l'espèce aucune heure supplémentaire n'a été accordée à M. [P] ;



Qu'il sera débouté de sa demande de ce chef ;



Considérant, sur le remboursement des jours de RTT accordés par la SAS Clear Channel France, que l'attribution de jours RTT qui s'analyse en une contrepartie en repos du travail effectué n'est pas dénuée de cause et ne peut donner lieu à remboursement ;



Que la SAS Clear Channel France sera déboutée de sa demande de ce chef ;



Considérant, sur le dépassement du forfaits jours, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre de jours de travail effectués par le salarié dans le cadre d'une convention de forfait jours, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier des jours effectivement travaillés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ;



Que sous le bénéfice des observations déjà faites sur les règles de prescription applicables, il convient de constater que les demandes formées par M. [P] couvrant la période de 2006 à 2012 sont recevables ;



Que M. [P] soutient qu'il a travaillé 9 jours supplémentaires en 2006 et 2007, 20 jours en 2008, 11 jours en 2009, 19 jours en 2010, 16 jours en 2011 et 5 jours en 2012 ; 



Qu'il communique un tableau qui récapitule, pour chaque mois, les congés payés et jours RTT accordés, les jours fériés en semaine et les jours travaillés ; que ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur de fournir ses propres éléments ;



Que faute pour la SAS Clear Channel France de fournir ses propres éléments, il sera fait droit à la demande de M. [P] et il lui sera accordé, de ce chef, la somme de 35 825,58 euros outre les congés payés afférents ;



Considérant, sur le solde de 71,47 jours de RTT, que M. [P] fait valoir que, depuis 2005, il a bénéficié chaque année de 16 jours de RTT et que, lorsqu'il ne pouvait pas les prendre intégralement au cours de l'année, l'excédent était reporté d'une année sur l'autre conformément à l'usage en vigueur dans l'entreprise ;



Que pour qu=une pratique d=entreprise acquiert la valeur contraignante d=un usage, elle doit être constante, générale et fixe, ces conditions étant cumulatives ; 



Que c=est au salarié qui invoque un usage d=en rapporter la preuve ;



Qu'il résulte des comptes rendus de réunion du comité d'entreprise des 30 octobre et 15 novembre 2008 que la position de la direction tendant à imposer aux salariés de solder leurs RTT avant le 31 décembre était nouvelle ;



Que, dès lors que l'usage n'a pas été régulièrement dénoncé, M. [P] est fondé à se prévaloir que c'est abusivement qu'il a été privé des jours RTT qu'il n'avait pas pris au 31 décembre 2008 ; 



Que pour atteindre le nombre de 71,47 jours, M. [P] ajoute au 50,81 jours figurant sur son bulletin de paie de décembre 2008, les jours RTT qu'il déclare ne pas avoir pris sur la période de 2010 à 2012 ;



Que dès lors que, à partir de 2009, l'employeur avait rappelé la règle du non report des jours de RTT, le salarié est mal fondé à réclamer les jours RTT non pris sur la période de 2010 à 2012 ;



Qu'il convient de dire que si M. [P] ne pouvait, pour quelle que raison que se soit, en disposer, la SAS Clear Channel France est condamnée à lui payer à sa première demande, la somme de 13 507,62 euros ;



Considérant, sur les indemnités kilométriques pour la période du 14 décembre 2009 au 13 octobre 2012, que l'avenant au contrat de travail du 22 novembre 2005 prévoit au titre des frais professionnels « Les déplacements doivent être justifiés par un motif de service. Les frais d'hôtel et de restaurant seront remboursés sur présentation de justificatifs. Toute note non justifiée par un motif de service ne sera pas remboursée.



Les remboursements se feront par virement, sur présentation de fiches de caisse soumises à l'approbation du supérieur hiérarchique. » ;



Que M. [P] soutient que dans la mesure où il utilise son véhicule personnel pour ses déplacements, il doit percevoir une indemnité correspondant au kilométrage parcouru dans le cadre de toutes ses activités professionnelles, que ce soit lors de ses activités au titre de ses mandats que lors de ses fonctions d'adjoint du directeur du développement chargé des nouvelles technologies ainsi qu'entre son domicile et le lieu de travail, seuls étant exclus de ce contrat les déplacements d'ordre privé ;



Qu'il affirme que, du 1er décembre 2005 au mois de juin 2008, la SAS Clear Channel France lui a remboursé les frais kilométriques quel que soit le nombre de trajets entre son domicile et son lieu de travail, mais qu'à compter du 14 juillet 2008 il n'a plus perçu les mêmes indemnités kilométriques ; qu'il ajoute que la SAS Clear Channel France devant le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt, le 30 janvier 2009, lui a remis un chèque de 2 176 euros couvrant la période du 14 juillet 2008 au 13 janvier 2009 et que depuis il ne perçoit qu'incomplètement et irrégulièrement les indemnités kilométriques ;



Que la SAS Clear Channel France réplique que M. [P] refuse les moyens qu'elle souhaite mettre à sa disposition pour assurer ses déplacements professionnels comme une voiture de fonction ou une carte de carburant ; 



Qu'il n'est pas discuté que M. [P] était permanent du CHSCT sur la période du 14 décembre 2009 au 12 janvier 2010 ; qu'à ce titre, en application de l'accord du 12 janvier 2006 sur la composition du CHSCT et ses moyens, ses frais de déplacement devaient être remboursés par le CHSCT selon le barème et les règles appliqués pour les membres du comité d'entreprise, étant précisé que, sous réserve de la présentation des justificatifs et du respect de l'application des règles de remboursement de frais susvisés, la société s'engageait à réapprovisionner régulièrement le compte ouvert au nom du CHSCT ;





Qu'il n'est pas établi que le CHSCT a demandé le réapprovisionnement de ce compte pour faire face aux frais de déplacement de M. [P] ;

Qu'à partir du 12 janvier 2010, M. [P] a retrouvé ses mandats et son activité professionnelle ;



Que l'avenant du 22 novembre 2005 n'instaure pas en sa faveur des dispositions particulières, comportant notamment l'engagement de la SAS Clear Channel France de lui rembourser plus d'un trajet quotidien entre son domicile et le siège de la société à Boulogne ;



Que les remboursements de ses frais professionnels étaient donc soumis à la note du 12 juillet 2007 qui détaille les déplacements qui ouvrent droit à remboursement, ceux qui ne sont pas pris en charge et les conditions et limites du remboursement ;



Que la SAS Clear Channel France produit les relevés d'indemnités kilométriques parcourus remplis par M. [P] et rectifiés par son supérieur hiérarchique soit parce que plus d'un trajet quot