Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 9 — 2 novembre 2016

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 9



ARRÊT DU 02 Novembre 2016



(n° , 9 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : S 13/06488



Décision déférée à la cour : jugement rendu le 25 juin 2013 par le conseil de prud'hommes de BOBIGNY - section commerce - RG n° 12/04433





APPELANTE

Madame [B] [W]

[Adresse 1]

[Localité 1]

née le [Date naissance 1] 1963 à [Localité 2]

comparante en personne, assistée de Me Khalifa ADJAS, avocat au barreau de PARIS, E1433





INTIMEES

Me [O] [K] - Mandataire ad litem de la société MRH

[Adresse 2]

[Localité 3]

non comparant



Me [K] [F] (SCP [K] [E]) - Mandataire ad litem de la SARL MAXI FOOD SOUS ENSEIGNE 'L'ARLEQUIN'

[Adresse 3]

[Localité 4]

représenté par Me Pascal GOURDAIN, avocat au barreau de PARIS, D1205 substitué par Me Christine HEURTEAU, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE, NAN374



AGS CGEA IDF DELEGATION REGIONALE ILE DE FRANCE

[Adresse 4]

[Localité 5]

représenté par Me Vanina FELICI, avocat au barreau de PARIS, C1985 substitué par Me Garance COURPIED, avocat au barreau de PARIS,



COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 30 août 2016, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Laure TOUTENU, Vice-présidente placée, chargée du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Catherine SOMMÉ, président

Monsieur Benoît HOLLEAUX, conseiller 

Madame Laure TOUTENU, Vice-présidente placée 







Greffier : Madame Marion AUGER, lors des débats





ARRET :



- réputé contradictoire

- prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. 

- signé par Madame Catherine SOMMÉ, président et par Madame Marion AUGER, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 





EXPOSÉ DU LITIGE 



Mme [B] [W] a été engagée par la société Finaire, exploitant une cafétéria sous l'enseigne "l'Arlequin", par contrat à durée indéterminée du 26 avril 2001 avec reprise d'ancienneté à compter du 17 novembre 1999, en continuité d'un précédent contrat en date du 27 février 1989 avec la société Melomax après reprise du fonds de commerce, en qualité d'employée polyvalente moyennant un salaire égal au SMIG horaire, outre une prime de présence. La relation de travail était régie par la convention collective nationale des chaînes de cafétérias et assimilés. L'entreprise emploie moins de onze salariés.



Mme [W] a été en congé parental à compter du mois d'avril 2003. A la suite de la reprise du fonds de commerce par la SARL MRH, Mme [W] a notifié à la société MRH le renouvellement de son congé parental du 1er mai 2004 jusqu'au 30 avril 2005, puis du 1er mai 2005 jusqu'au 30 avril 2006. Elle a souhaité rependre plus tôt son emploi à la date du 1er novembre 2005, ce que son employeur a refusé.



Par lettre recommandée du 3 mai 2006, Mme [W] a fait savoir qu'elle se considérait toujours salariée du fonds de commerce, ayant constaté le 2 mai 2006, en se présentant pour reprendre le travail, que le fonds de commerce avait fait l'objet d'une cession auprès de la SARL Maxifood sans qu'elle en ait été informée.



Par jugement du 19 octobre 2007, le tribunal de commerce de Bobigny a prononcé la liquidation judiciaire de la société Maxifood et désigné Me [K] en qualité de liquidateur judiciaire.



Par jugement du 10 février 2009, le tribunal de commerce de Bobigny a prononcé la clôture pour insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire de la société Maxifood.



Par ordonnance du 12 janvier 2012 rendue par le président du tribunal de commerce de Bobigny, Me [K] a été désigné mandataire ad litem de la société Maxifood.



Le 2 juin 2008, Mme [W] a saisi le conseil de prud'hommes de Bobigny et formé des demandes en résiliation judiciaire aux torts des sociétés MRH et Maxifood et en paiement de diverses sommes.



Par jugement du 25 juin 2013 notifié le 28 juin 2013, le conseil de prud'hommes de Bobigny a:



- débouté Mme [W] de l'ensemble de ses demandes envers la société Maxifood représentée par son mandataire ad litem,



- mis hors de cause l'AGS CGEA IDF EST, 



- prononcé la résiliation du contrat de travail aux torts exclusifs de la société MRH, 



- dit que la résiliation judiciaire produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse 



- condamné la société MRH à lui payer les sommes suivantes :

' 5 000 € de dommages et intérêts pour licenciement abusif

' 1 254,26 € d'indemnité légale de licenciement

' 2 508,56 € de préavis, outre 250,85 € de congés payés afférents



- condamné la société MRH à remettre à Mme [W] l'attestation Pôle Emploi, le certificat de travail, les bulletins de paie conformes et le solde de tout compte, 



- dit n'y avoir lieu au prononcé d'une astreinte,



- débouté Mme [W] du surplus de ses demandes envers la société MRH,



- dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,



- ordonné l'exécution provisoire de la décision en toutes ses condamnations exceptées celles portant sur les dépens,



- condamné la société MRH à supporter les dépens.



Mme [W] a interjeté appel de cette décision le 2 juillet 2013.



Lors de l'audience du 18 janvier 2016, l'affaire a été renvoyée pour faire citer la société MRH dont la convocation était revenue avec mention "destinataire inconnu".



Par ordonnance rendue le 6 juin 2016, le tribunal de commerce de Nanterre a désigné M. [O] [K] en qualité de mandataire ad litem de la SARL MRH.



Aux termes de ses écritures visées par le greffier et soutenues oralement le 30 août 2016, Mme [W] demande à la cour d'infirmer le jugement et :



- de condamner in solidum la société MRH et la société Maxifood à lui payer les sommes suivantes:

' 1 254,28 € pour non respect de la procédure de licenciement

' 12 542,28 € pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

' 7 525,68 € pour indemnité de travail dissimulé

' 653,49 € pour indemnité carte orange

' 1 500 € pour préjudice moral et matériel

' 2 508,56 € pour indemnité de préavis

' 250,85 € pour congés payés afférents

avec intérêts au taux légal à compter de la demande, et capitalisation



- de fixer sa créance à l'encontre des mandataires liquidateurs Me [E] et/ou Me [K]



- de condamner Me [K] et/ou Me [E], ès qualités, à lui remettre l'attestation Assedic, des bulletins de salaire, une lettre de licenciement, un certificat de travail, un solde de tout compte conformes, sous astreinte de 200 € par jour de retard à compter de la demande,



- de dire l'arrêt opposable à l'UNEDIC AGS IDF



- de dire la garantie UNEDIC AGS IDF acquise à son profit





- de condamner in solidum la société MRH et/ou la société Maxifood, ou l'une à défaut de l'autre, au paiement de la somme de 3 000 € au titre des frais irrépétibles et sur le fondement de l'article 37 alinéa 1 de la loi du 10 juillet 1991 et aux entiers dépens.





Me [K], mandataire ad litem de la SARL Maxifood, reprend ses écritures visées par le greffier et demande la confirmation du jugement en ce qu'il a débouté Mme [W] de l'ensemble de ses demandes à son encontre.



L'UNEDIC AGS CGEA PARIS IDF EST reprend les termes de ses conclusions visées par le greffier et demande la confirmation du jugement en toutes ses dispositions, le rejet de l'ensemble des demandes de Mme [W] à l'encontre de la liquidation judiciaire de la SARL Maxifood et la mise hors de cause de l'AGS. 



Subsidiairement, si la cour estimait que le contrat a été transféré au sein de la société Maxifood, il sollicite le rejet de l'ensemble des demandes formées par Mme [W]. 



En tout état de cause, si la cour prononçait la résiliation judiciaire du contrat, il demande à la cour de :



 - constater qu'il ne garantit pas les indemnités de rupture en application des dispositions de l'article L3253-8 du code du travail, 



- constater que les intérêts ont nécessairement été arrêtés au jour de l'ouverture de la procédure collective au vu de l'article L 622-28 du code de commerce



- constater qu'il ne garantit pas le paiement d'une astreinte et d'un article 700 du code de procédure civile sur le fondement de l'article L 3253-6 du code du travail, 



-dire qu'il ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L 3253-6 et suivants du code du travail que conformément aux dispositions des articles L 3253-17 et suivants du code du travail.



La société MRH, quoique régulièrement citée par acte délivré le 9 août 2016 selon les modalités de l'article 659 du code de procédure civile par l'appelante, n'a pas comparu.



En application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions visées par le greffier et développées lors de l'audience des débats.





MOTIFS DE LA DECISION 



Sur le transfert du contrat de travail



Aux termes de l'article L1224-1 du code du travail, lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise.



Au soutien de ses demandes, Mme [W] indique que la société Maxifood a fait l'acquisition du fonds de commerce de la société MRH, qu'elle a le même jour repris le personnel ainsi que cela ressort des pièces versées aux débats, que la fraude sinon la collusion entre employeurs est avérée puisque pendant son congé parental, la société Maxifood a repris le personnel et poursuivi la même activité dans les mêmes lieux, en s'abstenant de la reprendre à son poste de travail avant la cessation d'activité de la société à l'issue de son congé parental. 

Elle ajoute qu'aucun élément probant ne permet d'écarter la collusion frauduleuse et d'imputer la faute seulement à la société MRH, l'activité de la société ne pouvant s'être poursuivie avec l'ensemble des salariés à l'exception d'elle-même. 



Elle conclut que la preuve est bien rapportée du transfert d'une entité économique conformément aux conditions d'application du texte susvisé. Elle précise que c'est à tort que l'AGS lui reproche le défaut de preuve des conditions de la cession du fonds alors qu'elle est tiers aux conventions litigieuses qui lui sont donc inopposables et que le mandataire confirme la carence des sociétés sur ce point, qu'en tout état de cause, l'AGS a admis la cession de la société MRH à Maxifood.



Me [K], mandataire ad litem de la SARL Maxifood, fait valoir que la société MRH n'a pas déclaré Mme [W] parmi ses salariés lors de la cession du fonds de commerce alors qu'elle avait parfaitement connaissance de l'existence de son contrat, quant bien même il était suspendu en raison du congé parental, que l'inspecteur du travail indique que la société Maxifood a fait l'acquisition du fonds de commerce sans avoir connaissance de l'existence de Mme [W] au sein de la société MRH, qu'elle n'aurait jamais procédé à cette acquisition sans cela, qu'il ne peut être conclu à une collusion frauduleuse dans ces conditions et que seule MRH peut être tenue pour responsable de la situation.



L'AGS invoque la carence de la salariée dans la preuve de la réunion des conditions d'application de l'article L 1224-1 du code du travail, en l'absence d'éléments montrant qu'il y a eu cession d'un ensemble d'éléments susceptibles de constituer une entité économique autonome, poursuite simple de l'activité ou modification substantielle de cette activité, activité continue ou discontinue, que de plus, l'activité déployée par les deux sociétés ne paraît pas identique.



Au vu de l'extrait KBIS au 8 janvier 2007 produit par Mme [W], la SARL MRH s'est constituée en janvier 2004 en procédant à l'acquisition d'un fonds de commerce ayant pour activité une cafétéria en self service à l'enseigne "l'Arlequin" dans le centre commercial [Adresse 5] sis à [Localité 1]; elle a fait l'objet d'une radiation le 3 avril 2006.



Il ressort de l'extrait KBIS du 9 janvier 2012 produit par Mme [W], que la SARL Maxifood s'est constituée en février 2006 sous l'enseigne "l'Arlequin" également.



Dans sa lettre du 6 juin 2006 à l'attention de Mme [W], le contrôleur du travail de la direction départementale de la Seine Saint Denis déclare que la gérante de la SARL Maxifood a écrit un courrier dans lequel elle fait état de son rachat du fonds de commerce de l'établissement.



Au vu des bulletins de paie, certificats de travail et attestation en date du 22 octobre 2008 produits par Mme [Q] ancienne salariée de l'établissement, cette dernière a vu son contrat de travail se continuer après la reprise du fonds de commerce de la société Finaire par la société MRH de janvier à septembre 2004. 



En outre, elle a ensuite été engagée par la SARL Maxifood en qualité d'employée polyvalente du 1er février 2006 jusqu'au 6 décembre 2006, date à laquelle elle a fait l'objet d'un licenciement suite à la fermeture définitive de l'établissement.



Cette même salariée, ainsi que M. [J] et [O], proches de Mme [W], témoignent avoir accompagné à plusieurs reprises Mme [W] sur son lieu de travail, la cafétéria "l'Arlequin", et avoir constaté que Mme [W] demandait à reprendre son poste de travail mais se heurtait au refus de son employeur.



Au vu de l'ensemble de ces éléments, il y a lieu de considérer que les conditions d'application de l'article L1224-1 du code du travail sont réunies au sens où la situation juridique de l'employeur s'est trouvée modifiée par la cession du fonds de commerce de la société MRH à la société Maxifood, qu'il y a bien eu transfert d'une unité économique et maintien de l'exploitation de la cafétéria à l'enseigne "l'Arlequin" au même lieu et sous la même identité, l'activité étant similaire.





Il ne peut être reproché à Mme [W], tiers à la cession intervenue entre la société MRH, cédante, et la société Maxifood, cessionnaire, de ne pas produire l'acte de cession à la cause.



La fraude éventuelle invoquée à l'encontre de la société MRH ne pouvant éluder les droits de la salariée, il y a lieu de considérer que le contrat de Mme [W] a bien été maintenu au sein de la société Maxifood.



Mme [W] doit être déboutée de sa demande de condamnation in solidum avec la société MRH sur le fondement de la collusion frauduleuse, laquelle suppose un accord entre la société MRH cédante et la société Maxifood cessionnaire, qui ne ressort d'aucun élément au dossier, la seule déclaration de la gérante Maxifood rapportée par l'inspecteur du travail dans sa lettre du 6 juin 2006 faisant état des déclarations de la gérante de la société Maxifood, affirmant qu'elle ignorait l'existence de Mme [W] et que sur l'acte de cession ne figurait que deux salariés à reprendre, ne permettant pas d'établir la fraude, pas plus que la concomitance dans le temps de la demande de Mme [W] de voir écourter son congé parental avec la cession du fonds de commerce.



Il résulte de ce qui précède qu'il y a lieu d'infirmer la décision entreprise en ce qu'elle a débouté Mme [W] de l'ensemble de ses demandes à l'encontre de la société Maxifood et mis hors de cause l'AGS, retenant la responsabilité de la société MRH, et de dire que le contrat de Mme [W] a bien été maintenu auprès du cessionnaire la société Maxifood suite à la modification de la situation juridique de l'employeur.



Sur la résiliation du contrat de travail



Seuls peuvent être de nature à justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur des faits, manquements, ou agissements de ce dernier d'une gravité suffisante de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail.



La date de la résiliation du contrat de travail ne peut être fixée qu'au jour de la décision qui la prononce dès lors que le contrat n'a pas été rompu avant cette date.



La société Maxifood devenu le nouvel employeur de Mme [W] avait l'obligation de fournir du travail à sa salariée, conformément aux demandes réitérées de celle-ci à l'issue de son congé parental prenant fin le 30 avril 2006, ainsi que cela ressort des trois attestations concordantes et précises versées aux débats.



Ce manquement de la société Maxifood qui a empêché la poursuite du contrat de travail est suffisamment grave pour justifier la résiliation du contrat de travail de Mme [W] aux torts de l'employeur à la date du présent arrêt, en l'absence de rupture du contrat intervenue antérieurement, étant rappelé que la liquidation judiciaire n'emporte pas rupture des contrats de travail en cours.



La résiliation judiciaire du contrat de travail prononcée à l'initiative du salarié et aux torts de l'employeur produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.



L'entreprise employant moins de onze salariés, Mme [W] a droit à une indemnité correspondant au préjudice subi, conformément aux dispositions de l'article L 1235-5 du code du travail.



Considérant l'âge de la salariée et son ancienneté, ainsi que sa situation de demandeur d'emploi et ses difficultés financières, il convient de lui allouer une indemnité équivalente à environ 9 mois de salaire, sur la base d'un salaire mensuel brut de 1254,26€, montant non discuté, soit la somme de 11 500 €.



En application des articles L. 1234-4 et L. 1234-5 du code du travail il sera alloué à la salariée une indemnité légale de préavis d'un montant de 2 508,56 € correspondant à deux mois de salaire outre les congés payés afférents à hauteur de 250,85 €.



Si la résiliation judiciaire du contrat de travail prononcée à l'initiative du salarié et aux torts de l'employeur produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'indemnité prévue en cas de non-respect de la procédure de licenciement n'est pas due. Mme [W] doit en conséquence être déboutée de ce chef de demande.



Sur l'indemnité de transport



En l'absence de travail accompli par la salariée, il n'y a pas lieu de lui allouer d'indemnité de transport de type carte orange comme sollicité, la salariée n'ayant pas eu à engager de frais de transport pour se rendre à son travail. Le jugement sera confirmé de ce chef.



Sur le travail dissimulé



Il résulte des dispositions des articles L 8221-5 et L 8223-1 du code du travail, que le fait, pour l'employeur, de mentionner intentionnellement sur le bulletin de paie du salarié un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli est réputé travail dissimulé et ouvre droit, pour le salarié, à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaires.



En l'espèce, la dissimulation n'est pas établie, dès lors que Mme [W] déclare elle-même que suite à la fin de la période de suspension de son contrat de travail en raison de son congé parental, elle n'a pas pu reprendre son poste de travail en dépit de ses demandes.



En conséquence, il y a lieu de confirmer la décision entreprise en ce qu'elle a rejeté la demande en en paiement de la salariée d'une indemnité pour travail dissimulé. 



Sur le préjudice financier distinct



Mme [W] qui s'est vu refuser une allocation d'aide au retour à l'emploi faute de justifier auprès de l'Assedic d'une fin de contrat ouvrant droit aux allocations de chômage, justifie avoir subi un préjudice distinct causé par le comportement fautif de son employeur, qui doit être réparé par l'allocation d'une somme de 1 500 € à titre de dommages et intérêts.



Sur la demande de remise de documents



Il convient d'ordonner à Me [K] de remettre à la salariée des bulletins de salaire, une attestation Pôle emploi, un certificat de travail et un solde de tout compte, conformes aux dispositions de la présente décision, sans que le prononcé d'une astreinte apparaisse nécessaire.



Sur la procédure collective



Il résulte des articles L.622-21, L.622-22, L.625-3 et L.626-25 du code de commerce que les instances en cours devant la juridiction prud'homale à la date du jugement d'ouverture de la procédure collective ne sont pas suspendues mais sont poursuivies en présence du mandataire judiciaire.



Il est rappelé que la procédure ne peut tendre qu'à la fixation du montant des créances qui, en raison de leur origine antérieure au jugement d'ouverture, sont soumises au régime de la procédure collective.



Les créances de Mme [W] seront fixées au passif de la SARL MAXIFOOD.



Les créances de la salariée dont l'origine est antérieure à l'ouverture de la procédure collective de SARL Maxifood doivent être garanties par l'AGS en application des dispositions de l'article L. 3253-8 du code du travail et suivants du code du travail et dans la limite des plafonds visés à l'article D. 3253-5 du code du travail.



Sur les autres demandes



En application de l'article L. 621-48 du code de commerce l'ouverture de la procédure collective suspend le cours des intérêts au taux légal. Il n'y a pas lieu à capitalisation des intérêts dont le cours est suspendu.



Me [K] en sa qualité de mandataire ad litem de la SARL Maxifood succombant à l'instance supportera les dépens de première instance et d'appel.



Il convient de condamner Me [K] en sa qualité de mandataire ad litem de la SARL Maxifood à payer à Mme [W] une indemnité destinée à couvrir les frais non compris dans les dépens qu'elle a dû engager pour assurer la défense de ses intérêts et qu'il y a lieu de fixer à 2 500 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile uniquement, et non sur le fondement de l'article 37 alinéa 1 de la loi du 10 juillet 1991 Mme [W] ayant vu sa demande d'aide juridictionnelle rejetée le 18 mars 2016.





PAR CES MOTIFS



LA COUR,



CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a débouté Mme [B] [W] de ses demandes en paiement d'indemnité pour procédure irrégulière de licenciement, d'indemnité de transport et d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé; 



L'INFIRME pour le surplus et y ajoutant,



DIT que le contrat de travail de Mme [B] [W] a été transféré au sein de la SARL Maxifood ; 



PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [B] [W] aux torts de la SARL Maxifood avec effet à la date du présent arrêt ; 



DÉBOUTE Mme [B] [W] de l'ensemble de ses demandes à l'encontre de la SARL MRH ; 



FIXE au passif de la SARL Maxifood les créances de Mme [B] [W] aux sommes suivantes :



- à titre d'indemnité de préavis : 2 508,56 €

- à titre de congés payés afférents : 250,85 €

- à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive : 11 500 €

- à titre de préjudice distinct : 1 500 €



RAPPELLE que l'ouverture de la procédure collective suspend le cours des intérêts au taux légal ; 



DIT que l'UNEDIC Délégation AGS CGEA IDF EST devra garantir ces créances dans la limite du plafond légal ; 



DIT que l'UNEDIC Délégation AGS CGEA IDF EST ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L3253-6 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions de l'article L3253-17 et suivants du code du travail ; 



ORDONNE à Me [F] [K], en sa qualité de mandataire ad litem de la SARL Maxifood, de remettre à Mme [B] [W] des bulletins de salaire, une attestation Pôle emploi, un certificat de travail et solde de tout compte conformes au présent arrêt ;



CONDAMNE Me [F] [K],à payer à Mme [B] [W] la somme de 2 500€ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;



DÉBOUTE Mme [B] [W] du surplus de ses demandes ;



CONDAMNE Me [F] [K], en sa qualité de mandataire ad litem de la SARL Maxifood aux dépens de première instance et d'appel.









LE GREFFIER LE PRÉSIDENT