Cour d'Appel · 9e Chambre C — 4 novembre 2016

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

9e Chambre C



ARRÊT AU FOND 

DU 04 NOVEMBRE 2016



N° 2016/ 627





Rôle N° 14/06540





[S] [H]





C/



SAS JENKEN

















Grosse délivrée 

le :



à :



Me Virginie HURSON-DEVALLET, avocat au barreau de MARSEILLE 





 Me Marie-noëlle GUICHERD, avocat au barreau d'ALPES DE HAUTE-PROVENCE

























Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :





Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de prud'hommes - Formation de départage de MARSEILLE - section C - en date du 27 Février 2014, enregistré au répertoire général sous le n° 11/1543.







APPELANTE



Madame [S] [H]

(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2016/001416 du 18/02/2016 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de AIX-EN-PROVENCE), demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Virginie HURSON-DEVALLET, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Manuel CULOT, avocat au barreau de MARSEILLE





INTIMÉE



SAS JENKEN, demeurant [Adresse 2] 



représentée par Me Marie-noëlle GUICHERD, avocat au barreau d'ALPES DE HAUTE-PROVENCE











*-*-*-*-*











COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 04 Octobre 2016 en audience publique devant la Cour composée de :





Madame Catherine LE LAY, Président de Chambre

Madame Hélène FILLIOL, Conseiller

Madame Virginie PARENT, Conseiller





qui en ont délibéré



Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 04 Novembre 2016.







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 04 Novembre 2016.





Signé par Madame Catherine LE LAY, Président de Chambre et Monsieur Kamel BENKHIRA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

























































FAITS ET PROCÉDURE 



[S] [H] a été embauchée par la SAS JENKEN suivant contrat à durée indéterminée du 7 juin 2004 en qualité de secrétaire logistique, avec un statut d'employée filière administrative, niveau II, échelon 2 et un salaire mensuel brut de 1650 € qui s'était élevé à la somme de 1951 € dans le dernier état contractuel ; 



La convention collective applicable est celle des commerces de gros (bonneterie, lingerie, confection, mercerie, chaussures et annexes) ; 



Par courrier recommandé du 20 décembre 2007, elle prenait acte de la rupture du contrat de travail aux torts de son employeur rédigé comme suit : 



« Je constate à titre d'exemple, alors que j'ai bien reçu mon attestation de salaire, pour le paiement des indemnités journalières concernant mon arrêt-maladie, vous ne m'avez pas envoyé mon bulletin de salaire de novembre 2000,



Pendant plus de 3 ans, je n'ai jamais eu accès à ma convention collective ; ce n'est qu'à la suite de courriers recommandés de ma part, que vous m'avez informé qu'il existait un exemplaire enfermé dans le bureau du comptable ; 



Je m'aperçois que le temps de travail réel que j'effectue n'a pas été payé depuis 3 ans et demi ;



Je subis les attaques et brimades à ma personne depuis 3 ans et demi ; j'ai résisté à ce harcèlement jusqu'en août dernier ou j'ai surmonté ma peur pour vous écrire. 



Mes courriers sons restés sans effet et au contraire ont aggravé la situation à tel point que vous m'avez injustement sanctionné par deux fois en réponse à mes courriers. 



D'autre part, vous n'avez jamais respecté la classification conventionnelle en rapport avec les tâches, missions, et responsabilités que vous m'avez donné et que j'ai assumé. 



En conséquence de quoi, je constate que vous n'avez pas respecté les clauses normales de notre relation contractuelle, et je prends acte par là même que vous avez rompu mon contrat.



Cette rupture de mon contrat de travail prendra effet à l'issue de l'arrêt de travail, soit le 24 décembre 2007.



Elle saisissait le conseil de prud'hommes le 6 avril 2011 aux fins d'obtenir la requalification de son pose, l'annulation de deux avertissements, les indemnités relatives à un licenciement sans cause réelle et sérieuse, un rappel de salaire et de congés payés, des dommages-intérêts pour harcèlement moral, manquement à l'obligation de sécurité, et exécution déloyale du contrat de travail et enfin une somme au titre du droit perdu au DIF ; 



Par jugement de départage en date du 27 février 2014, le conseil de prud'hommes de Marseille,annulait l'avertissement du 30 octobre 2007, disait que la prise d'acte s'analysait en une démission, rejetait l'ensemble des demandes sauf celle relative à l'application de la loi EVIN et allouait de ce chef 2000 € à titre de dommages-intérêts à la salariée et disait n'y avoir lieu à l'allocation de frais irrépétibles : 



[S] [H] interjetait appel de la décision le 25 mars 2014 ; 



Suivant conclusions déposées le 4 octobre 2016, soutenues oralement, elle demande à la cour de : 



- d'infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de marseille du 27 fevrier 2014,



- de reconnaitre le bien-fondé de la demande en reconnaissance du classement hiérarchique de niveau VI de la Convention Collective du Commerce de Gros, -condamnant en conséquence, l'employeur à modifier le certificat de travail sur la période d'emploi du 7 juin 2004 au 24 décembre 2007 en inscrivant « Responsable Logistique/Assistante de DirectionNiveauVI ».


- de condamner la Société JENKEN SAS à éditer un bulletin de paye sur le mois de décembre 2007.


- de condamner la Société JENKEN SAS au paiement des heures supplémentaires à hauteur de 4.778,79 € ainsi que 477,87 € à titre de congés payés y afférents.



- de dire et juger que Madame [H] est légitimement fondée à prendre acte de la rupture de son contrat de travail en l'état des manquements graves, et caractérisés de l'employeur, rendant impossible la poursuite de la relation de travail.



- de faire produire à cette prise d'acte, les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.



- de condamner l'employeur à verser à Madame [H] les sommes suivantes :
* 4.019,06 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis (2 mois),
* 401,90 € à titre de congés payés y afférents,
* 1.205,71 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, le salaire mensuel brut moyen étant fixé à 2.009,53 €,



- de condamner l'employeur au titre de cette requalification de prise d'acte en une rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur, à des dommages-intérêts en faveur du salarié à hauteur de 25.000 €,



- de reconnaitre le harcèlement moral subi par la salariée, et condamner à ce titre, l'employeur à des dommages-intérêts pour le préjudice subi par Madame [H], au titre du harcèlement moral à hauteur de 10.000 €



- de reformer la décision du Conseil de Prud'hommes en constatant que l'avertissement du 30 août 2007 n'était pas justifié,



- de confirmer la décision rendue par le Conseil de Prud'hommes qui a considéré l'avertissement du 30 octobre 2007 comme disproportionné justifiant son annulation,



- de confirmer la décision du Conseil de Prud'hommes relative à la méconnaissance par l'employeur de son obligation de sécurité de résultat, au titre de l'interdiction de fumer sur les lieux de travail, 



Mais d'en modifier le quantum des dommages intérêts accordés à Madame [H], en fixant à la somme de 10.000 € au titre du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité de résultat relative à l'interdiction de fumer.



- de reformer la décision de rejet rendue par le Conseil de Prud'hommes en allouant à Madame [H], la somme de 600 € au titre du manquement de l'employeur relatif au droit à DIF de la salariée.



ET EN TOUT ETAT DE CAUSE



Dire que les sommes porteront intérêts au taux légal avec capitalisation à compter de la date de dépôt des demandes pour les demandes de paiement de salaire.



Dire que les sommes porteront intérêt au taux légal avec capitalisation à compter de la notification de la décision pour les dommages et intérêts.



Condamner l'employeur à rembourser au Pôle emploi, les ARE versés au salarié dans la limite de six mois d'indemnités chômage (article L.1235-4 du Code du travail)



Condamner la Société SAS JENKEN à verser à Madame [H] en cause d'appel,





 la somme de 1.000 € au titre des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile.



 Condamner le défendeur aux entiers dépens de l'instance.



Oralement, [S] [H] a indiqué que sa demande de rectification du certificat de travail, ne concernait plus que la qualification de responsable logistique et qu'elle abandonnait celle au titre de la mention d'assistante de direction ; 



Suivant conclusions déposées le 4 octobre 2016, la SAS JENKEN conclut à ce que la cour : 



-confirme le jugement rendu par le Conseil des Prud'hommes de Marseille le 27 février 2014 sauf en ce qu'il a condamne la société JENKEN pour ne pas avoir respecté la loi EVIN à verser 2.000 € à Madame [H] à titre de dommages et intérêts,

-réforme le Jugement en ce qu'il a annulé le deuxième avertissement adressé le 30octobre 2007 à madame [H], 

-déboute Madame [H] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

-condamne Madame [H] à verser à la société JENKEN la somme de 3000 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

-la condamne aux entiers dépens .





MOTIFS



I) la prise d'acte 



Attendu qu'en cas de prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié, cette rupture produit, soit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission.



Attendu qu'il appartient au salarié d'établir les faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur, la prise d'acte par la combinaison des articles L 1231-2, L 1237-2 et L 1235-1 du code du travail, permettant au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail ;



Attendu que l'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige ; que le juge est tenu d'examiner les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit ; 



Attendu qu'en l'espèce, [S] [H] invoque aux termes de son courrier comme motifs ayant justifié sa prise d'acte : 



-la non reconnaissance de sa véritable qualification,

-l'absence de prise en compte d'heure supplémentaires réalisées,

-l'abus par son employeur de son pouvoir disciplinaire ,

-le harcèlement moral qu'elle a subi de la part de la direction de la société .



Attendu que postérieurement, dans ses conclusions elle va évoquer d'autres griefs : 



-le non respect de la loi EVIN,

-le défaut d'information sur son droit au DIF. 



A/ sur la revendication du statut d'agent de maîtrise et la qualification de responsable logistique 



Attendu qu'il appartient au salarié qui se prévaut d'une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail, de démontrer qu'il assure de façon permanente, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu'il revendique.



Attendu qu'au soutien de sa demande, [S] [H] fait valoir : 



-qu'elle disposait d'une expérience acquise auprès de différents transitaires,

-qu'elle est titulaire d'un diplôme de l'institut national des transports internationaux et des ports, niveau Bac + 2 ,

 -que ses fonctions initiales telles que définies à son contrat de travail ont fait l'objet d'une évolution

 -qui lui a valu la reconnaissance de son employeur, celui-ci l'ayant augmentée fin 2004, en 2006 et lui ayant octroyé des primes d'intéressement, 

-que la convention collective prévoit une adéquation entre le diplôme et le niveau statutaire,

-que son salaire mensuel correspond au niveau qu'elle revendique, 

-que ses fonctions recoupaient à la fois celles d'une responsable logistique et celles d'une assistante de direction et allaient bien au-delà de celles d'une simple employée administrative, 

-qu'elle produit des éléments objectifs établissant qu'une partie des fonctions s'exerçait en pleine autonomie, 

-qu'elle est donc fondée à revendiquer le statut que ne lui a pas reconnu son employeur lequel a ainsi commis un manquement à ses obligations contractuelles.



Attendu que la société JENKEN observe : 



-que l'expérience dont se prévaut la salariée est suspecte au regard du nombre d'employeurs en très peu d'années ( 7 entre 1997 et 2000), seulement deux d'entre eux ayant un lien avec la logistique mais ayant été effectués dans le cadre de stages organisés pour l'obtention du diplôme, 

-qu'il n'existe aucune interaction entre le diplôme et le niveau, le bénéfice d'un tel diplôme concernant les catégories IV à VI de sorte que le niveau VI n'est nullement automatique et obligatoire,

-que les deux titres que revendique [S] [H] soit responsable logistique et assistante de direction ne sont nullement coordonnés,

-que les fiches métiers versés au débat démontrent bien que la salariée n'occupait pas ces fonctions mais relevait bien de celle de secrétaire logistique niveau II n'ayant pas d'autonomie et ne pouvant prendre de décision sans l'accord de la direction,

-que ses tâches ne relevaient pas d'une technicité particulière, 

-que la rémunération qu'elle percevait était seulement la contrepartie d'une politique salariale généreuse de l'employeur,

-que [S] [H] s'arroge des responsabilités qu'elle n'avait pas s'agissant des procédures douanières, de l'exportation des marchandises, de leur mode d'acheminement, du choix des transporteurs, de la négociation des tarifs, des litiges, des délais de livraison, des stocks, de la validation des factures, de la tenue et du suivi des heures de présence des intérimaires. 



Attendu que [S] [H] a été engagée pour exercer les fonctions de secrétaire logistique, avec un statut d'employée ' filière administrative, niveau II ;



Attendu que [S] [H] est titulaire d'un diplôme de l'institut national des transports internationaux et des ports, correspondant à deux années d'étude après le baccalauréat dans le cadre d'une formation professionnelle ; que c'est donc à tort qu'elle se prévaut d'un BTS applicable à l'emploi tel que requis par le niveau qu'elle revendique ; 



Attendu qu'aux termes de la convention collective, le niveau II, échelon 2 correspond à un employé participant au développement de l'entreprise par sa capacité à améliorer la qualité et la quantité de ses prestations. A, de plus, suivi avec succès une formation valorisante , ce qui correspond exactement à la situation de la salariée s'agissant du diplôme obtenu ; 



Attendu que le niveau 6 correspond à un salarié ayant une capacité d'autonomie lui permettant de recevoir mission d'exercer la conduite, l'animation et le contrôle du travail des personnels conformément à des directives. Cette mission implique l'organisation, la formation et, dans la limite de la délégation donnée par l'employeur, la gestion du personnel ou un salarié réalisant des missions équivalentes nécessitant responsabilité et technicité de haut niveau sans assumer l'animation de personnels ; 







Il a acquis des connaissances soit par formation initiale spécifique ou une formation continue à un niveau égal ou supérieur au BTS, soit par expérience professionnelle équivalente ; 



Il réalise des travaux comportant des objectifs devant être atteints par l'utilisation de moyens ou méthodes normalement connus dont le choix et la combinaison exigent un apport personnel d'interprétation. Il transmet au niveau supérieur les informations nécessaires à la prise de décision qui doivent être arrêtées à son niveau ; 



Attendu que dans le contrat de travail, les attributions de [S] [H] étaient définies comme suit ; 

' tenue du standard téléphonique,

travaux de secrétariat,

établissement de bons de livraison et de facturation avec contrôle des sorties de marchandises pour les clients sur place,

gestion des dossiers transitaires : suivi des déclarations MADT et dédouanement des marchandises

gestion des dossiers transporteurs : contrôle des retours colis et suivi des avoirs clients, établissement des bons de transport, contrôle des sorties de marchandises pour les clients à l'expédition, suivi des litiges clients avec les transporteurs,

suivi des arrivages de marchandises avec contrôle de l'arrivage en rapprochement avec le dossier transitaire du fournisseur, courriers de réserve aux fournisseurs, convocation des experts en cas de litiges,



ces attributions étant susceptibles d'évolution (prise de commandes, opérations commerciales ponctuelles en accord avec le responsable commercial) ; la salariée en sera informée au préalable ; 

La salariée exerce ses fonctions sous l'autorité et dans le cadre des instructions données par Mme [Q] [A] et M. [Y] [A]' ; 



 Attendu que contrairement à ce que soutient la salariée, il n'existe pas d'interaction entre le diplôme et le niveau de recrutement ; qu'en effet l'accord du 5 mai 1992 auquel elle se réfère, ciblant les critères classants et les emplois repères, prévoit que les niveaux de classification sont déterminés en fonction des critères classants fondamentaux lesquels comportent la compétence requise, l'autonomie nécessaire et la responsabilité assumée, le diplôme n'étant pris en considération que pour la progression des emplois dans chaque niveau, matérialisée par des échelons, la possession d'un diplôme requérant certains critères ayant pour seul effet de réduire le temps de passage dans les échelons ; 



Attendu que pas plus le montant du salaire alloué par la société ne peut être corellé avec le statut revendiqué, les seules obligations de l'employeur étant de respecter les minima conventionnels, rien ne lui interdisant de proposer et payer un salaire supérieur ; 



Attendu que pour prouver l'étendue de ses compétences, [S] [H] produit diverses pièces (factures, bons de livraisons, mails échangés avec divers clients, fournisseurs, transporteurs, services internes de la société, services de douanes, échanges sur des litiges) et qu'elle communique un document de 17 pages, intitulé « profil logistique » dans lequel elle liste les tâches qu'elle réalisait et dont elle estime qu'elle relevait de celles d'un responsable logistique ; 



Attendu que la société JENKEN observe que d'une part [S] [H] s'arroge d'une autonomie dont elle ne disposait pas, ne travaillant que sur les instructions qui lui étaient communiquées, la salariée confondant pour l'essentiel de ses fonctions, les notions de responsabilité et prise en charge des dossiers selon les directives qui lui étaient données par ses deux employeurs ; que les attestations produites par l'employeur émanent d'une autre secrétaire logistique et du responsable administratif et financier, ce dernier expliquant que la plupart des secteurs revendiqués par la salariée comme étant gérés par elle en toute indépendance (transporteurs, intérim, facturation, avoirs,) relevaient de sa validation ou de son contrôle ou de celui d'un autre service ; qu'elle n'avait aucune responsabilité s'agissant du choix des transporteurs,ou de la négociation des tarifs pas plus que des décisions prises dans le cadre des litiges ; 



 Attendu que les mails communiqués par la salariée ne sont pas de nature à établir qu'elle était en charge de ces secteurs en toute autonomie, sans responsable au dessus d'elle, sont contredits 





 par les témoignages adverses ou des mails montrant que les décisions notamment en matière de dédouanement étaient prises par les employeurs et ne reflètent pas plus les missions du responsable logistique lesquelles doivent s'entendre aux termes de la fiche métier ROME comme gérant les flux de marchandises, la production ou l'exploitation,, en veillant à la limitation des stocks, la réduction des coûts et des délais de livraison, en choisissant les transporteurs, en gérant les litiges, en faisant des études logistiques ; 



Attendu qu'il convient en conséquence de confirmer le premier juge qui a estimé que les taches décrites par la salariée correspondaient exactement au niveau qui lui était attribué, dans le cadre d'une pratique encadrée, étaient conformes aux attributions définies dans son contrat de travail, celui-ci ne lui reconnaissant aucunement un pouvoir d'initiative ou de décision, mais lui attribuant uniquement la gestion de secteurs où la décision avait été prise à l'échelon supérieur ; 



B/ sur les heures supplémentaires 



Attendu qu'aux termes de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.



Attendu que si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.



Attendu que [S] [H] indique que son temps de travail théorique était de 9 h à 12h45 et de 14 h à 18 h sauf le vendredi où elle travaillait de 9 h à 13 h ; qu'elle produit pour attester des heures supplémentaires effectuées à raison de 371,5 h sur une période de travail de plus de 3 ans, 6 mails attestant de sa présence soit pendant la pause déjeuner soit après 18 h ; que ses horaires de travail était de 9 h à 12 h 45 et de 14 h à 18 h ; que les mails produits ont été adressés le 23 mars 2006 à 18 h 53, le 31 mars 2006 à 12h 51, le 10 mars 2006 à 12 h 53, le 22 mai 2006 à 18 h09, le 2 février 2007 à 13 h 16 ; qu'elle ajoute que l'accomplissement d'heures supplémentaires était récurrent à raison d'une heure par jour du 1er janvier 2006 au 21 décembre 2007 justifiant ainsi le nombre d'heures réclamées ; 



 Attendu que la salariée produit ainsi des éléments préalables susceptibles d'être discutés par l'employeur et de nature à étayer sa demande,



Attendu que la SAS JENKEN souligne que ce grief a pour la première fois été formulé à l'occasion de la prise d'acte sans jamais avoir été évoqué préalablement dans les courriers que la salariée avait échangés avec la société auparavant ; que chaque fois qu'elle a présenté un relevé d'heures supplémentaires, elle en a été payée ainsi qu'en témoignent certains de ses bulletins de salaire ; que tout au plus les courriels produits attestent qu'elle a du effectuer 10 mn de plus 6 fois en deux ans  ;



Attendu qu'il résulte des pièces produites par la société qu'un protocole a été mis en place dans la société pour les heures supplémentaires que respectait d'ailleurs la salariée, puisque des déclarations d'heures supplémentaires effectuées par elle sont produites et ont été payées et validées ; que pour autant les mails communiqués par elle, attestent de sa présence au poste de travail, l'employeur ne produisant pas d'élément justifiant ces horaires ; que dans ces conditions, il convient d'indemniser la salariée à hauteur du dépassement soit 1 h 47 , les prétentions quant au paiement de 371,5 h apparaissant fantaisistes et dénuées d'éléments crédibles ;



Attendu qu'il y a lieu dans ces conditions d'infirmer la décision du premier juge ayant rejeté la réclamation et d'allouer à [S] [H] la somme de 22,93 € à titre de rappel et 2,29 € à titre d'incidence de congés payés ; 



C/ sur la demande d'annulation des deux avertissements 







Attendu que deux avertissements ont été notifiés à l'intéressée le 30 août 2007 et le 22 octobre 2007 ; que [S] [H] invoque sans étayer son argumentation que ces deux avertissements seraient liés au fait qu'elle n'aurait pas été élue comme déléguée du personnel aux élections de juillet 2007 ce qui apparaît nullement démontré ; 



Attendu que le pouvoir disciplinaire de l'employeur peut être contesté, les sanctions en résultant pouvant être soumises au contrôle du juge  ; 



Attendu que le premier avertissement est lié au refus par la salariée de rencontrer la direction de la société, laquelle souhaitait l'entretenir de sa charge de travail ; que ce refus a été traduit par l'employeur comme une désobéissance caractérisée constituant un acte d'insubordination ; 



Attendu que dans un courrier discutant la sanction reçue, [S] [H] n'a pas contesté la matérialité des faits, reconnaissant qu'elle n'avait pas obtempéré et rappelant que cette demande d'entretien par la direction faisait suite à un refus d'exécuter le contrôle des bons de livraisons qui ne relevait pas selon elle de ses fonctions ; 



Attendu que c'est à bon droit que le premier juge a rappelé que l'employeur disposait d'un pouvoir de direction le rendant fondé à convoquer la salariée pour un entretien ayant trait au refus d'exécuter une tâche ; qu'en refusant de se rendre dans le bureau de son employeur, [S] [H] a commis une faute d'insubordination que l'employeur était en droit de sanctionner par un avertissement, sanction qui n'apparaît ni infondée ni disproportionnée ; qu'il convient de confirmer la décision prud'homale ; 



Attendu que le second avertissement notifié le 30 octobre 2007 a pour objet le non respect de la procédure de contrôle d'un bon de livraison, [S] [H] ayant omis de saisir une page du bon de préparation réalisé en amont et de le soumettre au contrôle d'une autre salariée ; que le préjudice lié à l'erreur a engendré une livraison pour 1139 € HT de produits alors que la facturation n'a été que de 871,20 € HT ; qu'il lui était ainsi reproché beaucoup de légèreté dans son travail, et l'absence d'effort malgré l'avertissement déjà délivré ; 



Attendu que la salariée dans un courrier en réponse a considéré qu'il s'agissait d'une erreur mais non d'une faute, dont elle dit qu'elle avait échappé également au contrôle de la seconde personne, et qui n'avait pas eu de conséquences, le bon de livraison rectifié ayant été adressé au client dès le lendemain matin et sans incidence sur la facturation ; qu'elle ajoutait qu'étant sans cesse dérangée dans son travail, la société devrait être au contraire satisfaite qu'elle n'ait commis une seule erreur ; qu'elle concluait en indiquant qu'elle n'était pas dupe sur la stratégie de la société tenant à « racler les fonds de tiroir pour trouver des fautes lui permettant de la licencier « ; 



Attendu que l'employeur produit une attestation de la salariée commerciale ayant eu connaissance en premier de l'erreur commise, en raison d'un appel du client lors de la livraison des produits ce qui ne correspond pas aux explications données par la salariée ; 



Attendu quoi qu'il en soit que la cour, avec le conseil de prud'hommes, relève que tous les courriers échangés entre l'employeur et la salariée n'évoquent pas d'insuffisance professionnelle de la part de celle-ci ou un passif d'erreurs déjà relevées ; que dès lors, l'omission commise, non intentionnelle, isolée, ne justifiait pas la délivrance d'une sanction disciplinaire laquelle apparaît disproportionnée et doit effectivement être annulée, comme l'a jugé pertinemment le premier juge ; 



D/ sur le harcèlement moral 



Attendu qu'aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ;



Attendu qu'aux termes de l'article L. 1152-2 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en



 matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.



Attendu qu'en application de l'article L. 1154-1 du code du travail, applicable à la cause, lorsque le salarié établit la matérialité des faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à tout harcèlement ;



Attendu que pour établir la matérialité de faits précis et concordants, [S] [H] produit : 



-un arrêt de travail de 6 jours en date du 10 novembre 2007 mentionnant une dépression caractérisée réactionnelle,

-un certificat médical en date du 13 juillet 2010 mentionnant l'état de stress aigu de l'intéressée pour la période avril 2005-décembre 2007,

-un témoignage d'une ancienne assistante commerciale de la société, se rapportant à la scène du 30 août 2007 ayant valu à [S] [H] un avertissement pour insubordination, dans lequel elle décrit que le « ton de la discussion entre la directrice et la salariée est monté crescendo, « la directrice étant « furieuse » et ayant demandé à la salariée de quitter la société sur le champ , 

-plusieurs courriers qu'elle a adressés à la société se plaignant d'être traitée de façon humiliante et insultante, de subir des réflexions perfides, d'être malmenée moralement et psychologiquement depuis son embauche en 2004, accablée de travail (lettres du 30 août 2007, 4 septembre 2007, 25 septembre 2007) en notant toutefois dans ce dernier courrier que « l'ambiance de travail s'était plutôt améliorée, on me parle avec beaucoup plus de déférence et de respect, on a un comportement bien plus normal à mon égard » ; 



Attendu qu'il y a lieu de constater que les certificats médicaux ne permettent pas d'établir que l'état de santé de [S] [H] était en relation directe avec sa situation professionnelle de sorte qu'ils ne peuvent être retenus ; 



Attendu que le témoignage de l'ancienne assistante commerciale se rapporte à un unique fait, et sans précision sur la nature des propos lorsque « le ton est monté », qui auraient été tenus par la directrice commerciale, son invitation à quitter la société étant la résultante du refus par la salariée de procéder à une tâche ; 



Attendu enfin que les courriers adressés par la salariée, durant une période limitée de 3 semaines ne recèlent pas les termes précis, dévalorisants, perfides, insultants, humiliants, dont on aurait fait preuve à son égard, de sorte que ses plaintes non circonstanciées ne peuvent être retenues ; que par ailleurs, la surcharge de travail évoquée à propos notamment de la reprise du fonds de commerce de la société Stocktone, est dépourvue de réalité dès lors que l'employeur produit des attestations démontrant qu'une autre employée était venue en soutien de [S] [H] à compter de 2006 et qu'une intérimaire avait été engagée à compter de juillet 2007 pour l'aider ; 



Attendu que dès lors, il convient de confirmer la décision du premier juge ayant considéré que l'appelante n'établissait pas des faits précis et concordants permettant de retenir l'existence d'agissements répétés relevant du harcèlement moral ; 





E/ le manquement à l'obligation de sécurité de résultat 



Attendu que [S] [H] soutient que l'employeur a manqué aux obligations qui sont les siennes s'agissant de la prévention de sa santé physique et mentale, précisées à l'article L 4121-1 du code du travail, en ce qu'il n'a pas imposé le respect absolu de la loi Evin visant l'interdiction de fumer dans les locaux fermés et couverts affectés à l'ensemble des salariés et les locaux de travail proprement dits ; 





Attendu que la salariée justifie avoir saisi le délégué du personnel à cet égard, par courrier du 23 octobre 2007 dans lequel elle précise que la loi n'est pas respectée dans la salle de pause, l'entrepôt et certains bureaux ; 



Attendu que l'employeur admet que s'il a pu laisser fumer certains clients de la société, le fait s'est produit dans des locaux où la salariée n'avait jamais accès et relève que l'attestation produite par la salariée de l'ancienne assistante commerciale, témoigne que personne ne fumait en sa présence, connaissant son allergie au tabac, ce qui traduit selon lui, le fait que la société a toujours pris soin de ses salariés ; 



Attendu que l'employeur admet ainsi n'avoir pas fait respecter l'interdiction générale posée par la loi ; qu'il existe donc un manquement fautif de sa part ; 



Attendu que [S] [H] sollicite l'infirmation de la décision prud'homale estimant que les dommages-intérêts alloués (2000 €) ne sont pas à la mesure du préjudice et réclame de ce chef l'allocation d'une somme de 10000 € ; 



Mais attendu que [S] [H] n'invoque et n'établit pas au visa de l'article 1383 du code civil, un quelconque préjudice direct, personnel, en relation avec la faute commise de sorte que sa demande en dommages-intérêts doit être écartée, la décision du premier juge étant infirmée sur ce point ; 



F/ sur le non respect des dispositions relatives au DIF 



 Attendu que [S] [H] reproche à son employeur de ne pas avoir fait figurer sur son certificat de travail le solde du nombre d'heures acquises au titre du droit individuel à la formation et non utilisées ainsi que la somme correspondant à ce solde et demande une indemnisation de son préjudice à hauteur de 600 € ; que l'employeur rétorque qu'il n'y était pas tenu n'étant pas à l'origine de la rupture ; 



Attendu qu'il y a lieu de constater que cette exigence a été créée par le décret 2010-64 du 18 janvier 2010 de sorte que n'existant pas au moment de la rupture du contrat, aucune faute ne peut être reprochée à la SAS JENKEN ; qu'il convient par substitution de motif de rejeter la demande ; 



Attendu qu'il résulte de l'examen des différents motifs allégués par [S] [H] à l'appui de sa prise d'acte qu'ils ne sont pas justifiés, l'annulation d'un avertissement par la juridiction ne pouvant constituer un grief justifiant la rupture d'un contrat de travail aux torts de l'employeur qui a agi dans l'exercice de son pouvoir disciplinaire mais a fait une analyse erronée des faits ; que de même, faute d'éléments circonstanciés, permettant de mesurer l'étendue du non respect de l'interdiction de fumer et les conséquences qui en auraient résulté pour la salariée, ce grief n'était de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail ; qu'enfin le rappel de salaire en matière d'heures supplémentaires est anodin au point que la salariée n'avait pas cru devoir elle-même employer la procédure appropriée pour réclamer le paiement ; qu'il convient en conséquence de confirmer la décision prud'homale en ce qu'il a analysé la rupture du contrat en une démission de la salariée ; 



II) sur la délivrance du bulletin de salaire de décembre 2007 



Attendu que [S] [H] indique n'avoir pas reçu son bulletin de salaire pour le mois de décembre 2007 ; que l'employeur ne s'explique pas sur cette demande ;



Attendu que le conseil de prud'hommes a noté qu'aucun bulletin de salaire n'avait été délivré en décembre, l'employeur ayant attendu à bon droit, d'avoir le décompte des indemnités journalières pour établir le bulletin de salaire correspondant, chose qui a été faite dans le bulletin de salaire portant la date de janvier 2008, avec la référence à la période de décembre 2007, aucun préjudice n'étant allégué par la salariée ; 



Attendu que [S] [H] ne produit pas le bulletin de salaire de janvier 2008 dans lequel figurent les sommes dues au titre du mois de décembre 2007 ; que quoiqu'il en soit, ce fait étant acquis, l'intéressée a bien reçu les documents mentionnant la rémunération à laquelle elle avait droit en rapport avec la période ayant généré celle-ci ; qu'il convient de rejeter sa demande ; 



III) sur les autres demandes 



Attendu que l'équité commande de laisser à la charge de chaque partie les frais irrépétibles qu'elles ont exposés ; 



Attendu que les dépens d'appel seront supportés par l'appelante ; 





PAR CES MOTIFS



Statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, en matière prud'homale,



Confirme intégralement le conseil de prud'hommes sauf en ce qu'il a alloué des dommages-intérêts à [S] [H] pour manquement à l'obligation de sécurité et rejeté la demande de paiement d'heure supplémentaire ; 



par substitution et ajout, 



Condamne la SAS JENKEN à payer à [S] [H] la somme de 22,93 € à titre de rappel d'heure supplémentaire et celle de 2,29 € au titre des congés payés afférents 



Déboute [S] [H] de sa demande en dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité ;



Dit n'y a avoir lieu à l'allocation de frais irrépétibles en faveur de l'une ou l'autre des parties ; 



Condamne [S] [H] aux dépens d'appel .







LE GREFFIER LE PRESIDENT