Cour d'Appel · 18e Chambre B — 9 décembre 2016

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

18e Chambre B



ARRÊT AU FOND 

DU 09 DECEMBRE 2016



N° 2016/1824













Rôle N° 15/05855





SAS ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE





C/



[V] [Y]



Syndicat CGT des Entrepirses de Propreté des BdR

Syndicat CFDT Commerce et Services des Bouches du Rhône











Grosse délivrée 

le :14 décembre 2016

à :

Me Etienne DE VILLEPIN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

Me Roger VIGNAUD, avocat au barreau de MARSEILLE





Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

14 décembre 2016





Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE - section C - en date du 31 Mars 2015, enregistré au répertoire général sous le n° F 12/03650.







APPELANTE



SAS ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE, demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Etienne DE VILLEPIN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, vestiaire : 16





INTIMEE



Madame [V] [S] épouse [Y], demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Roger VIGNAUD, avocat au barreau de MARSEILLE





PARTIES INTERVENANTES



Syndicat CGT des Entreprises de Propreté des BdR, demeurant [Adresse 3]



représenté par Me Roger VIGNAUD, avocat au barreau de MARSEILLE



Syndicat CFDT Commerce et Services des Bouches du Rhône, demeurant [Adresse 4]



représenté par Me Roger VIGNAUD, avocat au barreau de MARSEILLE







*-*-*-*-*

















COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 30 Septembre 2016 en audience publique devant la Cour composée de :





Madame Marie-Annick VARLAMOFF, Présidente de chambre

Mme Marina ALBERTI, Conseiller

Monsieur Yann CATTIN, Conseiller





qui en ont délibéré



Greffier lors des débats : Mme Agnès BAYLE.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 09 Décembre 2016.







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 09 Décembre 2016.





Signé par Madame Marie-Annick VARLAMOFF, Présidente de chambre et Mme Agnès BAYLE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





























































Faits et procédure



Pour un exposé complet des faits et de la procédure, il sera référé à l'arrêt avant dire droit en date du 20 mai 2016 par lequel la cour a ordonné la réouverture des débats à l'audience du 30 septembre 2016, 9 heures, pour Mme [V] [S] épouse [Y] :

- justifier de la production régulière de son ou ses contrats de travail et bulletins de salaire avant le 31 juillet 2016,

- préciser les sites sur lesquels il travaille ou a travaillé et les périodes concernées par ses demandes,

ainsi que la société Elior services propreté et santé (ci-après ESPS), présenter, si elle l'estime utile, toutes observations au vu de ces éléments.



Des communications de pièces sont intervenues entre les parties.



A l'audience, elles ont déposé et développé à la barre de nouvelles conclusions par lesquelles elles réitèrent leurs demandes et les moyens d'ores et déjà soutenus, enrichis de nouvelles considérations relatives notamment à l'application au litige de l'article L. 1224-3-2 du code du travail issu de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016.



Le conseil de la société ESPS a indiqué oralement qu'il entendait abandonner son argumentation relative à l'absence de communication complète des documents dont la production était sollicitée par la cour.





MOTIFS DE LA DÉCISION



A titre liminaire, le jugement sera immédiatement confirmé en ce qu'il a rejeté l'exception d'incompétence soulevée par la société ESPS au profit du tribunal de grande instance de Montpellier, non reprise devant la cour.



Sur les demandes de Mme [V] [S] épouse [Y]



Mme [V] [S] épouse [Y] justifie par la production de ses bulletins de salaire être salariée de la société ESPS, en qualité d'agent de service, sur le site de [Établissement 1], depuis le 1er novembre 2007.



En application du principe de l'égalité de traitement entre salariés, elle sollicite le versement de divers rappels de primes :

- prime de 13ème mois,

- prime d'insalubrité,

- majoration à 80 % des dimanches travaillés,

- indemnité de transport,

ainsi que l'extension à son profit des avantages découlant de l'accord de [Localité 1],

et demande à la cour de dire qu'elle aura droit, à compter de la décision à intervenir, à la prime d'insalubrité d'un montant de 0,305 euro par heure travaillée, et d'ordonner à la société ESPS :

- d'appliquer la majoration de 80 % pour le travail le dimanche, la récupération de 7 heures base temps plein par jour travaillé ou jour férié tombant un jour de repos planifié et le paiement de quatre jours à 100 % pour enfants malades, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter du mois suivant la notification de la présente notification, 

- de mettre en place la prime annuelle d'assiduité de 914,70 euros accordée aux salariés du site de Casamance pour l'ensemble des salariés qui n'en bénéficient pas ou qui en bénéficient pour un montant moindre,

- de procéder pour tous les salariés au paiement des majorations de salaire au titre des jours fériés et du travail de nuit, sous astreinte de 100 euros par jour de retard, 

- de procéder à la prise en charge pour chaque salarié intimé, à compter du 1er janvier 2016, du montant de la part salariale de cotisation prélevée mensuellement au titre de la mutuelle.









Sur la prime de 13ème mois



Mme [V] [S] épouse [Y] sollicite un rappel au titre d'une prime de 13ème mois, égale à 100 % du salaire, en se fondant notamment sur le fait qu'une telle prime bénéficie aux salariés d'autres sites exploités ou qui étaient exploités par la société ESPS, et aux salariés du centre hospitalier [Établissement 2] à [Localité 2], à la suite d'un protocole de fin de conflit en date du 20 décembre 2000, complété le 21 novembre 2001, qui a porté cette prime à 100 % du salaire sur plusieurs années, pièces versées aux débats.



La société ESPS objecte que ces accords n'ont vocation à régir que les relations de travail au sein d'un établissement déterminé et qu'en conséquence, les salariés qui ne relèvent pas de ces accords d'établissement ne peuvent prétendre subir une discrimination salariale au seul motif qu'ils n'en bénéficient pas, l'égalité salariale ne devant être analysée qu'au seul regard du périmètre de l'établissement. Elle ajoute que l'avantage ainsi accordé aux salariés dans le cadre de l'exécution d'un accord d'établissement conclu après négociation collective place nécessairement ces salariés dans une situation différente de celle des salariés qui n'y sont pas employés, différence de situation d'ailleurs présumée.



Si les différences de traitement entre catégories professionnelles ou entre salariés exerçant, au sein d'une même catégorie professionnelle, des fonctions distinctes, opérées par voie de conventions ou d'accords collectifs, négociés et signés par les organisations syndicales représentatives, sont effectivement présumées justifiées de sorte qu'il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu'elles sont étrangères à toute considération de nature professionnelle, une telle présomption ne peut trouver à s'appliquer entre salariés d'établissements différents d'une même entreprise, appartenant à la même catégorie professionnelle et exerçant un travail égal ou de valeur égale.



Dans une telle hypothèse, et par application de l'article 1315 du code civil, il appartient au salarié qui invoque une atteinte à ce principe de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération mais il incombe à l'employeur de rapporter la preuve des éléments objectifs et pertinents, matériellement vérifiables, pouvant justifier cette différence.



En l'espèce, Mme [V] [S] épouse [Y] établit, notamment par la production aux débats des bulletins de salaire de M. [L] [W], 'agent très qualifié de service', et de Mme [E] [F], 'agent qualifié de service', qu'à partir de 2004, ces deux salariés dont il n'est pas contesté qu'il étaient employés au centre hospitalier [Établissement 2] de [Localité 2], ont perçu de la société ESPS, jusqu'en 2009, année de la perte du marché, une prime de fin d'année égale à 100 % de leur salaire alors qu'elle-même, qui appartient à la même catégorie professionnelle et qui exerce un travail égal ou de valeur égale, également en milieu hospitalier, ne perçoit pas une telle prime ainsi que cela résulte de l'examen de ses bulletins de salaire. 



Ces éléments de fait sont susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération entre salariés de sites différents d'une même entreprise, appartenant à la même catégorie professionnelle et exerçant un travail égal ou de valeur égale, étant précisé qu'il est indifférent que les salariés dont les bulletins de salaire sont produits à titre d'éléments comparatifs ne soient plus employés par la société ESPS dans la mesure où ils l'ont été pendant la période concernée par la réclamation de Mme [V] [S] épouse [Y].



La société ESPS, qui ne peut valablement soutenir qu'au jour de la signature de ces accords elle se trouvait dans une situation de reprise de marché, ne justifie nullement d'éléments objectifs et pertinents qui légitimeraient cette différence de traitement entre salariés de sites distincts car si elle soutient que la situation des salariés ayant bénéficié de tels accords doit être appréciée de façon globale au regard notamment de sujétions particulières de certains sites, elle ne verse aux débats aucun document en ce sens.



En conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu'il a fait droit à la demande de Mme [V] [S] épouse [Y] à ce titre, formulée désormais en tenant compte du délai de prescription, sauf à porter à 11 601,24 euros la somme allouée de ce chef telle que justifiée dans le tableau qu'elle soumet à la cour sauf année 2007 travaillée à hauteur d'un seul mois et à ne pas y ajouter une quelconque somme au titre des congés payés afférents, non réclamée devant la cour.



Sur la prime d'insalubrité

 

Mme [V] [S] épouse [Y] sollicite, à titre principal, un rappel au titre d'une prime dite 'prime d'insalubrité', en fait 'prime de salissure', correspondant à la somme de 0,305 euro de l'heure travaillée, prime dont elle indique qu'elle bénéficie à titre d'avantage acquis aux salariés travaillant pour la société ESPS sur le site de l'hôpital [Établissement 3] à [Localité 3].



La société ESPS réplique que cette prime est attribuée à des salariés effectuant des travaux dangereux, insalubres incommodes ou salissants, Mme [V] [S] épouse [Y] ne justifiant pas relever de cette catégorie de salariés. Elle ajoute que cette prime ne correspond pas à une prise en charge de frais d'entretien de tenues de travail.



Il n'est pas contesté que, sur le site de l'hôpital [Établissement 3] , cette prime relève d'un avantage acquis qui existe au moins depuis 2004, date de reprise des contrats des salariés par la société ESPS, et bénéficie aux employés affectés sur ce site en raison de l'avantage dont ils bénéficiaient préalablement à la reprise du marché.



Aux termes de l'article L. 1224-3-2 du code du travail, créé par la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 'lorsque les contrats de travail sont, en application d'un accord de branche étendu, poursuivis entre deux entreprises prestataires se succédant sur un même site, les salariés employés sur d'autres sites de l'entreprise nouvellement prestataire et auprès de laquelle les contrats de travail sont poursuivis ne peuvent invoquer utilement les différences de rémunération résultant d'avantages obtenus avant cette poursuite avec les salariés dont les contrats de travail ont été poursuivis'.



En application de ce texte, les salariés de la société ESPS travaillant sur les sites autres que celui de l'hôpital [Établissement 3] ne peuvent prétendre au bénéfice de cet avantage obtenu par les salariés de ce site dont les contrats de travail ont été poursuivis.



Mme [V] [S] épouse [Y], affectée sur le site de [Établissement 1] sera, en conséquence, déboutée de sa demande au principal.



Elle sollicite, à titre subsidiaire, le versement d'une même prime mais d'un montant moindre, résultant de l'application d'accords de fin de conflit, en date du 11 avril 2001 pour le site de [Établissement 4], et du 18 mai 2001 pour les cliniques Résidence [Établissement 5], [Établissement 6] et la maison de retraite [Établissement 7], qui ont prévus l'attribution d'une prime de salissure d'un franc [0,153 euro] par heure travaillée.



Il ressort de ses bulletins de salaire comme du tableau récapitulatif des sommes réclamées (pièce 57 des intimés) que Mme [V] [S] épouse [Y] a déjà perçu ladite prime pendant la durée de son emploi. En conséquence, sa demande de ce chef sera rejetée.



Sur la majoration à 80 % pour les dimanches travaillés



Aux termes de la convention collective applicable, les salariés qui sont amenés à travailler le dimanche bénéficient d'une majoration de leur rémunération égale à 20 %.



Mme [V] [S] épouse [Y] sollicite un rappel correspondant à une majoration de 80 % du taux horaire de base pour les dimanches travaillés, alors qu'elle ne bénéficie que de la majoration prévue par la convention collective. Elle se prévaut de la situation des salariés du site de [Établissement 8] qui ont bénéficié, par reprise de leur contrat de travail en application de l'article L. 1224-1 du code du travail, de cette majoration de 80 % du taux horaire, ainsi que cela résulte de leurs contrats de travail et des avenants.



La société ESPS soutient que cette majoration à 80 % du taux horaire de base qui résulte de la reprise des contrats de travail des salariés avec leurs avantages acquis préalablement à la reprise du marché, sur le site de Sain-Jean de Dieu, n'a pas vocation à s'appliquer aux salariés non concernés par cette reprise des contrats.



 Les annexes aux avenants aux contrats de travail des salariés bénéficiaires de cette majoration sont intitulés :

'Annexe à l'avenant de contrat de travail de Madame... transférée de l'AGOH [Établissement 8] vers Hôpital-Service dans le cadre de l'externalisation des activités de bio nettoyage et services hôteliers au 1er mai 2006'

et sont rédigés dans les termes suivants :

'Les éléments figurant dans le contrat et son annexe sont la reprise des avantages individuels acquis au jour du transfert au sein de l'AGOH [Établissement 8]...

1- Dimanche : la majoration pour le travail du dimanche est de 80 % du taux horaire de base.

2- Jours enfants malades : 4 jours à 100 %.

3- Les jours fériés travaillés ou les jours fériés tombant sur un jour de repos planifié ouvrent droit à une récupération de 7 heures base temps plein...'. 



Il résulte de ces annexes que les salariés dont les contrats de travail ont été repris étaient employés de l'association de gestion de l'oeuvre hospitalière (AGOH) [Établissement 8] dont il n'est pas contesté qu'elle ne relève pas de la convention collective des entreprises de nettoyage. La reprise desdits contrats de travail n'est donc pas fondée sur les dispositions de la convention collective nationale des entreprises de propreté, mais de l'application de l'article L. 1224-1 du code du travail.



En l'état des pièces produites (les annexes aux avenants des contrats de travail et des bulletins de salaire) et des explications fournies aux débats, il est suffisamment établi que plusieurs salariés, appartenant à la même catégorie professionnelle, bénéficient ou ont bénéficié d'une majoration de 80 % de leur rémunération les dimanches travaillés, situation qui résulte d'avantages acquis, sans que la société ESPS ne justifie ni même ne soutienne qu'elle serait destinée à compenser un avantage spécifique. Il en découle une inégalité de traitement entre salariés qui occupent un emploi de même catégorie professionnelle, de valeur égale, dans des conditions équivalentes, sans que la société ESPS justifie d'éléments objectifs et pertinents qui légitimeraient cette différence de traitement.



Il sera donc fait droit à la demande de Mme [V] [S] épouse [Y] en considération du nombre de dimanches travaillés. Ainsi, la société ESPS sera condamnée à lui verser la somme de 9 874,07euros outre celle de 987,40 euros au titre des congés payés afférents de ce chef.

Sur la prime de transport



Mme [V] [S] épouse [Y] fait valoir que les salariés de la société ESPS affectés sur le site de l'hôpital [Établissement 3] à [Localité 3] perçoivent un complément d'indemnité de transport de 28,05 euros mensuels, en plus de ce que prévoit la convention collective nationale des entreprises de propreté, dont ils bénéficient au titre du maintien de primes acquises antérieurement et produit en ce sens huit contrats de travail justifiant de la reprise de salariés avec maintien des avantages acquis dont ladite prime, outre plusieurs bulletins de salaire concernant Mmes [E], [J] et [T].



La société ESPS réplique que Mme [V] [S] épouse [Y] ne justifie pas des conditions exigées par la convention collective (justificatif de titre de transport collectif, justificatif de défaut d'existence de transport collectif pour se rendre sur le site) et se compare à des salariés bénéficiant d'avantages acquis.



Il convient de constater que les contrats de travail produits correspondent effectivement à la reprise de contrats dans le cadre d'une reprise de marché avec maintien des avantages acquis en vertu de la convention collective des entreprises de nettoyage et que les bulletins de salaire des trois employées susvisées sont insuffisant à déterminer que celles-ci bénéficieraient de ces primes à un autre titre, de sorte qu'en application de l'article L. 1224-3-2 du code du travail dont il a été vu supra qu'il prohibe l'extension d'avantages obtenus par reprise du contrat à des salariés d'autres sites, Mme [V] [S] épouse [Y] sera déboutée de sa demande de ce chef.



Sur l'extension d'avantages accordés par l'accord du site de [Localité 1]



Mme [V] [S] épouse [Y] sollicite l'application à son profit des dispositions de l'article 11 de l'accord du site ST Microelectronics, signé le 28 septembre 2013, entre la société ESPS et les organisations syndicales, relatif à une majoration du travail de nuit et du travail du dimanche, sans pour autant préciser le montant réclamé à ce titre.





Si la salariée verse aux débats l'accord de site dont elle se prévaut qui ne concerne d'ailleurs pas un établissement de santé mais un site industriel, elle ne produit aucun bulletin de salaire relatif à des salariés de ce site dont on ignore de quelle catégorie ils relèveraient, quelles seraient leurs fonctions et s'ils bénéficient à ce jour de la mise en application de cet accord, ne justifiant pas d'éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération avec les salariés de ce site.



En conséquence, elle sera déboutée de l'ensemble des demandes formées au titre de cet accord.





Sur les demandes tendant à l'application de certaines mesures à compter du présent arrêt



La cour ne peut statuer pour l'avenir et ordonner par avance, au profit de Mme [V] [S] épouse [Y], le versement de primes ou l'application de certaines mesures.





Sur les intérêts



Les intérêts au taux légal avec capitalisation, en application de l'article 1154 du code civil, sont dus sur la seule créance au titre du treizième mois, à hauteur du montant sollicité devant le conseil de prud'hommes, à compter de la date de reception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation, et pour le surplus et les autres créances salariales, à compter de la date de la première audience à laquelle ils ont été réclamés.





Sur l'exécution fautive du contrat de travail



Si la société ESPS a fait une interprétation restrictive des textes en matière de rémunération et de primes attribuées à ses salariés en raison de l'incertitude jurisprudentielle existante, Mme [V] [S] épouse [Y] n'établit pas que le non-paiement par la société ESPS de certaines des primes réclamées a pu résulter d'une volonté délibérée de celle-ci de la priver de ses droits.



Elle sera déboutée de sa demande à ce titre.





Sur l'intervention du syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône et du syndicat Commerce et Services CFDT des Bouches-du-Rhône 



La société ESPS fait valoir que l'intervention volontaire de ces deux syndicats est irrecevable car les mesures critiquées ne portent pas atteinte à l'intérêt collectif de la profession, le syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône étant d'ailleurs signataire de la convention collective applicable et des accords signés sur les différents sites de la société et ne pouvant, en conséquence, se prévaloir de sa propre turpitude.



Le non-respect par l'employeur des droits individuels des salariés, comme en l'espèce le principe de l'égalité de traitement, constitue une atteinte à l'intérêt collectif de la profession que représentent les syndicats qui leur permet d'agir en justice par application de l'article L. 2132-3 du code du travail. 



Par ailleurs, si le rôle des syndicats est de participer à la négociation collective, ceux-ci conservent la possibilité de faire sanctionner la méconnaissance par l'employeur de certaines règles et notamment celles tenant au champ d'application des accords collectifs.



En conséquence, ces deux interventions volontaires seront déclarées recevables et il leur sera alloué à chacun la somme de 10 euros en réparation des atteintes portées par la société ESPS à l'intérêt collectif de la profession.







Sur les frais irrépétibles et les dépens



L'équité commande d'allouer à Mme [V] [S] épouse [Y] la somme de 350 euros au titre de ses frais irrépétibles et celle de 10 euros au même titre à chacun des syndicats intervenants.



La société ESPS qui succombe supportera les entiers dépens.





PAR CES MOTIFS :



La Cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire, en matière prud'homale,



Vu l'arrêt avant dire droit en date du 20 mai 2016,



Confirme le jugement déféré sauf en ce qu'il a alloué à Mme [V] [S] épouse [Y] la somme de 7 061,76 euros au titre du rappel de la prime de 13ème mois et une somme au titre des congés payés afférents à cette prime,



Statuant de nouveau et y ajoutant,



Condamne la société ESPS à verser à Mme [V] [S] épouse [Y] les sommes suivantes :

- 11 601,24 euros au titre d'un rappel de prime du 13ème mois,

- 9 874,07 euros au titre d'un rappel de prime de la majoration de salaire des dimanches travaillés outre celle de 987,40 euros au titre des congés payés afférents,

- 350 euros au titre de ses frais irrépétibles,



Dit que les intérêts au taux légal avec capitalisation, en application de l'article 1154 du code civil, sont dus sur la seule créance au titre du treizième mois, à hauteur du montant sollicité devant le conseil de prud'hommes, à compter de la date de reception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation, et pour le surplus et les autres créances salariales, à compter de la date de la première audience à laquelle ils ont été réclamés,



Déboute Mme [V] [S] épouse [Y] de ses demandes formées au titre :

- d'un rappel de prime de transport,

- d'un rappel de prime de salissure ou d'insalubrité,

- de l'extension à son profit des avantages découlant de l'accord de [Localité 1],

- de l'exécution fautive et déloyale du contrat de travail,



La déboute encore de ses demandes formées tendant à l'application de certaines mesures à compter du présent arrêt,



Reçoit le syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône et le syndicat Commerce et Services CFDT des Bouches-du-Rhône en leur intervention volontaire,



Condamne la société ESPS à leur verser chacun la somme de 10 euros à titre de dommages et intérêts outre celle de 10 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,



Déboute la société ESPS de ses demandes formées à l'encontre de ces deux syndicats, 



La condamne aux entiers dépens.





LE GREFFIER LE PRÉSIDENT