Cour d'Appel · 9e Chambre A — 9 décembre 2016

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

9e Chambre A



ARRÊT AU FOND 

DU 09 DECEMBRE 2016



N°2016/728















Rôle N° 14/20165







[H] [D]





C/



EURL CENTRE CASSIDAIN DE PLONGEE





























Grosse délivrée le :

à :

Me Deborah ROZE-

DELAPLACE, avocat au barreau 

d' AVIGNON



Me Emmanuelle ARDIGIER, avocat au barreau de MARSEILLE



Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :



Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE - section - en date du 21 Septembre 2014, enregistré au répertoire général sous le n° 13/04853.





APPELANT



Monsieur [H] [D], demeurant [Adresse 1]



représenté par Me Deborah ROZE-DELAPLACE, avocat au barreau 

d' AVIGNON





INTIMEE



EURL CENTRE CASSIDAIN DE PLONGEE la Société est dissoute depuis le 14 mai 2013 et est représentée par Madame [O] [H], Liquidateur amiable, demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Emmanuelle ARDIGIER, avocat au barreau de MARSEILLE





*-*-*-*-*







COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 17 Octobre 2016, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur David MACOUIN, Conseiller faisant fonction de Président, chargé d'instruire l'affaire.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :



Monsieur David MACOUIN, Conseiller faisant fonction de Président

Mme Nathalie FRENOY, Conseiller

Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller









Greffier lors des débats : Mme Nadège LAVIGNASSE.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 09 Décembre 2016







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 09 Décembre 2016



Signé par Monsieur David MACOUIN, Conseiller faisant fonction de Président et Mme Nadège LAVIGNASSE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





























































Vu le jugement du conseil de prud'hommes de Marseille du 23 septembre 2014 qui:

- déboute Monsieur [D] de l'ensemble de ses demandes,

- condamne Monsieur [D] au paiement de la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.



Vu l'appel régulièrement interjeté contre ce jugement par Monsieur [D] suivant déclaration électronique du 21 octobre 2014.



Vu ses dernières conclusions déposées et soutenues à l'audience, demandant à la cour:

- d'infirmer le jugement entrepris,

- de constater que la relation contractuelle a débuté le 1er février 2011,

- de requalifier la période d'avril 2011, mai 2011 et juin 2011 en contrat de travail, 

- de condamner le Centre Cassidain de Plongée à lui payer les sommes suivantes:

* 1 854,75 euros à titre de rappel de salaire pour la période du 1er février 2011 au 28 février 2011, outre la somme de 185,48 euros au titre des congés payés afférents,

* 1 064,25 euros à titre de rappel de salaire pour la période d'avril à juin 2011,

* 564,42 euros à titre de rappel de congés payés pour la période d'avril à juin 2011,

* 432,77 euros à titre de rappel de salaire pour la période du 1er juillet au 7 juillet 2011, outre la somme de 43,27 euros au titre des congés payés afférents,

* 26 071,33 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires ainsi que la somme de 2 607,13 euros au titre des congés payés afférents,

* 7 653,17 euros à titre de rappel sur les repos compensateurs légaux non pris,

* 11 128,50 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé,

- de requalifier sa démission en prise d'acte aux torts exclusifs de l'employeur produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- de condamner le Centre Cassidain de Plongée à lui payer les sommes suivantes:

* 11 128,50 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat,

* 370,95 euros à titre d'indemnité de licenciement,

* 1 854,75 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, ainsi que la somme de 185,48 euros au titre des congés payés afférents,

* 8 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de sécurité de résultat,

* 2 000 euros pour défaut d'organisation de la visite médicale d'embauche,

- de condamner la Centre Cassidain de Plongée à lui remettre , sous astreinte de 50 euros par jour de retard passé un délai de 15 jours à partir de la décision à intervenir, un bulletin de paie au titre des condamnations salariales, un bulletin de salaire pour les mois de février, avril, mai et juin 2011, une attestation Pôle emploi et un certificat de travail rectifié incluant le préavis,

- de dire que les sommes allouées porteront intérêts avec capitalisation,

- de condamner le Centre Cassidain de Plongée au paiement de la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.



Vu les dernières écritures du Centre Cassidain de Plongée déposées et soutenues à l'audience, tendant à ce que la cour:

- confirme le jugement entrepris,

- condamne Monsieur [D] au paiement de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.





MOTIFS



Attendu que Monsieur [D] et le Centre Cassidain de Plongée ont signé un contrat de travail à durée indéterminée le 1er mars 2011 aux termes duquel il a été embauché en qualité de responsable de plongée;



Que par décision de l'assemblée générale des associés du 7 avril 2011, Monsieur [D] s'est vu confier un mandat social de co-gérance avec effet rétroactif au 1er avril 2011;



Qu'à la suite d'un accident de plongée et sur la base des constatations des enquêteurs relatives aux fonctions de pilotage bateau exercées par Monsieur [D], ne relevant pas selon eux d'actes de gérance, ce dernier a de nouveau signé, le 8 juillet 2011, avec l'employeur un contrat de travail aux fins de régularisation et portant sur les fonctions de technicien de maintenance groupe 3;



Que le 6 février 2012, Monsieur [D] a démissionné de ses fonctions de co-gérant et par courrier du 8 février 2012, il a également démissionné de ses fonctions de technicien de maintenance salarié;



Que c'est dans ces conditions qu'il a saisi par requête reçue au greffe le 24 août 2012, le conseil de prud'hommes de Marseille aux fins de requalification de cette dernière démission en prise d'acte de rupture aux torts de l'employeur produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnisation subséquente et de divers rappels de salaire et d'heures supplémentaires notamment;



Qu'il fait grief à cette juridiction de l'avoir débouté de l'ensemble de ses demandes;



Sur la demande de rappels de salaire antérieurs à la conclusions du contrat du 1er mars 2011



Attendu que Monsieur [D] prétend que nonobstant la signature du contrat de travail initial il a en réalité commencé à travailler en qualité de salarié pour le Centre Cassidain de Plongée dès le 1er février 2011;



Qu'il fonde sa prétention sur un tableau rempli par ses soins sur lequel il a noté les heures de travail réalisées ainsi que les prestations effectuées, sur le témoignage de Monsieur [V], des photographies permettant de le voir travailler postées sur le profil facebook de la gérante, Madame [O] [H] et enfin sur deux courriels de renseignements qu'il a adressés à deux futurs clients;



Attendu qu'il est constant et d'ailleurs établi par les pièces produites par l'intimée (attestations de Monsieur [X] et de Monsieur [Y]) confortées par les pièces produites par le salarié lui-même qu'à la suite du décès soudain de Monsieur [F] [H], son gérant, le 28 novembre 2010, des discussions ont eu lieu entre sa veuve qui avait initialement envisagé de vendre le centre de plongée et Monsieur [D] qui ont abouti à un partenariat qui devait déboucher sur une reprise de cette affaire à son compte pour la saison 2012; qu'une cession de parts sociales avait d'ailleurs été envisagée et Monsieur [D] avait lui-même fixé le montant du prix de rachat des parts à 50% à hauteur de 55 000 euros (mail du 21 janvier 2011, pièce n°13 de l'intimée);



Que l'implication en début d'année 2011 de Monsieur [D] dans le centre de plongée et sa participation à des travaux en relation avec elle n'est donc pas en soi caractéristique d'une relation salariale; qu'une telle relation suppose la démonstration d'un lien de subordination, ici nullement démontré par les pièces produites;



Qu'ainsi les photographies produites aux débats et qui ne sont d'ailleurs pas datées même si certaines d'entre elles montrent Monsieur [D] en train de prendre en charge des bouteilles d'oxygène ou en train de procéder à de menus travaux de peinture sur le bateau de la société, ne permettent pas pour autant de considérer que ces activités ont été accomplies sur les instructions et sous la subordination de la seule gérante d'alors; que d'ailleurs il sera relevé à cet égard que les mentions du relevé d'heures établies par Monsieur [D] qui affirme avoir participé au carénage du bateau du 1er au 4 février 2011 sont contredites par la facture correspondante établie par le Port de plaisance de la Ciotat dont il ressort que le carénage en question n'a pas eu lieu à cette période mais du 17 au 31 janvier 2011;



Que l'attestation de Monsieur [V] n'apporte rien de plus à la démonstration d'un travail subordonné exclusif d'une aide en relation avec le partenariat envisagé, dès lors qu'il se borne à rapporter que son ami, Monsieur [D] a assuré le 22 février 2011 la supervision de la réception et le contrôle des bouteilles d'oxygène révisées par une entreprise spécialisée, et à déduire d'une photographie annexée montrant Madame [H], gérante en train d'assister au déchargement de ces bouteilles que cette dernière ' se contentait de contrôler les opérations', sans autre précision;



Qu'enfin, les mails adressés par Monsieur [D] manifestement à de futurs clients les 8 et 12 février 2011 permettent de confirmer l'implication de ce dernier dans l'entreprise mais ne sauraient en l'état des observations précédentes, et même confrontés aux autres pièces, caractériser le lien de subordination, critère essentiel de la relation de travail salariée;



Que Monsieur [D] ne rapporte donc pas la preuve de ce que la relation contractuelle aurait en réalité débuté antérieurement au 1er mars 2011 et sera donc débouté de sa demande de rappel de salaire correspondant;



Sur le rappel de salaire au titre de la période du 1er Avril au 8 juillet 2011



Attendu que Monsieur [D] prétend que son accession à la co-gérance n'a en réalité rien changé aux modalités d'organisation du centre de plongée, qu'il a continué à s'occuper des fonctions de responsable technique ( bateau, matériel, organisation des sorties en mer, encadrement des moniteurs et de l'enseignement) sous la subordination hiérarchique de Madame [H] cependant que cette dernière accomplissait tous les actes de gérance ( gestion comptable, facturation, gestion du personnel et notamment son recrutement);



Qu'il ajoute que la conclusion du contrat du 8 juillet 2011 ne répondait donc pas à la nécessité d'une régularisation administrative ainsi que retenu à tort par les premiers juges mais consistait à mettre un terme à une pratique relevant de la dissimulation d'emploi salarié;



Qu'il sollicite en conséquence de voir reconnaître pour toute la période comprise entre le 1er avril et le 8 juillet 2011 l'existence d'une relation salariale ouvrant droit aux rappels de salaire correspondants;



Attendu que si le cumul d'un mandat social et d'un contrat de travail est possible, encore faut-il que la personne qui s'en prévaut ait occupé des fonctions techniques distinctes des fonctions de direction, sous la subordination de l'employeur et moyennant une dualité de rémunérations;



Que la charge de la preuve de la coexistence d'un contrat de travail et d'un mandat social revient en principe à celui qui s'en prévaut, c'est à dire au mandataire; que toutefois, lorsque le contrat de travail était antérieur, comme en l'espèce, à la nomination comme mandataire social, il incombe à la partie qui soutient qu'il a été mis fin au contrat de travail par la nomination du salarié à des fonctions de mandataire social d'en rapporter la preuve;



Qu'en l'espèce, il sera observé en premier lieu que l'entreprise en cause est une petite structure qui rend la distinction entre les fonctions de direction et les fonctions techniques proprement dites difficile à opérer; 



Que pour autant, l'intimée produit divers éléments dont il ressort que Monsieur [D] avait investi ses fonctions de co-gérant, se présentait comme tel auprès des interlocuteurs du centre et de la fédération des études et de sports sous-marins, n'a pas dénié cette qualité auprès des services de gendarmerie lors de l'enquête consécutive à la mort accidentelle d'un client, a passé des commandes auprès de fournisseurs notamment pour des bouteilles d'oxygène, a passé des ordres d'insertion d'encarts publicitaires auprès de Média Presse Info ou de Publi-presse, a fixé à l'occasion les tarifs de certaines prestations ou, ainsi qu'en atteste l'expert comptable, s'est présenté dans ses locaux pour remettre des documents concernant la comptabilité du centre et pointer avec lui ses recettes pour l'établissement des déclarations de TVA;



Que parallèlement si Monsieur [D] occupait assurément des fonctions en relation directe avec l'organisation des plongés elles-mêmes et qui peuvent être qualifiées de techniques, l'employeur produit deux attestations de salariés moniteurs de plongée, Messieurs [O] et [B] qui témoignent de ce que l'intéressé se présentait à eux comme étant le 'patron', leur donnait des ordres concernant le travail à effectuer ( désinfection du matériel, entretien du bateau et du local), sans pour sa part participer à ces travaux; que non seulement ces attestations montrent qu'à l'évidence Monsieur [D] disposait d'une large autonomie dans l'exercice de ses fonctions techniques, mais écartent même toute notion de subordination de ce dernier, dans ce cadre, par rapport à Madame [H] l'autre co-gérante;



Qu'ainsi Monsieur [O] évoque l'aide que lui apportait Madame [H] dans les travaux techniques à effectuer et que lui refusait par ailleurs Monsieur [D] au motif que son rôle était 'purement administratif et relationnel', cependant que Monsieur [B] confirme cet état de fait dans les termes suivants: '[C] [D] me donnait des ordres concernant le travail à effectuer ( distribution de matériel, entretien du bateau, du local, désinfection du matériel etc etc....) Il passait la plupart du temps au bureau avec [O] [H] ou discutait 'plongée' avec les clients. Il ne m'aidait jamais dans les différentes tâches à accomplir car il disait qu'il était ' le patron'! La seule tâche où il m'aidait c'était le gonflage des bouteilles. Du coup, quand il y avait beaucoup de choses à faire en même temps, c'est [O] [H] qui venait m'aider pour le matériel, le nettoyage et la préparation des collations.'



Qu'il s'ensuit que l'intimée établit que Monsieur [D] n'exerçait pas ses fonctions techniques sous la subordination de Madame [H]; qu'il sera d'ailleurs observé à cet égard que si la charge de la preuve ne lui incombe pas l'intéressé ne précise d'ailleurs pas quelles auraient été les manifestations du pouvoir de direction de Madame [H] à son égard et les contraintes qu'elle lui aurait imposées; qu'il se borne à se prévaloir des termes d'un mail de cette dernière du 10 février 2012 dans lequel elle lui communique un planning de travail mais dont il sera relevé qu'il est très postérieur à la période considérée et d'ailleurs à la démission de Monsieur [D] et à replacer dans le contexte d'une dégradation des relations entre les intéressés;



Qu'il convient de relever également que les appointements attribués à Monsieur [D] en sa qualité de co-gérant étaient d'un montant strictement identique en net à celui du salaire qu'il percevait auparavant ( 1 854,75 euros en brut soit 1 500 euros nets); que cet élément tend à contredire l'existence d'une dualité de rémunération;



Que l'absence de persistance d'une relation salariale est d'ailleurs confortée par la production d'une lettre de démission datée du 31 mars 2011 et rédigée comme suit: ' Madame, Du fait de ma nomination en tant que cogérant de la société, je vous signifie ma démission concernant le poste de responsable plongée.' ; que le salarié prétend que la signature apposée sur ce document ne serait pas la sienne et dénie dès lors toute validité à ce document; que pour autant il sera relevé que Monsieur [D] n'a pas jugé utile de déposer plainte pour faux ni ne sollicite dans le cadre de la présente instance une vérification d'écritures; que l'examen de cette signature montre au demeurant que celle-ci et de manière très apparente est en tous points conforme à celle qui figure notamment sur les courriers de démission des 6 et 8 février 2012 dont il n'est pas contesté par ce dernier qu'il en est l'auteur; 



Qu'il résulte que Monsieur [D] sera débouté de cette prétention, par confirmation du jugement entrepris, et de ses demandes de rappels de salaire subséquentes;



Sur le rappel d'heures supplémentaires



Attendu que Monsieur [D] sollicite l'allocation de la somme de 26 071,33 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires outre celle de 2 607,13 euros au titre des congés payés afférents; qu'il fonde cette demande au titre d'heures supplémentaires réalisées mais non payées pour la période du 1er février au 31 décembre 2011; 



Attendu que par application de l'article L 3171-4 du code du travail en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de fournir préalablement des éléments de nature à étayer sa demande puis ensuite à l'employeur de produire des éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié; que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par l'employeur;



Que les éléments fournis par le salarié doivent être suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments;



Qu'en l'espèce, Monsieur [D] fonde sa demande sur le relevé d'heures précédemment évoqué; qu'il a cependant été vu que ce relevé comportait des mentions erronées ( participation à un carénage ayant eu lieu à une autre période); qu'en outre, ce relevé mentionne des journées travaillées sans prendre en compte les horaires et jours d'ouverture et de fermeture de l'établissement et les horaires de plongée en relation donc avec l'exercice des fonctions strictement techniques de Monsieur [D] et tels que confirmés par Messieurs [O] et [B], moniteurs de plongée;



Qu'enfin et surtout, ce relevé n'opère pas de distinction entre l'exercice des fonctions techniques de Monsieur [D] et celui de ses fonctions de co-gérant; que de très nombreuses heures ont été comptabilisées alors qu'elles correspondent à ' un travail au club' donc pas nécessairement en relation avec les plongées proprement dites;



Qu'il s'ensuit que ce document unique est insuffisant pour étayer, au sens de l'article précité, les demandes de l'intéressé , étant relevé que ces dernières ne pouvaient en tout état de cause prospérer pour les périodes comprises entre le 1er février et le 1er mars 2011 d'une part et le 1er avril et le 8 juillet d'autre part compte tenu des développements précédents;





Que Monsieur [D] sera également débouté, par confirmation du jugement entrepris de ces chefs de demande ainsi que de ses demandes subséquentes au titre des repos compensateurs et du travail dissimulé;



Sur la violation de l'obligation de sécurité de résultat



Attendu que Monsieur [D] sollicite l'allocation de la somme de 8 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation par l'employeur de son obligation de sécurité de résultat;



Qu'il fait valoir à l'appui de cette prétention que l'employeur l'a soumis à une cadence de travail importante alors que le milieu de l'hyperbare reste un milieu à risque, qu'il a réalisé de très nombreuses heures de travail dépassant de loin la durée maximale nécessairement néfaste pour sa santé; 



Mais attendu qu'il a été vu que Monsieur [D] a été débouté de ses prétentions relativement à l'accomplissement d'heures supplémentaires, de sorte que sa demande de ce chef est infondée;



Attendu qu'il ajoute que l'employeur ne l'a pas soumis à une visite médicale d'embauche pourtant particulièrement nécessaire au regard des risques inhérents au travail en milieu hyperbare; qu'il sollicite la somme distincte de 2000 euros à ce titre;



Que cependant Monsieur [D] qui assurait des sorties ne justifie pour autant pas avoir lui-même travaillé, pendant la période d'activité salariée ( soit jusqu'au 31 mars 2011 et à partir du 8 juillet 2011) en dehors de ses propres plongées à titre personnel dans un milieu hyperbare, étant précisé que faute d'être titulaire des diplômes français requis, il n'était pas habilité à encadrer des plongeurs, ce qui avait motivé en partie le recrutement de Messieurs [O] et [B];



Qu'au delà et surtout, Monsieur [D] se réfère au préjudice nécessaire qui en est résulté pour lui mais ne le démontre nullement; 



Qu'il sera donc débouté également de cette demande et le jugement entrepris confirmé de ces chefs;



Sur la prise d'acte de rupture



Attendu que la démission même émise sans réserve comme en l'espèce, peut être néanmoins assimilée à une prise d'acte lorsqu'elle est remise en cause ultérieurement par le salarié en raison de manquements qu'il impute à son employeur;



Que dans ce cas, le juge doit analyser la démission en une prise d'acte si des circonstances antérieures ou contemporaines à la rupture la rendent équivoques, comme en l'espèce; que cette prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou d'une démission dans le cas contraire;



Qu'en l'espèce, Monsieur [D] fonde sa demande de requalification de la prise d'acte sur l'exercice d'une activité salariée non reconnue pour les périodes du 1er février au 28 février 2011 et du 1er avril 2011 au 7 juillet 2011, sur l'absence de paiement des salaires correspondants et sur la réalisation de nombreuses heures supplémentaires non payées, soit autant de griefs déclarés précédemment infondés;



Qu'il y a donc lieu de dire que la prise d'acte de Monsieur [D] produit bien les effets d'une démission, par confirmation du jugement entrepris;



Qu'il sera en conséquence débouté de l'ensemble de ses demandes subséquentes, à savoir celles tendant à l'allocation de dommages et intérêts pour rupture abusive, d'une indemnité de licenciement, d'une indemnité compensatrice de préavis et de congés payés sur préavis ainsi que de sa demande de remise des documents légaux sous astreinte; 



Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens



Attendu que les dispositions du jugement relatives aux frais irrépétibles et aux dépens seront confirmées;





Qu'il est équitable de condamner en cause d'appel Monsieur [D] à payer à l'EURL Centre Cassidain de Plongée la somme de 700 euros au titre des frais qu'elle a exposés non compris dans les dépens;



Attendu que les dépens d'appel seront à la charge de Monsieur [D], partie succombante, par application de l'article 696 du code de procédure civile;



PAR CES MOTIFS



La Cour, statuant par arrêt contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2ème alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile,



Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions,



Y ajoutant:



Condamne Monsieur [D] à payer à l'EURL Centre Cassidain de Plongée la somme de 700 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,



Condamne Monsieur [D] aux dépens d'appel.





LE GREFFIER LE PRESIDENT 

David MACOUIN faisant fonction