Cour d’appel · Pôle 6 - Chambre 11 — 23 septembre 2016

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 11

ARRÊT DU 23 Septembre 2016

(n° , pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : S 13/10798

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 17 Juin 2013 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS RG n° 11/12639

APPELANT

Monsieur [E] [J]

[Adresse 1]

né le [Date naissance 1] 1980 à [Localité 1]

comparant en personne,

assisté de Me Etienne PUJOL, avocat au barreau de PARIS, toque : R234

INTIMEES

SAS FREE

[Adresse 2]

[Adresse 2]

N° SIRET : 421 938 861

représentée par Me Carole BESNARD BOELLE, avocat au barreau de PARIS, toque : B0678

SASU FREE MOBILE

[Adresse 3]

[Adresse 2]

N° SIRET : 499 247 138

représentée par Me Carole BESNARD BOELLE, avocat au barreau de PARIS, toque : B0678

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 02 Juin 2016, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Valérie AMAND, Conseillère, faisant fonction de présidente

Mme Jacqueline LESBROS, Conseillère

M. Christophe BACONNIER, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier : Mme Ulkem YILAR, lors des débats

ARRET :

- contradictoire

- mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile.

- signé par Madame Valérie AMAND, Conseillère faisant fonction de présidente et par Madame Lynda BENBELKACEM, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

RAPPEL DES FAITS, PROCEDURE ET MOYENS DES PARTIES

La société FREE a employé Monsieur [E] [J] par contrat de qualification du 10 mai 1999 au 9 mai 2000 puis par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 10 mai 2000.

Sa rémunération mensuelle brute initiale s'élevait à la somme de 1234 euros et il était alors "hot liner"'; ses bulletins de salaire mentionnaient assistant technique informatique.

À compter du 1er février 2001, il est devenu technicien supervision et sa rémunération mensuelle brute est passée à la somme de 1650 euros.

Monsieur [E] [J] a suivi du 10 octobre 2005 au 25 juillet 2006, une formation à temps plein de 1209 heures dans le cadre du diplôme d'université «'ingénierie de réseaux et télécommunications'» qui a été prise en charge par le FONGECIF.

Il a bénéficié d'une augmentation de salaire de 267 € par mois en janvier 2008, soit un salaire de 1917 €.

Il a bénéficié d'une augmentation de salaire de 166 € par mois en juin 2009, soit un salaire de 2083 € par mois.

En mars 2010, il a été affecté à un poste de conducteur de travaux.

Le 7 juillet 2010, il fait l'objet d'un avertissement qu'il a vainement contesté.

Il fait l'objet de plusieurs arrêts de travail en 2010 et 2011.

Un transfert de son contrat de travail à la société FREE MOBILE lui a été proposé début 2011'; il l'a refusé au motif que sa rémunération n'était pas augmentée et que la qualification proposée était celle de technicien supervision.

Il a été placé en arrêt de travail, sans discontinuité, à partir d'avril 2011.

Contestant les conditions d'exécution de son contrat de travail et réclamant diverses indemnités consécutivement à la résiliation judiciaire de son contrat de travail, Monsieur [E] [J] a saisi d'une action en résiliation judiciaire de son contrat de travail en septembre 2011 le conseil de prud'hommes de [Localité 2] qui, par jugement du 17 juin 2013 auquel la cour se réfère pour l'exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, a rendu la décision suivante :

«Déboute Monsieur [E] [J] de l'intégralité de sa demande et le condamne aux dépens ;

Déboute la SAS FREE de sa demande reconventionnelle.»

Les chefs de demande ainsi rejetés étaient les suivants':

«'Résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts des SAS FREE et FREE MOBILE

A l'encontre des SAS FREE et FREE MOBILE solidairement :

- Indemnité compensatrice de préavis': 9.999,00 € Brut

- Congés payés afférents': 999,90 € Brut

- Indemnité de licenciement':17.200,00 € Net

- Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse': 50.000,00 € Net

- Remise sous astreinte de 100 euros par jour de retard et par document, dans un délai de 15 jours à compter du prononcé, des documents de tin de contrat conformes au jugement à intervenir, le Conseil se réservant la possibilité de liquider l'astreinte

- Dommages et intérêts pour harcèlement moral': 50.000,00 € Net

- Dommages et intérêts pour violation de l'obligation de sécurité de résultat': 50.000,00 € Net

- Dommages et intérêts pour discrimination': 50.000,00 € Net

- Rappel de salaires lié au préjudice de discrimination':75.000,00 € Brut

- Congés payés afférents': 7.500,00 € Brut

- Dommages et intérêts pour non-attribution de stock-options en 2004, absence d'attribution de bons de souscription de parts de créateurs d'entreprise et d'attribution gratuite (actions Free Mobile)': 2.075 000,00 € Net

- Dommages et intérêts pour perte du droit à lever les stock-options attribuées en 2008': 135.000,00 € Net

- Intérêts au taux légal avec anatocisme

- Article 700 du Code de Procédure Civile': 5.000,00 €

- Publication du jugement dans les magazines '01 Business & Technologies' et 'Liaisons

Sociales Magazine'

- Exécution provisoire article 515 du Code de Procédure Civile'»

Les demandes formées au titre de la résiliation judiciaire, du harcèlement moral et de la discrimination ont été rejetées au motif que Monsieur [E] [J] était défaillant en preuve'; la demande formée au titre du principe d'égalité de traitement a été rejetée au motif que Monsieur [E] [J] ne conteste pas que Monsieur [L] était son supérieur hiérarchique et les demandes formées au titre des stock-options ont été rejetées au motif que Monsieur [E] [J] n'est pas cadre et qu'il a eu deux avertissements.

Monsieur [E] [J] a relevé appel de ce jugement par déclaration parvenue au greffe de la cour le 12 novembre 2013.

Monsieur [E] [J] a été déclaré inapte à tout poste dans l'entreprise par avis du 10 février 2014 et a refusé le 11 mars 2014 le poste de reclassement proposé le 27 février 2014 en qualité de superviseur des activités de mutualisation PM au sein de la société FREE INFRASTRUCTURE.

Par lettre notifiée le 17 mars 2014, Monsieur [E] [J] a été convoqué à un entretien préalable fixé au 26 mars 2014.

Monsieur [E] [J] a ensuite été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement par lettre notifiée le 29 mars 2014.

A la date de présentation de la lettre recommandée notifiant le licenciement, Monsieur [E] [J] avait une ancienneté de plus de 14 ans.

La société FREE occupait à titre habituel au moins onze salariés lors de la rupture des relations contractuelles.

L'affaire a été appelée à l'audience du 2 juin 2016.

Lors de l'audience et par conclusions régulièrement déposées, Monsieur [E] [J] demande à la cour de :

« INFIRMER le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de [Localité 2] du 18 octobre 2013 (sic) en ce qu'il a débouté Monsieur [J] de sa demande de résiliation judiciaire et de l'ensemble de ses demandes indemnitaires ;

PRONONCER la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur [J] aux torts des sociétés Free et Free Mobile ;

Par conséquent,

CONDAMNER les sociétés Free et Free Mobile redevables solidairement du paiement des sommes suivantes :

9.999 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis déduction faite du montant d'ores et déjà versé ;

999,90 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de congés payés y afférents déduction faite du montant d'ores et déjà versé ;

20.400 euros nets à titre d'indemnité de licenciement déduction faite du montant d'ores et déjà versé ;

66.666,67 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

CONDAMNER la société Free à la remise des documents de fin de contrat conformes au jugement dans un délai de 15 jours à compter du prononcé de ce dernier, sous astreinte de 100 € par jour de retard et par document, la Cour se réservant la possibilité de liquider l'astreinte ;

A titre subsidiaire, à défaut de résiliation judiciaire du contrat de travail :

PRONONCER la nullité du licenciement de Monsieur [J] aux torts des sociétés Free et Free Mobile ;

En conséquence, verser à Monsieur [J] :

Indemnité compensatrice de préavis ;

Indemnité compensatrice de congés payés y afférents ;

Indemnité de licenciement ;

66.666,67 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

CONDAMNER la société Free à la remise des documents de fin de contrat conformes au jugement dans un délai de 15 jours à compter du prononcé de ce dernier, sous astreinte de 100€ par jour de retard et par document, la Cour se réservant la possibilité de liquider l'astreinte ;

En outre,

CONDAMNER les sociétés Free et Free Mobile redevables solidairement du règlement de la somme de 50.000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral ;

CONDAMNER les sociétés Free et Free Mobile redevables solidairement du règlement de la somme de 50.000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de sécurité de résultat envers Monsieur [J] dans le cadre de la prévention à son égard des actes de harcèlement moral qu'il a subi ;

CONDAMNER les sociétés Free et Free Mobile redevables solidairement du règlement de la somme de 50.000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour discrimination ;

CONDAMNER les sociétés Free et Free Mobile redevables solidairement du règlement de la somme de 75.000 euros bruts à titre de rappel de salaire lié au préjudice de discrimination ;

CONDAMNER les sociétés Free et Free Mobile redevables solidairement du règlement de la somme de 7.500 euros bruts à titre de congés payés afférents au rappel de salaire lié au préjudice de discrimination ;

CONDAMNER les sociétés Free et Free Mobile redevables solidairement du règlement de la somme de 1.500.000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait de la non-attribution de stock-options en 2004 notamment, de l'absence d'attribution du moindre bon de souscription de parts de créateurs d'entreprise et de la moindre attribution gratuite d'actions Free Mobile ;

CONDAMNER les sociétés Free et Free Mobile redevables solidairement du règlement de la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du CPC ;

CONDAMNER les sociétés Free et Free Mobile redevables solidairement des entiers dépens;

ORDONNER la publication de l'arrêt dans les magazines «'01 Business & Technologies'» et «'Liaisons Sociales Magazine» ;

INTERET LEGAUX sur les condamnations pécuniaires, avec clause d'anatocisme.»

A l'appui de ces moyens, Monsieur [E] [J] fait valoir en substance que':

depuis mars 2010, la société FREE MOBILE est son employeur de fait ;

-à titre principal, sur la résiliation judiciaire

elle est justifiée par les manquements suivants':

ses fonctions ont été modifiées sans que le moindre avenant à son contrat de travail ne soit formalisé': il a été successivement «'superviseur réseau'» en 2001 (pièce n° 7 salarié), technicien Télécom en 2002 dans le cadre du déploiement du réseau de téléphonie fixe (pièce n° 8 salarié), puis dans le cadre du déploiement du réseau ADSL en 2003 (pièce n° 9 salarié), puis dans le cadre du dégroupage auprès de France Télécom en 2004 (pièce n° 10 salarié), superviseur SDH en 2006 (pièce n° 41 salarié), ingénieur dans une filiale du groupe FREE en 2007 (pièce n° 12 salarié), conducteur de travaux au sein de la société FREE MOBILE,

il a été mis dans l'impossibilité de travailler suite à l'absence de fourniture de travail ou au refus de lui en fournir à son retour de formation en juillet 2006 et cela jusqu'en novembre 2007,

il a perçu une rémunération bien inférieure à celle qui était versée à ses collègues de même qualification et occupant les mêmes fonctions'; ses rémunérations et intitulés de poste sur ses bulletins de salaire ont été successivement les suivants 1234 € comme assistant technique informatique en mai 2000, puis 1387 € en octobre 2000 (même intitulé de poste), puis technicien supervision de février 2001 jusqu'à son licenciement, 1650 € à partir de janvier 2002, puis 1917 € à partir de janvier 2008 et 2083 € à partir de juin 2009 alors qu'il a exercé les fonctions d'ingénieur de 2007 à 2010 (pièces n° 11, 12 et 13 salarié)

il a reçu un refus systématique à ses demandes d'augmentation de salaire (pièces n° 43, 44, 45, 46, 47 et 28 salarié),

il a subi les propos humiliants, racistes, de ses supérieurs hiérarchiques (pièces n° 49, 48 salarié),

il a été discrédité et mis à l'écart par sa hiérarchie (pièces n° 6 à 10, 13, 31 salarié)

il aurait dû percevoir une salaire de 3333 € par mois comme chargé d'affaire au même titre que Monsieur [L] et Monsieur [A],

il a droit aux indemnités de rupture suivantes': 9999 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis (3 mois) outre les congés payés afférents (999,90 €), 20.400 € au titre de l'indemnité de licenciement, 66.666,67 € au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (20 mois) outres les documents de fin de contrat

-à titre subsidiaire, sur la nullité du licenciement pour inaptitude,

son inaptitude a pour origine le harcèlement moral,

-sur le harcèlement moral

le harcèlement moral est caractérisé par les agissements suivants':

alors qu'il a exercé des fonctions d'ingénieur, il n'occupait au sein de la société FREE MOBILE que des fonctions subalternes': ouvrir les locaux, vider le box, changer les serrures, faire l'inventaire des locaux, faire des photocopies (pièces n° 31 et 37 salarié)

ses supérieurs hiérarchiques lui «'adressait des attaques'» ou le menaçait (pièce n° 49 salarié),

aucun travail ne lui a été fourni à son retour de formation en juillet 2006,

il a été sanctionné sans raison en 2003,

son évolution vers un poste d'ingénieur a été refusée injustement (pièces n° 14 à 30 et 47 salarié),

«'il a connu un retard de promotion par rapport à d'autres salariés de même catégorie et d'ancienneté comparable'» (sic),

«'sa rémunération a évolué beaucoup moins vite que celles de ses collègues'» (sic)

il a droit à des dommages et intérêts pour harcèlement moral (50.000 €) et à des dommages et intérêts pour violation de l'obligation de sécurité de résultat (50.000 €).

-sur la discrimination

elle est caractérisée par les faits suivants':

sa classification et sa rémunération ont stagné malgré ses compétences (pièces n° 7, 8, 9, 10, 12, 13, 28, 30, 31, 32 salarié) et malgré ses multiples demandes d'augmentation de salaire (pièces n° 28, 43 à 47 salarié),

pourtant ses collègues exerçant les mêmes fonctions étaient mieux payés que lui, notamment Monsieur [U] alors qu'ils exécutaient tous les deux les mêmes missions d'ingénieur, Monsieur [L] qu'il a formé sur les aspects techniques de ses fonctions de chargés d'affaires et qui est devenu son supérieur hiérarchique,

Monsieur [N] qui a aussi bénéficié d'un CIF et qui a «'lui aussi obtenu un diplôme d'ingénieur'» (sic) a été promu responsable d'exploitation alors que lui s'est retrouvé sans poste à son retour du CIF,

il exécuté les mêmes fonctions que Monsieur [M] en 2004'; celui ci a reçu 13.879 stock-options en 2004 (pièce n° 57 salarié) comme 22 des 37 salariés de l'entreprise alors que lui n'en a eu aucune,

il n'a bénéficié lui que de 1200 stock-options en 2008,

cette discrimination a pour origine le racisme comme le montre un courrier électronique du 15 mars 2011 (pièce n° 48 salarié),

cette discrimination justifie ses demandes de dommages et intérêts pour discrimination (50.000 €), de rappels de salaires (75.000 €) et congés payés afférents (7500 €) et de dommages et intérêts pour non attribution de stock-options en 2004 et d'autres titres (1.500.000 €).

Lors de l'audience et par conclusions régulièrement déposées, la société FREE s'oppose à toutes les demandes de Monsieur [E] [J] et demande à la cour de':

«Dire et juger la société FREE recevable et bien fondée en ses explications et chefs de demandes,

Y fera droit,

Confirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de PARIS le 17 juin 2013,

Dire que le licenciement de Monsieur [J] est fondé sur une cause réelle et sérieuse,

Dire Monsieur [J] mal fondé en son appel, fins et prétentions,

L'en débouter,

Condamner Monsieur [J] à verser à la société FREE une somme de 3.000 €euros sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile.

La condamner aux entiers dépens. »

A l'appui de ces moyens, la société FREE fait valoir en substance que':

Monsieur [E] [J] a toujours occupé les fonctions et perçu les salaires correspondant à sa qualification';

il a eu trois avertissements non contestés en 2002 (compte rendu d'intervention mensonger), 2003 (mauvaise exécution du travail) et 2010 (refus d'exécuter ses tâches)

il a retrouvé son poste à son retour de formation dans le cadre du diplôme d'université «'ingénierie de réseaux et télécommunications'»

il n'a jamais exercé de fonctions d'ingénieur de 2007 à 2010'; il manque en preuve et n'est d'ailleurs pas ingénieur'; en mai 1999 il n'avait aucun diplôme et s'il a pu obtenir le diplôme d'université «'ingénierie de réseaux et télécommunications'» en 2006, après une année de formation, ce n'est cependant pas un diplôme d'ingénieur,

il a été nommé conducteur de travaux à partir de 2010,

aucun élément ne justifie ses revendications et ses récriminations,

en février 2011, il refuse l'évolution qui lui est proposée au sein de la société FREE MOBILE et qui commande le transfert de son contrat de travail (pièce n° 4 employeur)

son licenciement pour inaptitude est intervenu en 2014 après l'échec de son action prud'homale.

Les manquements allégués ne sont pas établis': il a bénéficié de diverses évolutions de carrière et de diverses augmentations qui ont fait passer son salaire de 1234 € à 2083 € en 10 ans alors qu'il a été embauché en contrat de qualification sans diplôme et qu'il a pu bénéficier d'un CIF et d'une formation universitaire d'une année'; il a refusé les mobilités proposées notamment à la société FREE MOBILE'; les accusations de racisme et de mise à l'écart sont injustifiées.

La revendication d'un salaire de 3333 € par mois est injustifiée,

les moyens tirés du harcèlement moral et de la discrimination sont mal fondés': Monsieur [E] [J] ne s'est jamais plaint de tels faits ni auprès du médecin du travail, ni auprès des délégués, ni auprès du CHSCT, ni auprès de l'employeur'; le courrier électronique produit à l'appui de l'accusation de racisme est mal interprété, l'expression «'ils ont peur du noir'» s'appliquant à l'obscurité,

le licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement est régulier et justifié

Monsieur [E] [J] a pu lever son plan d'action avant son licenciement (pièce n° 20 employeur),

la non attribution de stock-options en 2004 à Monsieur [E] [J] n'encourt aucun reproche'; il avait 4 ans d'ancienneté, il n'était pas cadre et il avait eu deux avertissements en 2002 et 2003'; c'est donc sans surprise qu'il n'a pas eu de stock-options en 2004 comme 22 des 37 salariés de l'entreprise,

les demandes formulées par Monsieur [E] [J] excèdent toute mesure'; le total de ses demandes correspond à 71 années de salaires.

Lors de l'audience présidée selon la méthode dite de la présidence interactive, le conseiller rapporteur a fait un rapport et les débats ont notamment porté sur les faits et les éléments de preuve produits par les parties au soutien de leurs arguments contraires.

Les conseils des parties ont ensuite plaidé par observations et s'en sont rapportés pour le surplus à leurs écritures ; l'affaire a alors été mise en délibéré à la date du 23 septembre 2016 par mise à disposition de la décision au greffe (Art. 450 CPC).

MOTIFS

Vu le jugement du conseil de prud'hommes, les pièces régulièrement communiquées et les conclusions des parties, soutenues oralement à l'audience, auxquels il convient de se référer pour plus ample information sur les faits, les positions et prétentions des parties.

Sur la résiliation judiciaire

Monsieur [E] [J] demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de la société FREE.

A l'appui de cette demande, Monsieur [E] [J] soutient que la résiliation judiciaire de son contrat de travail est justifiée par les manquements suivants':

ses fonctions ont été modifiées sans que le moindre avenant à son contrat de travail ne soit formalisé': il a été successivement «'superviseur réseau'» en 2001 (pièce n° 7 salarié), technicien télécom en 2002 dans le cadre du déploiement du réseau de téléphonie fixe (pièce n° 8 salarié), puis dans le cadre du déploiement du réseau ADSL en 2003 (pièce n° 9 salarié), puis dans le cadre du dégroupage auprès de France Télécom en 2004 (pièce n° 10 salarié), superviseur SDH en 2006 (pièce n° 41 salarié), ingénieur dans une filiale du groupe FREE en 2007 (pièce n° 12 salarié), conducteur de travaux au sein de la société FREE MOBILE,

il a été mis dans l'impossibilité de travailler suite à l'absence de fourniture de travail ou au refus de lui en fournir à son retour de formation en juillet 2006 et cela jusqu'en novembre 2007,

il a perçu une rémunération bien inférieure à celle qui était versée à ses collègues de même qualification et occupant les mêmes fonctions'; ses rémunérations et intitulés de poste sur ses bulletins de salaire ont été successivement les suivants 1234 € comme assistant technique informatique en mai 2000, puis 1387 € en octobre 2000 (même intitulé de poste), puis technicien supervision de février 2001 jusqu'à son licenciement, 1650 € à partir de janvier 2002, puis 1917 € à partir de janvier 2008 et 2083 € à partir de juin 2009 alors qu'il a exercé les fonctions d'ingénieur de 2007 à 2010 (pièces n° 11, 12 et 13 salarié)

il a reçu un refus systématique à ses demandes d'augmentation de salaire (pièces n° 43, 44, 45, 46, 47 et 28 salarié),

il a subi les propos humiliants, racistes, de ses supérieurs hiérarchiques (pièces n° 49, 48 salarié),

il a été discrédité et mis à l'écart par sa hiérarchie (pièces n° 6 à 10, 13, 31 salarié).

La société FREE s'y oppose en soutenant que les manquements allégués ne sont pas établis':

il a bénéficié de diverses évolutions de carrière et de diverses augmentations qui ont fait passer son salaire de 1234 € à 2083 € en 10 ans alors qu'il a été embauché en contrat de qualification sans diplôme et qu'il a pu bénéficier d'un CIF et d'une formation universitaire d'une année';

il a refusé les mobilités proposées notamment à la société FREE MOBILE';

les accusations de racisme et de mise à l'écart sont injustifiées.

Il est de droit bien établi que le salarié peut saisir le conseil des prud'hommes afin d'obtenir la résiliation judiciaire de son contrat aux torts de l'employeur lorsque celui-ci n'exécute pas une ou plusieurs obligations essentielles du contrat qui lui incombent ; que les juges du fond disposent alors d'un pouvoir souverain pour apprécier si les manquements de l'employeur sont d'une gravité suffisante pour justifier la résiliation du contrat de travail à ses torts.

S'agissant de la charge de la preuve, que si la règle selon laquelle le doute profite au salarié est applicable pour apprécier la régularité de la procédure de licenciement et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur (article L. 1235-1 du Code du travail), cette règle n'est pas applicable à l'appréciation de la demande de résiliation judiciaire qui reste régie, sauf texte spécial dérogatoire, par les règles de preuve du droit commun selon lesquelles il incombe à chaque partie de prouver les faits nécessaires au succès de sa prétention (article 9 du code de procédure civile) ; il incombe donc au salarié d'apporter la preuve de faits réels et suffisamment graves à l'encontre de l'employeur pour justifier la résiliation du contrat de travail à ses torts.

Il résulte de l'examen des pièces versées aux débats que Monsieur [E] [J] n'apporte pas suffisamment d'éléments de preuve pour établir les manquements invoqués à l'encontre de la société FREE.

En effet Monsieur [E] [J] ne prouve pas que ses fonctions ont été modifiées et il n'établit notamment pas':

qu'il a été «'superviseur réseau'» en 2001': la pièce n° 7 salarié ne prouve pas cette fonction ni qu'il a cessé d'exercer les fonctions de technicien supervision mentionnées dans ses bulletins de salaire à partir de 2001,

que la fonction de technicien télécom qu'il dit être la sienne en 2002 dans le cadre du déploiement du réseau de téléphonie fixe diffère des fonctions de technicien supervision mentionnées dans ses bulletins de salaire à partir de 2001, la pièce 8 salarié étant dépourvue de valeur probante sur ce point,

que la fonction de technicien télécom qu'il dit être la sienne en 2003 dans le cadre du déploiement du réseau ADSL diffère des fonctions de technicien supervision mentionnées dans ses bulletins de salaire à partir de 2001, la pièce 9 salarié étant dépourvue de valeur probante sur ce point,

que la fonction de technicien télécom qu'il dit être la sienne en 2004 dans le cadre du dégroupage auprès de France Télécom diffère des fonctions de technicien supervision mentionnées dans ses bulletins de salaire à partir de 2001, la pièce 10 salarié étant dépourvue de valeur probante sur ce point,

qu'il a été superviseur SDH en 2006'; la pièce n° 41 salarié ne prouve pas cette fonction ni qu'il a cessé d'exercer les fonctions de technicien supervision mentionnées dans ses bulletins de salaire à partir de 2001,

qu'il a été ingénieur dans une filiale du groupe FREE en 2007 au motif que la pièce n° 12 salarié qu'il invoque comme les pièces 11 et 13 qu'il invoque par ailleurs pour établir le même fait, ne prouvent aucunement qu'il était ingénieur ou qu'il exerçait des fonctions d'ingénieur,

qu'il a été conducteur de travaux au sein de la société FREE MOBILE, aucun élément de preuve n'étant produit sur ce point,

que la fonction de conducteur de travaux qu'il a exercée à compter de 2010 diffère des fonctions de technicien supervision mentionnées dans ses bulletins de salaire à partir de 2001.

Il ne prouve pas non plus qu'il a été mis dans l'impossibilité de travailler suite à l'absence de fourniture de travail ou au refus de lui en fournir à son retour de formation en juillet 2006 et cela jusqu'en novembre 2007, aucun élément de preuve n'étant produit sur ce point alors que les bulletins de salaire mentionnent sur cette période qu'il a travaillé et les salaires qu'il a perçus.

Il ne prouve pas d'autre part qu'il a perçu une rémunération bien inférieure à celle qui était versée à ses collègues de même qualification et occupant les mêmes fonctions'; en effet il n'articule aucune comparaison sauf avec Monsieur [U] en soutenant qu'il a exercé les fonctions d'ingénieur de 2007 à 2010, ce que la cour a écarté à l'examen des pièces n° 11, 12 et 13 salarié invoquées à l'appui de cette allégation.

Il ne prouve pas par ailleurs que les refus de ses demandes d'augmentation de salaire (pièces n° 43, 44, 45, 46, 47 et 28 salarié) sont abusifs ou illégaux'; en effet les augmentations de salaire relève du pouvoir de l'employeur sous réserve de respecter les salaires conventionnels minima et de ne pas commettre d'illégalité'; le fait que toutes ses demandes sont restées infructueuses, ne suffit pas à lui seul, à établir l'illégalité du refus'; en outre le moyen manque en fait puisqu'il est établi que le salaire de Monsieur [E] [J] a été augmenté en 2001, en 2008 et en 2009.

Enfin la cour retient que les pièces n° 49 et 48 salarié ne prouvent pas que Monsieur [E] [J] a subi des propos humiliants et racistes de la part de ses supérieurs hiérarchiques'; en effet la pièce 49 relative aux propos humiliants est un rappel à l'ordre exprimé dans des termes inappropriés mais à une seule reprise et la pièce 48 relative aux propos racistes est ambiguë et ne permet aucunement de retenir un propos raciste en dehors de tout autre élément de preuve.

Il en est de même des pièces n° 6 à 10, 13, 31 salarié qui ne suffisent pas à prouver que Monsieur [E] [J] a été discrédité et mis à l'écart par sa hiérarchie, l'ensemble des mels produits étant des courriels sur les interventions impliquant Monsieur [E] [J].

Il ressort de ce qui précède que Monsieur [E] [J] n'établit pas les manquements allégués à l'encontre de la société FREE ; sa demande de résiliation judiciaire est donc rejetée ainsi que les demandes indemnitaires qui en découlent.

Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu'il a débouté Monsieur [E] [J] de sa demande de résiliation judiciaire et des demandes indemnitaires qui en découlent.

Sur le harcèlement moral

Le moyen tiré du harcèlement moral est examiné avant le moyen subsidiaire tiré de la nullité du licenciement au motif que ce dernier consiste à soutenir que le licenciement pour inaptitude est nul dès lors que l'inaptitude a pour origine des faits de harcèlement moral.

Le moyen tiré du harcèlement moral a été débattu devant le conseil de prud'hommes.

Le moyen tiré de la nullité du licenciement est nouveau.

Aux termes de l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Selon l'article L.1152-2 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral et pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.

L'article L.1154-1 du même code prévoit qu'en cas de litige, le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et il incombe alors à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En l'espèce, Monsieur [E] [J] invoque les faits suivants':

alors qu'il a exercé des fonctions d'ingénieur, il n'occupait au sein de la société FREE MOBILE que des fonctions subalternes': ouvrir les locaux, vider le box, changer les serrures, faire l'inventaire des locaux, faire des photocopies (pièces n° 31 et 37 salarié)

ses supérieurs hiérarchiques lui «'adressait des attaques'» ou le menaçait (pièce n° 49 salarié),

aucun travail ne lui a été fourni à son retour de formation en juillet 2006,

il a été sanctionné sans raison en 2003,

son évolution vers un poste d'ingénieur a été refusée injustement (pièces n° 14 à 30 et 47 salarié) ,

«'il a connu un retard de promotion par rapport à d'autres salariés de même catégorie et d'ancienneté comparable'» (sic),

«'sa rémunération a évolué beaucoup moins vite que celles de ses collègues'» (sic).

A l'examen des pièces produites et des moyens, la cour retient cependant que la matérialité d'éléments de fait précis et concordants laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral n'est pas démontrée.

En effet la cour a déjà retenu que Monsieur [E] [J] n'avait aucun élément de preuve sérieux pour étayer le fait qu'il avait exercé des fonctions d'ingénieur'; elle retient que les pièces n° 31 et 37 salarié qui constituent deux séries de mels désignant Monsieur [E] [J] pour ouvrir les locaux, vider le box, changer les serrures, faire l'inventaire des locaux, faire des photocopies ne suffisent pas à établir qu'il «'n'occupaient plus que des fonctions subalternes'» (sic) au sein de la société FREE MOBILE'; en effet ces deux pièces sont relatives à des interventions ponctuelles et rien ne permet de dire que Monsieur [E] [J] ne faisait plus que cela.

La cour retient encore que la pièce n° 49 ne prouve pas que ses supérieurs hiérarchiques lui «'adressait des attaques'» ou le menaçait'; cette pièce est relative à un courrier électronique de recadrage ferme comme cela a déjà été dit.

Par ailleurs la cour a déjà retenu que Monsieur [E] [J] procédait par simple affirmation sans aucun élément de preuve quand il soutient qu'aucun travail ne lui a été fourni à son retour de formation en juillet 2006.

En outre Monsieur [E] [J] ne produit aucun élément de preuve pour soutenir qu'il a été sanctionné sans raison en 2003';

Certes les pièces n° 14 à 30 et 47 produites par le salarié montrent que son évolution vers un poste d'ingénieur a été refusée (bulletins de salaire et réclamations du salarié), mais l'employeur apporte la preuve des raisons objectives étrangères à tout harcèlement justifiant cette absence d'évolution;

en effet les promotions relèvent du pouvoir de l'employeur sous réserve de ne pas commettre d'illégalité'; le fait que toutes ses demandes sont restées infructueuses, ne suffit pas à lui seul, à établir l'illégalité du refus'; en outre le moyen manque en fait puisqu'il n'est pas établi que Monsieur [E] [J] puisse être promu ingénieur alors qu'après son recrutement sans diplôme en 1999 dans le cadre d'un contrat de qualification, Monsieur [E] [J] a fait quelques journées de formations de pratiques professionnelles (une semaine de câblage et 2 jours d'électricité en 2002 et 2 jours d'habilitation électrique en 2011 par exemple) et une année dans le cadre du diplôme d'université «'ingénierie de réseaux et télécommunications'», toute chose ne permettant aucunement de revendiquer un poste d'ingénieur.

Les deux derniers moyens sont exprimés de la façon suivante sans autre précision, ni articulation ni mention d'élément de preuve':

«'il a connu un retard de promotion par rapport à d'autres salariés de même catégorie et d'ancienneté comparable'» (sic)

«'sa rémunération a évolué beaucoup moins vite que celles de ses collègues'» (sic)

Dans ces conditions, rien ne permet de dire que les moyens sont étayés': au contraire, ils ne le sont pas, ce sont de simples allégations qui s'ajoutent aux précédentes.

Les demandes relatives au harcèlement et au licenciement nul doivent par conséquent être rejetées.

Par suite, le jugement déféré est confirmé en ce qu'il a débouté Monsieur [E] [J] de ses demandes relatives au harcèlement.

Y ajoutant, la cour rejette les moyens tirés de la nullité du licenciement qui en découlent.

Sur la discrimination

Aux termes de l'article L.1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie par l'article 1er de la loi n°'2008-496 du 27 mai 2008, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L.3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m'urs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap.

Selon l'article 1er de la loi n°'2008-496 du 27'mai'2008 portant diverses mesures d'adaptation ,au ,droit, communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations :

- constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, sa religion, ses convictions, son âge, son handicap, son orientation sexuelle ou de son sexe, une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne l'aura été dans une situation comparable,

- constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d'entraîner, pour l'un des motifs précités, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d'autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés,

- la discrimination inclut'tout agissement lié à l'un des motifs précités et tout agissement à connotation sexuelle, subis par une personne et ayant pour objet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement hostile, dégradant, humiliant ou offensant.

L'article L.1134-1 du code du travail prévoit qu'en cas de litige relatif à l'application de ce texte, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte telle que définie par l'article'1er de la loi n°'2008-496 du 27'mai'2008, au vu desquels il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

En l'espèce, Monsieur [E] [J] invoque les faits suivants':

sa classification et sa rémunération ont stagné malgré ses compétences (pièces n° 7, 8, 9, 10, 12, 13, 28, 30, 31, 32 salarié) et malgré ses multiples demandes d'augmentation de salaire (pièces n° 28, 43 à 47 salarié),

pourtant ses collègues exerçant les mêmes fonctions étaient mieux payés que lui, notamment Monsieur [U] alors qu'ils exécutaient tous les deux les mêmes missions d'ingénieur, Monsieur [L] qu'il a formé sur les aspects techniques de ses fonctions de chargés d'affaires et qui est devenu son supérieur hiérarchique,

Monsieur [N] qui a aussi bénéficié d'un CIF et qui a «'lui aussi obtenu un diplôme d'ingénieur'» (sic) a été promu responsable d'exploitation alors que lui s'est retrouvé sans poste à son retour du CIF,

il exécuté les mêmes fonctions que Monsieur [M] en 2004'; celui ci a reçu 13.879 stock-options en 2004 (pièce n° 57 salarié) comme 22 des 37 salariés de l'entreprise alors que lui n'en a eu aucune,

il n'a bénéficié lui que de 1200 stock-options en 2008,

cette discrimination a pour origine le racisme comme le montre un courrier électronique du 15 mars 2011 (pièce n° 48 salarié).

A l'examen des pièces produites et des moyens, la cour retient cependant que la matérialité d'éléments de faits précis et concordants laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte au sens des textes ci-dessus n'est pas démontrée.

En effet la cour a déjà jugé que les moyens relatifs à la stagnation de carrière et de rémunération et à sa qualité d'ingénieur n'étaient pas étayés'; la comparaison avec Monsieur [U] et avec Monsieur [L] n'a donc pas lieu d'être faite'; il en est de même de la comparaison avec Monsieur [N] dès lors que Monsieur [E] [J] précise que ce dernier a obtenu un diplôme d'ingénieur.

En ce qui concerne les stock-options, à l'examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour retient que la non attribution de stock-options en 2004 à Monsieur [E] [J] n'encourt aucun reproche'; Monsieur [E] [J] avait 4 ans d'ancienneté, il n'était pas cadre et il avait eu deux avertissements en 2002 et 2003'; sa revendication de stock-options pour 2004 ne paraît pas fondée dès lors qu'il en a été pour lui comme pour 21 autres des 37 salariés de l'entreprise.

Enfin la cour a déjà retenu que la pièce n° 48 salarié ne prouve pas que Monsieur [E] [J] a subi des propos racistes de la part de ses supérieurs hiérarchiques.

Les demandes relatives à la discrimination et à l'inégalité de traitement doivent par conséquent être rejetées.

Par suite, le jugement déféré est confirmé en ce qu'il a débouté Monsieur [E] [J] de ses demandes formées au titre de la discrimination et de l'inégalité de traitement.

Sur la violation de l'obligation de sécurité de résultat

Monsieur [E] [J] demande la somme de 50.000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de sécurité de résultat.

En application des dispositions de l'article 9 du code de procédure civile, il incombe à chaque partie de prouver les faits nécessaires au succès de sa prétention, en particulier l'existence d'un fait générateur de responsabilité, du préjudice en découlant et donc d'une lien de causalité entre le préjudice et la faute.

Sans qu'il soit besoin d'examiner le fait générateur de responsabilité,à savoir la violation de l'obligation de sécurité de résultat, la cour constate que Monsieur [E] [J] n'articule dans ses conclusions, aucun moyen permettant de caractériser le préjudice découlant, selon lui, de la violation de l'obligation de sécurité de résultat qu'il allègue, ni dans son principe, ni dans son quantum'; il n'en a pas été articulé davantage lors de l'audience'; dans ces conditions, le moyen de ce chef doit être rejeté.

Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu'il a débouté Monsieur [E] [J] de sa demande de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de sécurité de résultat.

Sur la délivrance de documents

Monsieur [E] [J] demande la remise de documents (certificat de travail, bulletins de paie, attestation destinée à Pôle Emploi) sous astreinte.

Il est constant que les documents demandés lui ont déjà été remis ; il n'est cependant pas établi qu'ils ne sont pas conformes ; la demande de remise de documents est donc rejetée.

Par suite, le jugement déféré est confirmé en ce qu'il a débouté Monsieur [E] [J] de ses demandes de délivrance des documents de fin de contrat.

Sur les demandes accessoires

La cour condamne Monsieur [E] [J] aux dépens en application de l'article 696 du Code de procédure civile.

Le jugement déféré est confirmé en ce qui concerne l'application de l'article 700 du Code de procédure civile.

Il n'apparaît pas inéquitable, compte tenu des éléments soumis aux débats, de laisser à la charge de chacune des parties les frais irrépétibles de la procédure d'appel.

L'ensemble des autres demandes plus amples ou contraires formées en demande ou en défense est rejeté, leur rejet découlant nécessairement des motifs amplement développés dans tout l'arrêt.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme le jugement en toutes ses dispositions';

Ajoutant,

Déboute Monsieur [E] [J] de ses demandes nouvelles relatives à la nullité du licenciement,

Déboute les parties de leurs demandes formées au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamne Monsieur [E] [J] aux dépens.

LA GREFFIERE LA CONSEILLERE FAISANT FONCTION DE PRESIDENTE