Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 10 — 8 février 2017

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 10



ARRÊT DU 08 Février 2017



(n° , 11 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : S 14/00215



Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 12 Novembre 2013 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS RG n° 12/09328





APPELANT

Monsieur [I] [F]

né le [Date naissance 1] 1967 à [Localité 1]

[Adresse 1]

[Localité 2]

comparant en personne

assisté de Me Béranger BOUDIGNON, avocat au barreau de PARIS, toque : D1704





INTIMEE

Société MX DATA INC

N° SIRET : 389 428 541 00053

[Adresse 2]

[Localité 3]

représentée par Me Carole HELMER, avocat au barreau de PARIS, toque : B0822

en présence de M. [P] [V], gérant, dûment mandaté





COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 06 Décembre 2016, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme Marie-Antoinette COLAS, Président et Mme Stéphanie ARNAUD, vice président placé, chargées du rapport.



Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Marie-Antoinette COLAS, président de chambre

Madame Françoise AYMES-BELLADINA, conseiller

Madame Stéphanie ARNAUD, vice président placé faisant fonction de conseiller par ordonnance du Premier Président en date du 30 juin 2016



Greffier : Mme Caroline CHAKELIAN, lors des débats





ARRET :



- contradictoire

- prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. 

- signé par Madame Marie-Antoinette COLAS, président de chambre et par Madame Caroline CHAKELIAN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



Exposé du litige 



M. [F] a été engagé par la société MX Data Inc suivant un contrat de travail à durée indéterminée en date du 1er mai 2005 en qualité de directeur associé, de l'établissement principal de la société en France.

Les relations contractuelles étaient régies par la convention collective nationale Syntec.



Le 9 mai 2012, la société a remis à M. [F], en main propre, une convocation à un entretien préalable fixé au 22 mai 2012. Elle lui a remis concomitamment une mise à pied à titre conservatoire.

Postérieurement à l'entretien préalable du 22 mai 2012, la société MX Data Inc a notifié à M. [F] son licenciement pour faute lourde par lettre recommandée du 30 mai 2012.



Contestant le bien fondé de son licenciement, M. [F] a, le 10 août 2012, saisi le conseil de prud'hommes de Paris afin d'obtenir un rappel de salaire pour la mise à pied conservatoire, les congés payés afférents, une indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, l'indemnité conventionnelle de licenciement, des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, des dommages et intérêts pour le préjudice moral subi du fait de l'atteinte à l'honneur et à sa réputation, des dommages-intérêts pour l'insertion dans le contrat de travail d'une clause de non-concurrence nulle, outre des rappels de salaires et de primes ainsi que les congés payés afférents.



Par un jugement du 12 novembre 2013, le conseil de prud'hommes a débouté M. [F] de l'intégralité de ses demandes.



Appelant de ce jugement, M. [F] demande à la cour de le réformer, statuant à nouveau de condamner la MX Data Inc à lui verser les sommes suivantes :

- 277,84 euros au titre de la rémunération variable pour l'année 2011 outre les congés payés afférents,

- 3333 € à titre de rappel de rémunération pour l'année 2012 au prorata temporis outre les congés payés afférents,

- 7319,72 euros au titre du complément de prime d'intéressement aux résultats pour l'année 2011,

- 3055,62 euros au titre du complément de prime d'intéressement aux résultats pour l'année 2012,

- 4588,70 euros au titre d'un rappel de salaire pour la période de la mise à pied conservatoire outre les congés payés afférents,

- 22 936, 47 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés afférents,

- 6162,18 euros au titre de l'indemnité de congés payés non pris, 

- 18 500,51 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement,

- 114 682,35 euros au titre des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle sérieuse,

- 45 872,80 euros en réparation de l'atteinte à l'honneur et à la réputation,

- 7635,49 euros au titre de dommages-intérêts pour procédure irrégulière,

- 1098 € titre du droit individuel à la formation,

- 5000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



La MX Data Inc conclut à la confirmation du jugement déféré, réclame à titre reconventionnel le paiement des sommes suivantes :

- 4214,47 euros au titre du remboursement des dépenses personnelles non justifiées engagées avec la carte bleue de la société,

- 6580,12 euros en répétition des sommes indûment versées,

- 1000 € pour procédure abusive,

- 4000 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. 



Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens développés, aux conclusions respectives des parties, visées par le greffier et soutenues oralement lors de l'audience. 





MOTIFS



Sur les demandes de rappels de rémunération ;



L'article 2a) du contrat de travail de M. [F] est rédigé dans les termes suivants :

« en tant que cadre dirigeant, M. [I] [F] pourra prétendre à une commission mensuelle indexée sur le total de ses prescriptions facturées en clientèle. Toutefois, à titre exceptionnel M. [I] [F] se verra attribuer à l'issue de sa période d'essai une prime brute de 5000 €. 

Cette prime fixe annuelle pourra être reconduite sur les années suivantes en fonction des résultats sur objectifs de M. [I] [F] ».



Pour les deux dernières années 2011 et 2013, il n'est pas utilement contesté qu'aucun objectif n'a été fixé en sorte qu'il incombe au juge de déterminer la rémunération variable du salarié en fonction des dispositions contractuelles et des accords passés.

Il est constant que M. [F] a perçu 4999,90 euros en 2008, 6 335 € en 2009, 14101,74 euros en 2010.

Pour l'année 2011, il a perçu une somme de 4772,16 euros.

Compte tenu des dispositions contractuelles précédemment reprises, M. [F] est donc fondé, en l'absence de fixation des objectifs à réclamer la somme de 277,84 euros outre les congés payés afférents pour l'année 2011 ainsi qu'une somme de 3333 € et les congés payés afférents pour l'année 2012 au prorata temporis.

Le jugement sera réformé sur ce point.



S'agissant de la demande de rappel sur l'intéressement aux résultats de l'entreprise au titre des années 2011 et 2012, M. [F] précise avoir bénéficié d'un tel intéressement et avoir perçu 8 202,43 euros à ce titre pour l'année 2010, 882,71 euros pour l'année 2011 et 2412,66 euros pour les cinq mois de l'année 2012.

Il conteste le montant de l'intéressement versé tant pour l'année 2011 que pour les cinq mois de l'année 2012.

Il explique n'avoir pas été en mesure de vérifier le calcul de son intéressement à défaut d'avoir eu accès aux comptes sociaux sur lesquels ont été établis le calcul de la prime et le détail de la répartition individuelle par salarié.

À défaut d'une explication transparente pourtant prévue par les dispositions de l'article D.3313-9 du code du travail qui imposent l'établissement d'une fiche distincte du bulletin de paie faisant mention du montant global de l'intéressement, du montant moyen perçu par les bénéficiaires, du montant des droits attribués, de la retenue opérée au titre de la contribution sociale généralisée et de la contribution au remboursement de la dette sociale, il sollicite un rappel à ce titre sur la base de l'intéressement perçu en 2010, soit 7319,72 euros pour l'année 2011 et 3055,62 euros pour l'année 2012.

L'employeur répond que M. [F] a reçu un intéressement selon les accords signés dont il connaissait les modes de calcul et qu'il n'a jamais contesté. Il fait observer qu'il a connu une progression de salaire de l'ordre de 30 % depuis son embauche, qu'il a perçu des primes, outre celles qu'il s'est octroyées, qu'enfin, il établissait lui-même ses bulletins de paie et ne s'est jamais prévalu de telles primes.

La MX Data Inc fournit aux débats les accords d'intéressement des années 2007 et 2010. Il ressort de l'attestation de M. [S] [E], expert comptable, que l'entreprise MX Data a présenté un résultat d'exploitation avant provision pour prime d'intéressement, abondement et charges sociales afférentes de 90 183 euros pour 2010, 24 605 euros pour l'année 2011 et de 76 746 euros pour l'année 2012, que la provision pour prime d'intéressement hors charges patronales s'est élevée à 27 055 euros pour l'année 2010, à 3691 euros pour l'année 2011 et à 23 024 euros pour l'année 2012.

Il ressort des termes d'un courriel du 2 janvier 2012 qu'il avait adressé aux divers collaborateurs de la société en France, que M. [F] avait accès aux chiffres réalisés par la société et en avait une connaissance partagée avec M . [P] [V] puisqu'il se réservait de revenir vers eux avec plus de détails sur la répartition du CA par client et par type de CA soft/services.



L'examen de ces éléments et des modalités du dernier accord d'intéressement signé par les deux parties amène révèle que le salarié a été rempli de ses droits à cet égard. 

Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté M. [F] de toute demande à ce titre.



Sur le licenciement ;



En application des dispositions de l'article L. 1235 -1 du code du travail, en cas de litige, le juge à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties...si un doute subsiste, il profite au salarié. 

Constitue une faute grave un fait ou un ensemble de faits imputables au salarié constituant une violation de ses obligations d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. 

La faute lourde suppose l'intention de nuire.

Il incombe à l'employeur d'établir la réalité des griefs qu'il formule. 

La lettre de licenciement du 30 Mai 2012 fait état des éléments suivants :

« [...] A votre niveau de fonction vous disposez de la confiance la plus totale de la société qui a malheureusement le regret de découvrir que vous n'avez pas hésité à la tromper.

C'est ainsi et en premier lieu que le dans le cadre de l'établissement de la liasse fiscale au titre de l'exercice 2011, notre cabinet comptable nous a informés le 12 avril 2012 d'un certain nombre de dysfonctionnements, à savoir que vous vous étiez octroyé, à notre insu, une avance sur salaire de 3000 € en septembre 2010 que vous n'avez à ce jour pas remboursée malgré les demandes de régularisation faite par ce cabinet. Vous avez procédé de même en février 2012 pour un montant de 2000 € que vous avez régularisé mais partiellement (1000 €) sur votre salaire de mars 2012 et ce suite à une nouvelle remarque du cabinet. De surcroît, vous refusez de transmettre les justificatifs de certaines de vos notes de frais pour un montant supérieur à 3000 € et vous utilisez la carte bancaire de la société pour effectuer des dépenses manifestement personnelles pour plus de 700 € en violation de vos engagements contractuels. L'article 9 de votre contrat de travail précise : « les frais engagés dans l'exercice de vos fonctions sont sur justificatifs, pris en charge ou remboursés aux conditions et selon les modalités en vigueur au sein de la société ».

Surpris, j'ai demandé à notre expert-comptable de procéder à un audit des comptes de notre société qui s'est tenu le 26 avril 2012 aux termes duquel celui-ci n'a fait que confirmer ces éléments indiquant qu'il vous avait alerté à plusieurs reprises afin de clarifier la situation [...]

A cette occasion j'ai pu examiner les bulletins dont vous demandez l'établissement pour l'ensemble des collaborateurs et m'apercevoir qu'outre ces indélicatesses, vous vous attribuez régulièrement et de manière unilatérale des primes, des compensations et des commissions pour un montant supérieur à 2000 € sur la période 2011 à 2012, celles-ci n'étant aucunement causées, aucun autre salarié n'en bénéficiant.

Également, j'ai découvert que vous aviez augmenté votre rémunération fixe de 437,85 euros bruts à compter de mars 2012, sans aucune concertation et unilatéralement, aucun autre salarié n'ayant bénéficié d'une augmentation de salaire à cette époque.

Vous comprendrez qu'un tel système est inacceptable, sauf à mettre en péril notre société.[...]

Nécessairement inquiété par un tel comportement et par les observations formulées par notre expert-comptable, nous nous sommes en second lieu interrogés pour tenter d'en découvrir le fondement et nous avons découvert fin avril 2012 que vous avez procédé à la création d'une société Retail Consulting International Europe dont vous êtes président, dont l'objet est le même que la société MX Data qui vous emploie et ce, en violation avec vos obligations contractuelles aux termes desquelles « le titulaire s'interdit de s'intéresser directement ou indirectement à toute affaire créée ou en voie de création susceptible de faire concurrence à notre société ou à ses parentes ».

Cette création qui remonte à octobre 2010 correspond curieusement à vos premières malversations et à mes problèmes de santé dont vous connaissiez la fragilité. Votre attitude est d'autant moins admissible que vous avez tenté de débaucher l'un de nos collaborateurs violant ouvertement votre obligation de loyauté.

Votre comportement démontre de façon évidente votre volonté de nuire aux intérêts de la société MX Data au profit de votre société et ce n'est pas l'entretien préalable qui a permis de démentir ce point puisque vous vous êtes cantonné à prononcer ces seules paroles « je conteste » sans jamais apporter le moindre début d'explication ou le moindre démenti. »



Selon l'employeur, la SCI Europe créée par le salarié à son insu et pendant le temps de travail est une entreprise concurrente de par son objet, les clients visés dans le secteur géographique de prospection. Elle offre en effet des solutions de gestion, dans toute l'Europe et dans le monde. Elle se caractérise comme étant une société internationale de conseil et de services informatiques internationaux, expert en solution de gestion des réseaux de magasins et de projets de déploiement multi pays.

Il fait observer que 

- le salarié communique une version expurgée des statuts en omettant de communiquer la page dans laquelle est détaillé l'objet de la société.

- le siège social était situé géographiquement à une adresse proche de celle de MX Data France,

- elle avait vocation à se développer sur le même secteur géographique, l'Europe, étant relevé que les partenaires figurant sur le business plan présenté étaient déjà directement ou indirectement des partenaires de MX Data.

Il relève par ailleurs que ne possédant pas la certification nécessaire pour commercialiser le logiciel Retail pro, M. [F], a, à plusieurs reprises, tenté de débaucher M. [O] collaborateur essentiel et homme-clé de la société MX Data, sachant que seuls M. [V] et ce collaborateur lui-même étaient titulaires de toutes les certifications pour utiliser ce logiciel, que seuls 350 personnes étaient certifiées au niveau mondial, que M. [O] était en gestion directe de plusieurs grands comptes et générait à lui seul 30 % du chiffre d'affaires de MX data France.



M. [F] conteste les reproches qui lui sont adressés, et notamment toute déloyauté ou abus de faiblesse envers son employeur, faisant valoir que le véritable motif du licenciement résulte des dissensions fraternelles survenues entre M. [W] [V], créateur et fondateur de la société et son frère cadet, M. [P] [V], embauché comme salarié pour développer la succursale française de la société et du fait que M. [W] [V] qui a eu, à un moment donné pour projet de céder la société, lui a confié la direction effective de la succursale française.

Il fait valoir que :

- il avait créé en juillet 2010 une société Retail Consulting International Asie Pacifique domiciliée à Hong Kong, partenaire de la société MX Data Inc, et renvoie aux échanges de courriels du 29 juin 2010 entre lui, Messieurs [W] et [P] [V] et M. [G] à propos du partenariat engagé entre RCI Asie et MX Data Inc,

- M. [G] un ancien collaborateur de la société [E] [S] et M. [P] [V] étaient des associés de cette société RCI Asie, 

- compte tenu de la réussite de la société RCI Asie, lui-même et M. [G] ont souhaité constituer une société similaire pour le marché européen devant toujours intervenir en partenariat et en sous traitance avec la société MX Data Inc,

- ce projet de la création d'une société RCI Europe a été présenté à toute l'équipe de MX Data France, M. [P] [V] ayant même annoté le business plan,

- la société RCI a été créée et immatriculée en toute transparence le 12 octobre 2010.

Il conteste tout acte déloyal ou de concurrence déloyale puisque cette société n'a jamais fonctionné, ni émis aucune publicité, ni embauché aucun salarié, ni fait un quelconque chiffre d'affaires, qu'elle a fait l'objet d'une demande de cessation totale d'activité dès le mois de juin 2011 en accord avec M. [W] [V] qui lui a, en contrepartie, proposé de prendre la direction de la société MX Data France, que la mention de la cessation d'activité est intervenue au mois de mars 2012.



Il soutient par ailleurs que les déclarations de M. [O] sont à accueillir avec prudence compte tenu du lien de subordination existant entre lui et la société et du fait qu'en février 2011, il n'avait pas pu s'entretenir avec lui ainsi qu'il le prétend puisqu'il était en congés du 19 au 25 février, et que le témoin était lui-même à Singapour du 25 février au 6 mars 2011. Pour M. [F], ce témoin confirme seulement que des discussions ont eu lieu entre eux au sujet d'une éventuelle association et non d'une embauche dans le contexte d'un rachat de la société MX Data par la société Cegid.



D'après les circonstances propres à l'espèce, il apparaît que courant 2010 plusieurs événements sont intervenus à savoir : 

- la création en juin juillet 2010 de la société RCI Asie ayant pour associés M. [F], M. [G] et M. [P] [V],

 -l'éloignement de la société MX Data France de M. [P] [V] pendant plusieurs mois en lien avec des problèmes de santé, soit au moins jusqu'en mars 2011,

- un projet de cession par M. [W] [V] de la société MX Data France à la société Cegid, tel que cela ressort du courriel de celui-ci en date du 14 septembre 2010 à l'intention de M. [V] [P] et de M. [F] auquel était annexé le plan final,

- la création en octobre 2010 par M. [F] et M. [G] d'une société RCI Europe dont M. [F] était l'associé majoritaire et dont le siège était distant de quelques centaines de mètres de celui de la société MX Data France.



L'analyse des documents communiqués montre qu'après avoir envisagé sérieusement de céder la société MX Data France, M. [W] [V] dont il n'est pas contesté qu'il est le fondateur de la société, a, courant mars 2011, opté pour une réorganisation de la structure parisienne ( cf les échanges entre M. [W] [V] et M. [F] le 22 mars 2011 dont l'objet était « réorganisation de [Localité 4] »).

Dans ce cadre, il est avéré que M. [W] [V] a plus spécialement confié à M. [F] le soin d'assurer la direction effective de l'entreprise, sans l'annoncer de façon précise et claire ainsi que cela ressort de l'échange de courriels du 22 mars 2011 aux termes duquel M. [F] s'exprimait en ces termes « nous avons parlé d'[T] et d'[X] mais il faut aussi parler de [P]. Qu'as-tu envisagé suite à ton dîner chez lui ' tu as été clair avec moi et aussi avec [M] mais moins avec l'équipe et je ne sais pas ce que tu as convenu avec [P] ».

Dans le même sens, le courriel du 9 avril 2012 aux termes duquel M. [W] [V] indique « sur le plan de la stratégie de développement de MXDF, [....] je n'ai à ce jour rien de concret quant à la stratégie que tu définis et mets en place » confirme que M. [F] était effectivement aux yeux de M. [W] [V] celui qui définissait la stratégie de développement de l'établissement français.



Parallèlement, il est exact que M. [F] et M. [G] ont créé en octobre 2010 une société RCI Europe susceptible d'être en concurrence directe de la société MX Data France.

M. [P] [V] a pu être informé du projet de création de cette société ainsi que cela ressort d'un courriel qu'il a adressé à M. [G] en juillet 2012 et de l'attestation de M. [O] en date du 25 septembre 2013. La preuve n'est toutefois pas apportée qu'il a donné un accord express à sa création, ni même qu'il a été informé de son immatriculation. Il est aussi patent que M. [F] a, à plusieurs reprises, évoqué avec M. [O] la possibilité de travailler au sein d'une autre société. Si celui-ci en témoigne dans une longue attestation du 23 septembre 2013, cela ressort aussi d'un courriel du 10 mars 2011 aux termes duquel il écrivait « [...] je ne sais pas comment dans trois mois je vais finir[...] dans ma boîte on est 6, inspecteur en dépression depuis 12 mois, un sous-directeur en train de monter sa boîte et va donc se barrer dans les prochains mois, un responsable technique démission posée aujourd'hui [...], une responsable marketing démission dans les semaines à venir [...], un technicien en licenciement et moi qui se demande ce qu'il fout ici. Aujourd'hui trois possibilités[...] je m'associe avec mon sous-directeur et monte une boîte avec lui, il me l'a proposé des dizaines de fois, avec tous les risques qui vont avec, mais surtout avec la liberté de ce que je fais aujourd'hui et le plaisir d'être son propre patron ».



Par ailleurs, la preuve est rapportée qu' en mai 2011, M. [F] a enclenché la procédure pour la cessation d'activité de la société RCI Europe.

Au surplus, l'extrait K bis de la société RCI Europe montre qu'elle a été immatriculée le 12 octobre 2010, qu'elle a été sans activité à compter du 1er octobre 2010, qu'une mention de cessation d'activité a été portée le 21 mars 2012, puis qu'elle a été radiée le 22 juin 2012.



Deux témoins M. [G] [D] et M. [X] [A] embauchés, le premier comme ingénieur stagiaire de février à août 2012, le second comme responsable technique à compter d'avril 2012 attestent des propos élogieux tenus par M. [I] [F] sur la société MX Data France.



S'il ressort de l'ensemble de ces éléments que M. [I] [F] a effectivement créé une société susceptible d'être en concurrence directe avec la société MX Data France et a proposé à plusieurs reprises à M. [O] de travailler au sein de cette société que ce soit comme associé ou comme salarié alors qu'il avait seul la certification pour le logiciel Retail pro, force est de constater que cette création est intervenue alors que MX Data France connaissait une période difficile en lien avec les problèmes de santé de son dirigeant M. [P] [V], qu'un projet de cession de MX Data France avait été sérieusement envisagé, avant que son fondateur, M. [W] [V] ne décide d'une réorganisation totale de la société en impliquant directement M. [F] à qui il a confié à compter de mars 2011 le soin de définir la stratégie de développement de la société ainsi que cela a été relevé précédemment.

Parallèlement, la société RCI Europe n'a ainsi que cela ressort de l'extrait K Bis, jamais eu aucune activité et dès mai 2011, M. [F] a enclenché la procédure de cessation d'activité avant la radiation de la société intervenue d'office en juin 2012.

 

Dans ce contexte et eu égard aux incertitudes ayant plané sur le devenir de la MX Data France, entre juin 2010 et mars 2011, de nature à fragiliser les salariés en ce compris M. [F], et compte tenu de l'absence de toute activité de la société RCI Europe et de l'enclenchement de la procédure de cessation d'activité dès mai 2011, soit bien avant que fût initiée la procédure de licenciement, le grief tenant à la déloyauté du salarié en lien avec la création de la société RCI et à la tentative de débauchage d'un salarié bénéficiant de la certification nécessaire pour l'exploitation du logiciel Retail Pro ne peut être retenu compte tenu d'un doute subsistant sur le fait de savoir si l'absence d'activité de la société résulte ainsi que le prétend l'employeur seulement de l'impossibilité de débaucher M. [O] et de la crainte d'un contentieux commercial pour concurrence déloyale.

La société ne peut au surplus utilement évoquer la création d'une société IS Purple postérieurement au licenciement en septembre 2012 pour alléguer de man'uvres dolosives de M. [F], en tant que salarié.



S'agissant du grief en lien avec les avances et des frais, la MX Data Inc communique aux débats 

- le courriel de M. [S] [U] en date du 12 avril 2012 invoquant les éléments suivants :

« pour information [I] [F] : le compte de rémunération de [D] fait apparaître semble-t-il une avance sur salaire en 2010 de 2000 €. Je vérifierai cela lors de ma prochaine venue pour les saisies. En 2012 par contre il est confirmé que [I] s'est versé 2000 € de trop. Dans le récap carte bleue que me donne [I], il manque des justificatifs notamment pour un montant de plus de 600 € Boulanger. De plus, il effectue des dépenses personnelles avec la carte société.

-le courriel que M. [S] [U] a adressé à Messieurs [V] [W] et [P] le 27 avril 2012, faisant la synthèse des divers éléments constatés lors de l'audit sur les comptes relatifs aux rémunérations ainsi qu'aux notes de frais de M. [F].



Le comptable confirme que M. [F] s'est versé à deux reprises des avances sur salaire à hauteur de 2000 € en septembre 2010 et février 2012, qu'il n'a pas par la suite déduites sur son bulletin de paie, qu'après avoir été alerté M. [F] a commencé à rembourser sur Mars 2012, 1000 €, qu'en ce qui concerne 2010, il attendait d'auditer les comptes avant de l'informer, que le trop-perçu à fin mars s'élevait à la somme de 3000 €.

Après analyse des mouvements restant en compte, le comptable précise avoir demandé à M. [F] d'effectuer une recherche s'agissant de deux sommes, l'une de 669,58 euros à propos du remboursement d'un billet Zurich plus taxi et d'une somme de 304,79 euros correspondant à un relevé de carte bancaire qui n'a pas été fourni.

Le comptable a également dressé un récapitulatif des dépenses personnelles effectuées par le salarié avec la carte bancaire de la société ainsi que les montants apparaissant sur les relevées cartes bancaires non justifiés en 2011 et 2012.

- Le courriel rédigé par M. [S] [U] en date du dimanche 20 mai 2012 synthétisant les points suivants :

« * sommes des avances sur salaire non seulement non autorisées mais aussi non remboursées.

Au 30 avril 2012 :3000 €,

sommes avancées l'égard de M. [F] en 2011:2402,44 euros (remboursement de la dépense personnelle IKEA sur carte bancaire)

en 2012 11 000 € (janvier 4000€, février 4000€, mars 4000€),

* primes ou bonus exceptionnel non autorisés ou validés par votre frère [P] :

en 2011 : 1871,99 euros,

en 2012 :1313,55 euros soit au total 3185,54 euros, à cela s'ajoute le trop versé au titre de la compensation du véhicule de fonction 2012.

* dépenses carte bancaires sur justificatifs,

les dépenses sans justificatifs s'élèvent à 7341,96 euros. 

En voici la décomposition :

frais professionnels : 2527,44 euros,

frais personnels : 3243,78 euros,

frais dont la nature reste à déterminer, perso ou prof : 1570,74 euros.

* Sommes des dépenses personnelles effectuées par M. [F] : 2595,09 euros, à cela il faudra peut-être ajouter les 1570,74 euros[....] »



S'agissant des avances, M. [F] soulève la prescription faisant valoir que M. [S] [U] le comptable se rendait tous les 15 jours dans les locaux de la société MX Data pour pointer les comptes de la société, que l'employeur ne peut utilement soutenir qu'il n'a eu connaissance de ces faits qu'à la date du 26 avril 2012.



Compte tenu du suivi des comptes de la société tant par le comptable que par le dirigeant de la société, il ne peut pas être utilement soutenu que l'employeur n'a eu connaissance des avances faites en septembre 2010, que courant avril 2012.

Au surplus, la cour relève qu'à la demande de l'expert-comptable en mars 2012, M. [F] a effectivement procédé au remboursement d'une somme de 1000 € dès le mois de mars 2012 pour une avance réalisée en février 2012.



Par ailleurs, si M. [F] peut difficilement se retrancher derrière les pratiques de M. [P] [V] s'agissant des avances et des frais pour expliquer ses propres pratiques laxistes consistant à régler des frais personnels tels des frais de radiologie, de meubles Ikéa, d'ordinateur « Boulanger », à l'aide de la carte bleue de la société, la cour relève que les relevés de compte étaient annotés ce qui permettait à l'entreprise d'être informée en réalité de la nature des dépenses engagées, que s'agissant des frais non justifiés au moment du licenciement, il n'est plus utilement contesté que la somme de 669,58 euros correspondait à un voyage professionnel réalisé le 4 octobre 2011, que les originaux des justificatifs des dépenses professionnelles réalisées avec la carte à hauteur de 304,79 euros se trouvaient dans les dossiers personnels du bureau de M. [F] auquel il n'avait plus accès et dont il n'a pas pu justifier en cours de procédure de licenciement.



Si l'entreprise produit un décompte des frais qui ne seraient pas à ce jour remboursés, le salarié reconnaît quant à lui qu'à ce jour, seul, l'engagement de dépenses pour 177 € demeure inexpliqué.

Ce grief est dans ces conditions, réel.



En ce qui concerne le dernier grief en lien avec l'octroi unilatéral de primes, de commissions, il ressort des documents communiqués que :

- M. [F] s'est effectivement octroyé une prime en juin 2011, étant observé que M. [U] a indiqué que « M. [P] [V] avait été mis en copie du mail adressé par le salarié au service paie sans que M. [P] [V] ne fasse de retour formel »,

- la rémunération brute de base de M. [F] s'est élevée à la somme de 7000,35 euros entre septembre 2010 au mois de mars 2012, date à laquelle, elle a été portée à la somme de 7438,20 euros correspondant à une augmentation du taux horaire passant de 46,16 euros à 49,04 euros, 

- pour le mois de février 2012, il est fait mention du paiement d'une commission à hauteur de 437,85 euros.

- une compensation pour la voiture de fonction a été mise en place à hauteur de la somme de 690 ,99 euros à compter de janvier 2012, ramenée à 308, 74 euros en avril 2012 mais avec la mention d'un avantage en nature de 114,74 euros.

Il est acquis aux débats qu'aucun avenant n'a été signé pour marquer l'accord des parties sur les augmentations, commissions et mise en oeuvre d'avantages en nature ou de compensation pour des frais de véhicule.

M. [F] n'a certainement pas obtenu l'accord express de M. [P] [V] pour s'octroyer des commissions, compensations et augmentations de salaire, l'enjeu de celles-ci étant de faire en sorte que leurs rémunérations soient similaires.



Toutefois, il a déjà été relevé qu'à la faveur des problèmes de santé de M. [P] [V] et de ses absences, M. [F] s'est vu confier la direction effective de la succursale française ainsi que cela a précédemment été analysé. Il est aussi avéré qu'à partir de mai 2011, M. [F] était qualifié de Vice Président Europe dans tous les courriels échangés y compris avec M. [W] [V], sans que celui-ci n'ait réagi ce qui accrédite l'affirmation du salarié qui soutient avoir été expressément nommé Vice président Europe par celui-ci. De même, les bulletins de salaires portaient mention de ce titre sans que le fondateur de la société, très impliqué dans la gestion de la succursale française et dans les décisions stratégiques à prendre pour elle, n'ait formalisé une quelconque opposition.

Dans ces conditions, en l'absence d'opposition formelle de la part de la direction de la société lors de l'émission des bulletins de salaire sur lesquels apparaissaient ces commissions, primes, et augmentations, étant fait observé que les premières observations de la société n'ont porté que sur des avances sur salaires et des frais non justifiés et en application du principe « à travail égal salaire égal, » M. [F] invoquant non sans pertinence ce principe, ce grief n'est pas fondé.



Dans ces conditions, s'agissant de pratiques connues et implicitement acceptées par la société pendant toute la collaboration, et dans la mesure où aucune dissimulation n'est reprochée et établie, le seul grief retenu en lien avec les frais personnels réglés avec la carte bleue de la société, en l'absence de toute mise en garde antérieure, ne peut être retenu comme constitutif d'une cause sérieuse de licenciement.



Le jugement déféré sera infirmé sur ce point.



Sur les conséquences du licenciement sans cause réelle et sérieuse ;



Au regard de ce qui a été précédemment analysé, la cour retiendra comme salaire de référence une moyenne sur les trois derniers mois en prenant en compte les augmentations et avantages visés sur les derniers bulletins, en ce qu'ils compensaient une différence de traitement entre les deux dirigeants, soit 7 645,49 euros.



Devront en conséquence être réglés au salarié, les rappels de salaires pour la période de mise à pied conservatoire, les congés payés afférents, l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents, l'indemnité de congés payés pour les 17,46 jours de congés acquis, et non pris, l'indemnité conventionnelle de licenciement conformément au mode de calcul induit par l'article 19 de la convention collective applicable, le tout à hauteur des réclamations de M. [F].



Par ailleurs, compte tenu de l'effectif de l'entreprise (6 salariés), des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée au salarié (7645,49 euros), de son âge (45 ans), de son ancienneté (7 ans), de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, la cour est en mesure d'allouer à M. [F] des dommages et intérêts d'un montant de 40 000 euros, en application de l'article L.1235-5 du Code du travail.



En revanche, aucune somme ne sera allouée au salarié pour l'irrégularité de la procédure de licenciement motif pris qu'il n'aurait pas disposé au cours de l'entretien préalable de tous les éléments utiles sur les dépenses qui lui étaient reprochées étant relevé qu'il n'invoque pas une méconnaissance des dispositions applicables en matière d'assistance par un conseiller qui seule permet l'allocation d'une indemnité spécifique en sus de celle qui est accordée pour indemniser le préjudice en lien avec les circonstances de la rupture et la perte de l'emploi.



Sur les demandes de remboursement formées par l'employeur ;



Au regard des éléments communiqués et des explications fournies, une somme de 117 euros sera mise à la charge de M. [F].

Aucun remboursement de salaire indu ne sera mis à sa charge, la cour ayant précédemment analysé la question de la rémunération et ayant retenu que l'employeur ne pouvait dans le contexte particulier de la situation soutenir que les augmentations et commissions étaient infondées.



Sur la demande de dommages et intérêts pour l'atteinte à l'honneur et à la réputation ;



Les circonstances propres à cette affaire révèlent que M. [F] a de fait dirigé la société au cours des mois d'absence de M. [P] [V] avec l'aval du fondateur de la MX Data Inc, M. [W] [V], qu'il a certainement espérer que son rôle serait, sinon reconnu, au moins admis par M. [P] [V] voire imposé par M. [W] [V] à celui-ci. 

Il a néanmoins contribué à la difficulté rencontrée en imposant peu à peu une égalité de traitement avec M. [P] [V], sans au préalable clarifier la situation avec lui.



Le préjudice moral résultant de son éviction brutale dans ce contexte sera justement réparé par l'allocation d'une somme de 5000 euros.



Sur le droit au DIF ;



M. [V] demande réparation du préjudice résultant de la privation de ses droits au DIF qui s'élevaient à 1098 euros, dès lors qu'il n'en a pas été fait mention aux termes de la lettre de licenciement pour faute lourde.

Il est patent que M. [F] a perdu une chance de pouvoir bénéficier de ses droits au DIF.



Cette perte de chance sera exactement réparée par l'allocation d'une somme de 500 euros.



Sur les demandes d'indemnités en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;



L'équité commande d'accorder à M. [V] une indemnité de 2500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

La MX Data Inc, qui succombe dans la présente instance sera déboutée de sa demande à ce titre et condamnée aux entiers dépens. à ce titre et condamnée aux entiers dépens.



PAR CES MOTIFS



LA COUR,



Confirme le jugement déféré en ce qu'il a débouté le salarié de ses demandes au titre de l'intéressement et de la procédure irrégulière,



L'infirme pour le surplus, 



Statuant à nouveau et y ajoutant,



Condamne la MX Data Inc à verser à M. [F] les sommes suivantes :

- 277,84 euros au titre de la rémunération variable pour l'année 2011 outre 27,78 pour les congés payés afférents,

- 3333 € à titre de rappel de rémunération pour l'année 2012 au prorata temporis outre 333,30 euros pour les congés payés afférents,

- 4588,70 euros au titre d'un rappel de salaire pour la période de la mise à pied conservatoire outre 458,87 euros les congés payés afférents,

- 22 936, 47 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre 2293,64 euros pour les congés payés afférents,

- 6162,18 euros au titre de l'indemnité de congés payés,

- 18 500,51 euros au titre indemnité conventionnelle de licenciement,

- 40 000 euros au titre des dommages-intérêts pour licenciement abusif,

- 5000 euros en réparation de l'atteinte à l'honneur et à la réputation,

- 500 € titre du droit individuel à la formation,

- 2 500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile



Condamne M. [F] à verser la somme de 177 euros à la société MX Data Inc,



Déboute les parties du surplus de leurs demandes,



Condamne la société MX Data Inc aux entiers dépens.



LE GREFFIER LE PRÉSIDENT