Cour d'Appel · 11e Chambre B — 9 février 2017

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

11e Chambre B



ARRÊT AU FOND 

DU 09 FEVRIER 2017



N° 2017/59 













Rôle N° 16/02887







SCI A SULANA





C/



SELAS SELDAIX





















Grosse délivrée 

le :

à :



ME ROUSTAN

SCP COHEN













Décision déférée à la Cour :



Jugement du Tribunal de Grande Instance d'AIX-EN-PROVENCE en date du 16 Mai 2013 enregistré au répertoire général sous le n° 11/05768.





APPELANTE



SCI A SULANA immatriculée au Registre du commerce et des sociétés sous le n° 390 835 460 RCS Aix-en-Provence, 

demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Alain ROUSTAN de la SCP ROUSTAN BERIDOT, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE plaidant 





INTIMEE



SELAS SELDAIX, immatriculée au RCS d'AIX EN PROVENCE sous le N° 378 081 434, venant aux droits de la SELAS BIOPLUS (509 581 633 RCS MARSEILLE), venant elle-même aux droits de la SELARL BIO SITES (394 611 917 AIX EN PROVENCE)

poursuites et diligences de son représentant légal en exercice y domicilié

demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Paul GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ MONTERO DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

et assisté par Me Denis PERIANO de la SCP BOLLET & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant 











*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 29 Novembre 2016 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Catherine KONSTANTINOVITCH, présidente de chambre a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 





Madame Catherine KONSTANTINOVITCH, Présidente

Mme Brigitte PELTIER, Conseiller

Mme Françoise FILLIOUX, Conseiller







qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Mme Anaïs ROMINGER.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 09 Février 2017







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 09 Février 2017,



Signé par Madame Catherine KONSTANTINOVITCH, Présidente et Mme Anaïs ROMINGER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***



























































FAITS ET PROCÉDURE 



Par acte du 1er octobre 1994, la SCI A. Sulana consentait à la société Bio Sites, aux droits de laquelle vient la société Bioplus Selas, un bail commercial portant sur des locaux à usage de laboratoire d'analyses médicales. 



Ce bail était tacitement prolongé à son expiration et, par acte du 29 mai 2008, la bailleresse délivrait à sa locataire un congé avec refus de renouvellement et offre d'une indemnité d'éviction à effet au 29 septembre 2009.



La société Bio Sites se maintenait dans les lieux, faisant valoir les dispositions de l'article L.145-28 du code de commerce, et engageait une instance en fixation de l'indemnité d'éviction, procédure pendante devant notre cour (RG 15/02242) .



Le 19 mai 2010, la SCI A. Sulana délivrait à la société Bio Sites un commandement de payer visant la clause résolutoire pour défaut de paiement des "loyers" et des charges (procédure RG 11/05768).



La société Bio Sites saisissait alors le tribunal de grande instance d'Aix-en-Provence en annulation du commandement de payer du 19 mai 2010 (procédure 11/05768), maintien de droit à l'indemnité d'éviction, et soulevait la prescription de l'action en paiement de l'indemnité d'occupation. 



Parallèlement, la SCI A. Sulana, le 21 septembre 2011, assignait la société Bio Sites devant le tribunal de grande instance d'Aix-en-Provence en fixation de l'indemnité d'occupation déchéance du droit au maintien dans les lieux et expulsion. 



Par jugement du 16 mai 2013, le tribunal de grande instance d'Aix-en-Provence, après avoir joint les instances, se déclarait incompétent pour statuer sur la demande de prescription de l'action en paiement de l'indemnité d'occupation, au motif que le tribunal était déjà saisi de cette demande dans le cadre de l'action en fixation de l'indemnité d'éviction, annulait le commandement de payer au motif que la clause résolutoire ne visait pas le défaut de paiement de l'indemnité d'occupation et déboutait les parties du surplus de leurs demandes.

**

La SCI A Sulana a relevé appel de ce jugement. 



Par arrêt du 23 septembre 2014, la cour d'appel d'Aix-en-Provence a confirmé le jugement, sauf en ce qu'il s'était déclaré incompétent et a déclaré recevable la demande en paiement de l'indemnité d'occupation.



La SCI A. Sulana a formé un pourvoi le 2 décembre 2014.



Par arrêt en date du 11 février 2016 la haute juridiction a cassé l'arrêt susvisé, sauf en ce qu'il a déclaré recevable la demande en paiement de l'indemnité d'occupation et renvoyé la cause et les parties devant notre cour autrement composée.

Elle a jugé que le droit au maintien dans les lieux s'exerçant aux conditions et clauses du bail expiré, de sorte que le preneur reste tenu de régler le loyer transformé en indemnité d'occupation sans que le bailleur soit tenu d'en faire la demande. 

**

Les dernières écritures de l'appelante la société A Sulana ont été déposées le 21 novembre 2016 et celles de l'intimée le mardi 8 novembre 2016.



L'ordonnance de clôture a été prononcée le 21 novembre 2016.





PRÉTENTIONS DES PARTIES 



La SCI A. Sulana, dans le dispositif de ses dernières conclusions, auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé, demande à la cour, au visa de L.145-28 du Code de commerce et de l'article 1728 du code civil et des les articles 696 et 700 du Code de procédure civile




dire et juger que le montant de 5 128,98 euros par mois, acquitté irrégulièrement constitue l'indemnité d'occupation par elle due en substitution du plein droit du loyer et conformément à la valeur locative

dire et juger que le paiement des charges afférentes aux lieux occupés par la société Seldaix doit être réalisé en conformité avec les clauses et conditions du bail expiré

dire et juger que la société Seldaix est tenue de lui payer l'indemnité d'occupation et les charges à raison de 5.128,98 euros par mois entre le mois d'octobre 2009 et le mois de mars 2016 inclus et au-delà pendant tout le temps où elle se maintiendra dans les lieux litigieux 

la condamner en conséquence à lui payer la somme de 319.319,79 euros et à payer la somme de 5128,98 euros par mois à compter du 1er janvier 2017 jusqu'à complète libération des lieux

dire et juger que la société Seldaix, a perdu tout droit au titre légal d'occupation en raison des manquements itératifs et persistants à l'obligation de paiement des indemnités d'occupation et des charges

dire et juger qu'elle a également perdu le droit à l'indemnité d'éviction et ordonner son expulsion immédiate , ainsi que celle de tout éventuel occupant de son chef des lieux situés [Adresse 3]

condamner la société Seldaix à lui payer à la société une indemnité de 5.000 euros au titre des frais non compris dans les dépens

la condamner par ailleurs aux entiers dépens.




 La Selas Seldaix dans le dispositif de ses dernières conclusions, auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé, demande à la cour, au visa des articles L. 145 14 et L. 145 28 et suivants du Code de commerce, de 




dire et juger nul et de nul effet le commandement de payer délivre le 19 mai 2010 ou, à tout le moins, en suspendre les effets

dire et juger que la société Seldaix n'a pas été fautive et que les manquements qui lui sont reprochés ne justifient pas la sanction de la déchéance du droit au maintien dans les lieux et à l'indemnité d'éviction 

débouter la Selas A Sulana de sa demande de fixation de l'indemnité d'occupation au montant du dernier loyer 

fixer l'indemnité d'occupation en appliquant un abattement de précarité qui ne saurait être inférieur à 40 % et fixer en conséquence le montant des sommes dues au titre de l'indemnité d'occupation 

constater que la demande de condamnation à la somme globale de 400.060,44 € n'est justifiée par aucune pièce versée aux débats, et n'est pas conforme au décompte adressé à la société preneuse en 2016

lui donner acte qu'elle offre de payer la somme qui sera déterminée par la cour

désigner le cas échéant un expert afin de déterminer les versements qu'elle a déjà effectués 

dire et juger que la SCI A.Sulana est bien redevable d'une indemnité d'éviction, dont le montant sera fixé dans le cadre de l'instance pendante devant la cour sous le n°15/02242

ordonner compensation entre les sommes dues au titre de l'indemnité d'occupation et les sommes dues au titre de l'indemnité d'éviction 

condamner la SCI A.Sulana à la somme de 10.000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile pour les frais qu' elle a été contrainte d'exposer, ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance. 






SUR QUOI LA COUR 



Il est constant et non contesté que la société Selas Seldaix est venue aux droits de la société Bioplus, laquelle était venue aux droits de la Bio-Sites partie au contrat de bail litigieux. 



1-) sur la validité du commandement de payer 



Le bail conclu le 1er octobre 1994 a été renouvelé tacitement à son expiration.



Par acte du 29 mai 2008, la bailleresse a délivré à sa locataire un congé avec refus de renouvellement et offre d'une indemnité d'éviction à effet au 29 septembre 2009.



Le commandement de payer litigieux a été délivré le 19 mai 2010, il vise les loyers du 4ème trimestre 2009 et des deux premiers trimestres 2010, outre les charges du 3ème trimestre 2009 



La société A Sulana soutient que le commandement de payer est fondée sur une créance indiscutable (paiement des charges et de l'indemnité d'occupation) le terme loyer indiqué sur le dit commandement étant inapproprié et souligne que le jour où l'opposition au commandement litigieux a été formée par la société Bio-Site celle-ci avait réglé les sommes, pour faire échec au jeu de la clause résolutoire.



La Selas Seldaix soutient que le commandement de payer est nul d'une part pour être fondé sur de loyers qui n'avaient aucune existence juridique et des appels provisionnels de charges sans fondement contractuel, d'autre part pour viser la clause résolutoire du bail alors que l'indemnité d'occupation trouve sa source dans la loi et non dans le contrat. 



Aux termes de l'article L.145-28 du Code de commerce, le preneur ayant droit au paiement d'une indemnité d'éviction peut se maintenir dans les lieux jusqu'au paiement de cette dernière, ce maintien s'effectuant "aux conditions et clauses du contrat de bail expiré".



L'indemnité d'occupation étant distincte du loyer auquel elle se substitue dès l'expiration du bail, le défaut de paiement de la dite indemnité ne peut être assimilé au défaut de paiement du loyer convenu, lorsque le locataire a reçu congé avec offre d'une indemnité d'éviction.



En conséquence de quoi l'application de la clause résolutoire est écartée, sauf si le bail en dispose autrement de manière expresse, en cas de défaut de paiement de l'indemnité d'occupation substituée au loyer en l'attente du paiement de l'indemnité d'éviction. Tel est pas le cas en l'espèce le bail n'ayant visé que le défaut de paiement des loyers.



En conséquence de quoi le commandement de payer du 10 mai 2010 sera déclaré nul pour viser la clause résolutoire, alors que l'indemnité d'occupation est distincte du loyer auquel elle se substitue dès l'expiration du bail, que les charges pour le 4ème trimestre 2009 diffèrent des justificatifs produits par le bailleur et que le non paiement de l'indemnité d'occupation n'est pas visé au bail comme constituant une cause de la résolution. 



2-) sur l'indemnité d'occupation 



La société A Sulana soutient que l'indemnité d'occupation est fixée en fonction de la valeur locative, le rapport de Mme [X] a démontré l'adéquation entre la valeur locative et le loyer antérieur de 5.128,98€ / mois qui est assujetti à la TVA 

Elle conteste l'application d'un abattement de précarité, la société Bio-Sites ne justifiant d'aucun préjudice ou perte de chiffre d'affaires et jouissant de l'intégralité des lieux 



La société Selas Seldaix fait valoir que l'indemnité d'occupation doit tenir compte de la valeur locative sans TVA , minorée d'un abattement de précarité généralement fixé a minima à 10% tenant compte de tous les éléments d'appréciation , le preneur maintenu dans les lieux ne jouissant pas des mêmes prérogatives que le locataire d'un bail renouvelé 

Or elle a été contrainte de rechercher de nouveaux locaux, elle a dû financer sur ses fonds leur aménagement en l'absence de paiement de l'indemnité d'éviction et payer concomitamment deux loyers , générant un préjudice annuel de 71 760€ . Enfin eu égard à la durée de la procédure relative à l'indemnité d'éviction (8 ans) l'abattement devra être fixé au moins à 40%



L'article L 145-28 du code du commerce précise que l'indemnité d'occupation est déterminée "compte tenu de tous éléments d'appréciation", il s'en suit qu'elle correspond à la valeur locative, non pas de marché mais de renouvellement, dans des conditions exclusives de tout plafonnement, qui doit prendre en compte notamment l'existence d'une incertitude particulière pour le preneur née de la contestation de son droit au paiement d'une indemnité d'éviction et de la longueur de la procédure, qui justifient abattement de précarité.



L'absence de perte de jouissance invoquée par la société Sulana pour s'opposer à l'abattement de précarité, sera écartée pour être non pertinent en l'espèce.



En l'espèce eu égard à la longueur de la procédure, à l'inertie du bailleur qui ne s'est pas acquitté de l'indemnité d'éviction, a laissé le preneur saisir le juge pour fixation de l'indemnité d'éviction, la procédure initiée en 2009 étant toujours pendante, l'abattement sera fixée à 35 % .



La Selas Seldaix sera condamnée à payer une indemnité d'occupation, hors TVA conformément à la demande du bailleur, égale aux loyers du dernier trimestre 2009 (soit 5128,98 €/ mois- 61.547,76 €/an) minoré d'un abattement de 35%, soit 40.006€ HT/an ou 3.333,83€ /mois en l'absence de demande expresse du bailleur , la dite somme ne sera pas indexée. 



 3-) sur les charges 



La Société A Sulana verse diverses pièces pour justifier des charges dus par le preneur dont elle demande la condamnation à lui payer la somme de 319319,79e au titre de l'indemnité d'occupation et les charges 



La société Seldaix soutient n'être redevable après application du coefficient de précarité que de la somme de 38.407,03€ dont 28 631,16 € au titre des charges. Elle fait valoir que le bail ne stipule aucun acompte provisionnel, que le bailleur a indexé à tort l'indemnité d'occupation; elle conteste le décompte du bailleur pour avoir versé 197 434,79€ et non pas 128 900,68 € comme il le prétend; elle relève les chiffres contradictoires figurant dans les écritures adverses ( créance de 304 617,63 € distincte de celle dont il est demandé paiement sous déduction des acomptes versés) et relève que les sommes retenues dans le décompte ne sont pas entièrement justifiées. Enfin elle fait valoir un dernier versement de 38 407,03€ intervenu avant l'audience pour solder les charges qu'elle reconnaît devoir. 



Le bail qui lie les parties ne comporte aucune précision quant aux locaux loués, se limitant à indiquer : désignation : dans un immeuble sis [Adresse 4].



Le paragraphe impôts et taxes prévoit que le preneur remboursera au bailleur l'impôt foncier au prorata des surfaces occupées et de la durée d'occupation et s'acquittera des taxes dues par les locataires (taxe locative, professionnelle..)



En l'espèce à l'exception de l'année 2013 les avis d'imposition au titre de la taxe foncière sont produits par le bailleur , en conséquence de quoi les appels à ce titre sont justifiés , seul sera écarté celui de 2013 pour un montant de 1295€ soit la somme de 7.760 €. 



Le bail stipule au paragraphe charges que " le preneur réglera soit directement au fournisseur, soit par remboursement au bailleur sa quote-part des frais d'entretien, services et toutes charges de l'immeuble y compris le chauffage majorée s'il y a lieu de la TVA ;

Il réglera directement toutes les dépenses de fournitures de services tels que eau, gaz, combustible, téléphone, sécurité '

Le remboursement de toutes ces charges ou frais sera fait au bailleur en même temps que chacun des termes du loyer au moyen d'acomptes provisionnels ou décompte trimestriel adressé par le syndic , le compte étant soldé une fois par an. " 



Il s'en évince que les charges dus par le preneur peuvent être réglées par acomptes provisionnels, dont le montant n'est pas précisé, ou décompte trimestriel et seront soldé annuellement.



Il n'est produit aucune reddition annuelle des comptes entre les parties. 



Le bailleur produit des factures d'entretien du jardin, de maintenance du portail, d'EDF, d'eau, des charges piscine et 'fermette' , les charges demandées ne sont pas toujours justifiés par des factures et le bailleur n'explique pas à quel titre le preneur est redevable de factures d'eau ou EDF ou de charge de piscine laquelle ne figure pas dans la consistance du bien loué, ce alors qu'il doit régler directement les dépenses d'eau et combustible.



Le preneur justifie avoir contesté par courrier du 3 octobre 2016 les sommes réputées dues pour la période 2009 à 2016, dont il lui a été demandé paiement sans aucun justificatif. 



Dans ces conditions la somme de 28.631,16 € reconnue due par le preneur sera retenue et il en sera déduit la somme de 1295€ (taxe foncière 2013 non justifiée) soit un total de 27.336,16 € au titre des charges pour les années 2009 à 2016. 



4-) comptes entre les parties 



Le preneur est redevable pour la période du 30 septembre 2009 au 1er janvier 2017 au titre de l'indemnité d'occupation de la somme de 290.043, 49 € hors TVA (dont le taux n'est pas précisé par le bailleur) et de celle de 27.336,16 € au titre des charges 



La Selas Seldaix soutient avoir " effectivement " versé 197.434,79 €. 

Elle produit pour en justifier la liste des mouvements de ses comptes bancaires pour l'année 2009 le grand livre des fournisseurs pour les années 2010, 2011 et 2012 et les extraits de son compte bancaire 2016.



La SCI A Sulana produit un tableau retraçant les chèques et virements reçus, qui figurent également dans le grand livres des fournisseurs, lequel comporte néanmoins des paiements en plus grand nombre. 



Les sommes passées en débit du grand livre fournisseur sont réputées payées, la SA Sulana ne verse aucun relevé bancaire attestant du non versement des sommes passées au débit et payées par virement bancaire, qui seront donc tenues pour payées, en sus de celles justifiées par la production des relevés bancaires de 2009 et 2016. 



En conséquence de quoi la somme de 197.434,79 € sera tenue pour payée, somme à laquelle s'ajoute celle de 38. 407,03 € dont il n'est pas contesté qu'elle ait été versée avant l'audience soit un total de 235.841,82 €. 



Les comptes entre les parties pour la période s'établissent donc comme suit pour la période du 30 septembre 2009 au 30 janvier 2017







SCI Sulana 



Selas Seldaix 





indemnité d'occupation : 290.043, 49 € HT



Paiements 235.841,82 €. 





charges27 336,16 €











5- ) déchéance du droit au maintien dans les lieux- expulsion- perte du droit à l'indemnité d'éviction 



En cause d'appel la société A Sulana admet que la clause résolutoire ne peut recevoir application, la société Bio-Sites étant redevable d'une indemnité d'occupation et non de loyers, et conclut à la perte du droit au maintien dans les lieux, faute pour la société Seldaix de s'être acquittée régulièrement du paiement de l'indemnité d'occupation, qui implique le prononcé de l'expulsion et entraîne perte du droit à l'indemnité d'éviction. 



La société Seldaix soutient que la décision de la cour de cassation constitue un revirement de jurisprudence, il ne peut lui être fait grief d'avoir cessé les paiements en application de la décision du juge des loyers commerciaux, d'autant que le bailleur avait cessé les appels de fonds depuis 2012. Elle a repris les paiements dès après la décision de la haute juridiction en avril 2016 et réglé avant l'audience la somme supplémentaire de 38407,03€. Le bailleur n'a pas fait d'appel, ni justifié de charges avant le 6 octobre 2016.

La perte du droit au maintien dans les lieux ou à l'indemnité d'éviction constitue une sanction disproportionnée, d'autant qu'elle a connu d'importantes difficultés financières outre le décès de son gérant unique biologiste en fonction dans le laboratoire.



Le défaut de paiement de l'indemnité d'occupation caractérise un manquement à l'obligation principale du preneur, maintenu dans les lieux aux conditions et clauses du contrat, et peut justifier la résiliation judiciaire du bail, sans mise en demeure préalable et la déchéance du droit à indemnité d'éviction, pour laquelle la mise en demeure d'avoir à payer l'indemnité d'occupation est nécessaire. 



Le bailleur peut, pour refuser de payer l'indemnité d'éviction, invoquer la clause résolutoire du bail expiré à l'égard du locataire maintenu dans les lieux.



En l'espèce le bailleur justifie de trois commandements de payer en 2010 et 2011, qui visent la clause résolutoire du bail pour défaut de paiement des loyers et non de l'indemnité d'éviction, non prévu au bail.



Au surplus le jugement critiqué en date du 16 mai 2013, assorti de d'exécution provisoire a débouté la SCI Sulana de sa demande en fixation de l'indemnité d'occupation, le bailleur qui ne s'est pas acquitté de l'indemnité d'éviction, ne réplique pas aux écritures du preneur qui soutient qu'il a cessé tout appel de fonds à compter de 2012.



Il ne justifie pas davantage d'avoir avant 2016 demandé paiement des charges ou soldé le compte charges annuellement comme prévu au bail, le preneur justifie lui avoir légitiment enjoint par courrier du 3 octobre 2016 de justifier des charges et se prévaut du paiement de la somme de 38.407,03 € préalablement à l'audience , laquelle couvre le montant des charges 2009-2016 fixé par la présente décision à la somme de 27 336,16 €



En conséquence de quoi, n'étant pas démontré que le preneur ait contrevenu aux conditions et clauses du contrat, il n'y a pas lieu de le déchoir de son droit à l'indemnité d'éviction, qui sera fixée dans le cadre de l'instance pendante ( RG 15/02242) 



Les conditions de la compensation prévues par les articles 1289 et suivants du Code civil, étant remplies, il sera fait droit de la Selas Seldaix et il sera ordonné compensation entre l'indemnité d'occupation et l'indemnité d'éviction. 





PAR CES MOTIFS 



La cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire, mis à la disposition des parties au greffe de la cour, conformément à l'article 450 al 2 du code de procédure civile 





CONSTATE que société Selas Seldaix vient aux droits de la société Bioplus, laquelle était venue aux droits de la Bio-Sites



CONFIRME le jugement rendu par le Tribunal de grande instance d'Aix-en-Provence le 16 mai 2013 en ce qu'il a annulé le commandement de payer délivré le 19 mai 2011 par la SCI A.Sulana à la SELARL Bio-Sites 



L'INFIRME pour le surplus et statuant à nouveau 




fixe à la somme annuelle de 40.006€ HT ( 3.333,83€ HT /mois) l'indemnité d'occupation due par la Selas Seldaix à la SCI A.Sulana 





condamne la Selas Seldaix à payer à la SCI A.Sulana pour la période du 30 septembre 2009 au 1er janvier 2017 la somme de


290.043, 49 € hors TVA au titre de l'indemnité d'occupation 

27 336,16 € au titre des charges 






constate le paiement par la Selas Seldaix pour la période du 30 septembre 2009 au 1er janvier 2017 de la somme de 235.841,82 €





déboute la SCI A.Sulana de sa demande d'expulsion et perte du droit à l'indemnité d'éviction 





ordonne la compensation entre l'indemnité d'occupation due par la Selas Seldaix et l'indemnité d'éviction due par la SCI A.Sulana 





condamne la SCI A.Sulana à payer à la Selas Seldaix la somme de 5.000€ sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile




 condamne la SCI A.Sulana aux entiers dépens de l'instance 





LE GREFFIERLE PRÉSIDENT