Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 6 — 7 septembre 2016

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS







COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 6



ARRÊT DU 07 Septembre 2016

(n° , pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : S 13/03360



Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 28 Février 2013 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de CRETEIL RG n° 10/02065









APPELANTE

Madame [E] [C]

[Adresse 1]

[Adresse 2]

née le [Date naissance 1] 1956 à [Localité 1]

comparante en personne, assistée de Me Aymeric BEAUCHENE, avocat au barreau de VAL-DE-MARNE, toque : PC 095







INTIMEE

Association ENTRAIDE TRAVAIL ACCOMPAGNEMENT INSERTION (ETAI)

[Adresse 3]

[Adresse 4]

N° SIRET : 775 738 941

représentée par Me Sylvia FOURMONT, avocat au barreau de PARIS, toque : C1247

en présence de Mme [J] [I] épouse [P], directrice des ressources humaines, muni d'un pouvoir







COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 24 Mai 2016, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. Benoît DE CHARRY, Président de chambre

Madame Catherine BRUNET, Conseillère 

Madame Elisabeth MEHL-JUNGBLUTH, Conseillère

qui en ont délibéré





Greffier : Mme Lynda BENBELKACEM, lors des débats





ARRET :



- contradictoire

- mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile. 

- signé par Monsieur Benoît DE CHARRY, président et par Madame Lynda BENBELKACEM, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 



RAPPEL DES FAITS, PROCEDURE ET MOYENS DES PARTIES



Madame [E] [C] a été engagée par l'association FAMILIALE POUR L'AIDE AUX INFIRMES MENTAUX par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 5 avril 2000 en qualité d'éducatrice spécialisée à l'IME [Établissement 1].



A compter du 1er mai 2010, la gestion de cet établissement a été confiée à l'association ENTRAIDE TRAVAIL ACCOMPAGNEMENT INSERTION (ETAI).



Madame [C] était membre du CHSCT.



Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective national des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 2016.



L'association ENTRAIDE TRAVAIL ACCOMPAGNEMENT INSERTION occupait à titre habituel au moins onze salariés lors de la rupture des relations contractuelles.



Par lettre en date du 17 juin 2010, un avertissement lui a été notifié.



La salariée a saisi le conseil de prud'hommes de Créteil notamment d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail.



Par courrier en date du 10 novembre 2010, elle a été convoquée à un entretien préalable fixé au 26 novembre 2010.



Par lettre en date du 20 décembre 2010, un avertissement a été notifié à Madame [C].



Madame [C] a été placée en arrêt de travail pour maladie à plusieurs reprises, elle a bénéficié d'un temps partiel thérapeutique et à l'issue du premier examen dans le cadre de la visite de reprise, le médecin du travail l'a déclarée le 30 juillet 2012 'inapte à son poste d'éducatrice spécialisée et à tout poste de l'entreprise, c'est à dire l'association ETAI, selon la procédure exceptionnelle en une seule visite pour danger immédiat, conformément à l'article R 4624-31 du code du travail. Pourrait occuper le même poste dans une autre entreprise, c'est à dire en dehors de l'ETAI'.



Par courrier en date du 2 août 2012, l'ETAI a demandé au médecin du travail ses recommandations et préconisations en vue du reclassement de la salariée.



Par lettre en date du 7 septembre 2012, elle a proposé à Madame [C] deux postes et, la salariée ayant demandé si ces emplois correspondaient aux préconisations du médecin du travail, elle a par mail en date du 7 décembre 2012 soumis ces postes à l'avis du médecin du travail.



Par lettre en date du 12 décembre 2012, elle a avisé la salariée d'un nouveau rendez-vous auprès de ce praticien qui, par avis en date du 19 décembre 2012, a indiqué : 'Confirmation des termes de la fiche d'aptitude du 30/07/2012 concernant l'inaptitude à tous les postes de l'entreprise c'est à dire de l'association ETAI et donc de ce fait aux deux postes d'éducateur spécialisé proposés'.



Madame [C] a été convoquée à un entretien préalable fixé au 24 janvier 2013.



Lors de sa réunion en date du 15 février 2013, le comité d'entreprise a rendu un avis défavorable au licenciement de la salariée.



Par courrier en date du 2 mai 2013, l'inspection du travail s'est déclarée incompétente pour statuer sur l'autorisation de licenciement présentée par l'ETAI le 4 mars 2013 au motif 'qu'il résulte des éléments recueillis lors de l'enquête effectuée qu'il ne peut être constaté que la désignation de Madame [C] au CHSCT résulte, dans les conditions légales, d'un vote du collège désignatif prévu par l'article L 4613-1 du code du travail. Dans ces conditions, la salariée intéressée ne peut être tenue pour représentant du personnel au sens des dispositions précitées de l'article L 2411-13 du code du travail et, à défaut de fondement légal, je ne peux que me considérer comme incompétent (...)'.



Madame [C] a été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement par courrier en date du 7 octobre 2013.



Devant le bureau de jugement du conseil de prud'hommes de Créteil, Madame [C] a soutenu notamment que son licenciement était nul, qu'elle avait été victime d'un harcèlement moral, que les avertissements devaient être annulés et que des jours de congés payés supplémentaires lui étaient dus.



Par jugement en date du 28 février 2013 auquel la Cour se réfère pour l'exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, le conseil de prud'hommes de Créteil a débouté les parties de leurs demandes et a condamné Madame [C] au paiement des éventuels dépens.



Madame [E] [C] a relevé appel de ce jugement par déclaration parvenue au greffe de la cour le 4 avril 2013.



Par jugement en date du 21 janvier 2015, le tribunal administratif de MELUN a annulé cette décision aux motifs notamment que seul le tribunal d'instance est compétent pour statuer sur la régularité des opérations électorales relatives à la désignation des représentants du personnel au CHSCT, que cette juridiction n'avait pas été saisie et qu'à défaut, le bénéfice de la protection de la salariée ne pouvait pas être remis en cause.



Devant la cour, Madame [C] soutient que les avertissements doivent être annulés, qu'elle a été victime d'une discrimination syndicale et d'un harcèlement moral, que son licenciement est nul et que des congés payés supplémentaires lui sont dus.



En conséquence, elle sollicite la réformation de la décision entreprise et l'annulation des avertissements du 17 juin 2010 et du 20 décembre 2010. Elle demande à la cour de condamner l'ETAI à lui payer les sommes de :



- 2355,39 euros au titre de 18 jours de congés payés supplémentaires pour les période 2009-2010, 2010-201l et 2011-2012,

- 523,20 euros au titre de 4 jours de congés payés perdus pour la période 2009-2010,

- 5 000 euros pour discrimination syndicale,

- 8 000 euros pour harcèlement moral,

- 3 060,72 euros à titre de rappel de salaire sur minimum conventionnel du 1er octobre 2010 au 7 octobre 2013,

- 306,07 euros à titre de congés payés afférents,

- 6.097,30 euros à titre de dommages et intérêts pour la période d'éviction illicite,

- 60 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul et subsidiairement sans cause réelle et serieuse,

- 5 665,90 euros à titre de rappel sur indemnité compensatrice de préavis,

- 5 931,71 euros à titre de rappel sur indemnité conventionnelle de licenciement, 

- intérêts au taux légal à compter de la rupture pour les salaires et accessoires,

- capitalisation des intérêts article 1154 du code civil,

- 3500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



En réponse, l'ETAI fait valoir que les avertissements ne doivent pas être annulés, que Madame [C] n'a été ni discriminée ni harcelée moralement, que le licenciement n'est pas nul et qu'il est bien fondé, qu'aucun congés payés supplémentaires n'est dû à la salariée.



En conséquence, elle sollicite la confirmation du jugement entrepris et la condamnation de Madame [C] à lui payer la somme de 3 500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile outre le paiement des dépens.





MOTIFS



Vu le jugement du conseil de prud'hommes, les pièces régulièrement communiquées et les conclusions des parties, soutenues oralement à l'audience, auxquels il convient de se référer pour plus ample information sur les faits, les positions et prétentions des parties.





Sur les avertissements



Sur l'avertissement du 17 juin 2010



Madame [C] soutient que cet avertissement doit être annulé car il aurait dû être précédé d'un entretien préalable. Elle fait valoir que l'article 33 de la convention collective applicable dispose qu'un salarié ne peut être licencié pour un autre motif qu'une faute grave que si, précédemment, il a fait l'objet d'au moins deux des sanctions préalablement citées de sorte que l'avertissement pouvait avoir une influence sur sa présence dans la société ce qui rendait nécessaire un entretien préalable. Elle souligne qu'il s'agit d'une garantie de fond.



L'ETAI soutient que la convention collective n'impose pas la tenue d'un entretien préalable pour un avertissement non plus que le code du travail et qu'en tout état de cause, Madame [C] étant une salariée protégée, tout licenciement nécessitait l'autorisation de l'inspection du travail.



Il résulte de l'article L 1332-2 du code du travail que l'avertissement ne doit pas être précédé d'un entretien préalable. Cependant, les dispositions conventionnelles peuvent l'imposer.



En l'espèce, l'article 33 de la convention collective applicable dispose : '(...) Sauf en cas de faute grave, il ne pourra y avoir de mesure de licenciement à l'égard d'un salarié si ce dernier n'a pas fait l'objet précédemment d'au moins 2 des sanctions citées ci-dessus, prise dans le cadre de la procédure légale (...).' parmi lesquelles l'avertissement.



Il résulte de ces dispositions conventionnelles que le licenciement est subordonné à l'existence de deux sanctions antérieures, pouvant être des avertissements de sorte que l' avertissement peut avoir une influence sur le maintien du salarié dans l'entreprise. La procédure d'entretien préalable doit donc être respectée. Cette clause constitue une garantie de fond.



Madame [C] ne peut pas être privée de cette garantie au motif de sa qualité de salariée protégée comme l'invoque l'employeur alors que précisément, elle dispose en cette qualité d'une protection particulière.



Dès lors, l'avertissement sera annulé.



Si les premiers juges ont dans les motifs de leur décision, annulé cette sanction, ils ont débouté Madame [C] de sa demande à ce titre dans le dispositif de la décision. 



Elle sera donc infirmée.





Sur l'avertissement du 22 décembre 2010



Madame [C] soutient que les faits sont prescrits, que l'avertissement est intervenu plus d'un mois après l'entretien préalable et qu'il n'est pas fondé. Elle conteste les faits qui lui sont reprochés et souligne qu'il appartient à l'employeur de prouver la matérialité du grief ce que, selon elle, il ne fait pas, l'attestation de Madame [Y] étant insuffisante.



L'ETAI fait valoir que l'avertissement est parfaitement régulier et qu'il est fondé au vu du compte-rendu d'incident dressé par Madame [Y].



Aux termes de cet avertissement, il est reproché à la salariée d'avoir été agressive à l'encontre de sa supérieure hiérarchique, Madame [Y], ce en présence d'enfants.



Conformément aux dispositions de l'article L 1333-1 du code du travail, il appartient à l'employeur de fournir à la cour les éléments retenus pour prendre sa décision. Si un doute subsiste, il profite au salarié.



A l'appui de l'avertissement, l'ETAI verse aux débats un document établi par Madame [Y] en date du 5 novembre 2010. Aucun élément ne permet de retenir que cet écrit était destiné à l'employeur, qu'il lui a été remis et il n'est pas corroboré par une attestation de cette personne. 



Dès lors, la cour considère que les faits ne sont pas établis et que cet avertissement doit être annulé sans qu'il soit besoin d'examiner d'autres moyens. 



La décision des premiers juges sera confirmée.





Sur les congés payés liés à l'ancienneté



Madame [C] soutient que son précédent employeur lui octroyait 6 jours de congés payés dits d'ancienneté, par an ; que cette pratique aurait dû être poursuivie par son nouvel employeur dans la mesure où il s'agissait d'un avantage contractuel qu'elle démontre.



L'ETAI fait valoir qu'aux termes des dispositions de l'article L 1224-2 du code du travail, elle était tenue à l'égard des salariés, aux obligations qui incombaient à l'ancien employeur ; qu'à ce titre, l'article 22 de la convention collective applicable dispose deux jours de congés payés supplémentaires par période de 5 ans d'ancienneté dans l'entreprise avec un plafond de 6 jours, que Madame [C] ne pouvait prétendre à 6 jours de congés payés supplémentaires compte tenu de son ancienneté mais à seulement 2 jours au titre de l'année 2009 et 2 jours au titre de l'année 2010.



Il résulte de l'article 22 de la convention collective applicable qu'un salarié ayant acquis comme Madame [C], une ancienneté de 10 à 15 ans dans l'entreprise bénéficie de 4 jours de congés payés supplémentaires.



La salariée se prévaut d'un accord entre elle et son précédent employeur qui lui aurait octroyé 6 jours de congés payés supplémentaires. Elle soutient que, son contrat de travail ayant été transféré, son nouvel employeur devait reprendre l'ensemble des dispositions de son contrat de travail et donc ces 6 jours de congés payés supplémentaires.



Elle ne produit aucun élément aux débats attestant d'un accord intervenu entre elle et son ancien employeur à ce titre. Elle ne démontre pas ainsi que les 6 jours de congés payés supplémentaires qui lui auraient été octroyés, avaient un fondement contractuel.



Elle produit un document (pièce 11) mentionnant 2 jours d'ancienneté et indiquant entre parenthèses '(4 restant)' et deux attestations (pièces 13 et 14) établies par deux salariées, mesdames [K] et [T], qui certifient qu'elle bénéficiait effectivement de 6 jours de congés payés supplémentaires. 



D'une part, le décompte établi sur la pièce 11 ne permet par de retenir que les 6 jours mentionnés (2 + 4 restants) correspondait aux jours acquis au titre d'une seule année ; en outre, sa valeur probante est limitée alors que la signature n'est pas authentifiée.



D'autre part, les attestations établies par les salariées n'ont pas une valeur probante suffisante dans la mesure où elles n'expliquent pas dans quelles conditions elles auraient été amenées à découvrir l'avantage consenti à Madame [C] et surtout, dans la mesure où elles ne sont corroborées par aucun élément objectif alors que la salariée aurait pu produire des bulletins de salaire faisant apparaître ces jours de congés supplémentaires ou des plannings.



La cour considère dès lors qu'il n'est pas établi que des jours de congés payés dits d'ancienneté sont dus à Madame [C]. 



Elle sera déboutée de sa demande à ce titre et la décision des premiers juges sera confirmée.





Sur les jours de congés trimestriels



Madame [C] soutient que l'employeur ne pouvait comme il l'a fait lui supprimer des jours de congés dits trimestriels alors qu'elle n'a pas pu les prendre car elle était en arrêt de travail pour maladie puis pour accident du travail. Elle fait valoir qu'ils auraient dû être reportés à son retour.



L'ETAI soutient que Madame [C] ne peut pas prétendre à une indemnité compensatrice de congés payés alors qu'elle n'a pas sollicité ces congés et qu'ils ne lui ont pas été refusés. Elle fait valoir que ces congés trimestriels sont prévus par l'article 6 de l'annexe 3 de la convention collective et qu'ils doivent être pris au cours du trimestre de sorte qu'ils ne peuvent pas être reportés en raison d'un arrêt de travail pour maladie ou pour accident du travail.



Madame [C] verse aux débats un document signé par la directrice de l'ETAI, non contesté par l'employeur, au bas duquel il est indiqué : 'congés décembre 2010: Congés trimestriels perdus car non pris dans le trimestre- congés février 2011 : Congés trimestriels perdus car non pris dans le trimestre'.



Il résulte de l'attestation de paiement des indemnités journalières produite par la salariée, qu'au cours du mois de décembre 2010, elle a été placée en arrêt de travail pour accident du travail du 17 au 31 décembre 2010 et qu'au cours du mois de février 2011, elle a été placée en arrêt de travail pour maladie du 4 au 28 février.



L'article 22 de l'annexe 3 de la convention collective applicable dispose que les personnels ont droit au bénéfice de 6 jours de congé consécutifs au cours de chacun des trois trimestres qui ne comprennent pas le congé annuel.



Aucune disposition ne prévoit la perte du congé non pris au cours du trimestre.



Or lorsque le salarié s'est trouvé dans l'impossibilité de prendre ses congés payés annuels au cours de l'année prévue par le code du travail ou une convention collective en raison d'absences liées à une maladie, un accident du travail ou une maladie professionnelle, les congés payés acquis doivent être reportés après la date de reprise du travail. L'article 22 de l'annexe 3 disposant que le droit à ce congé s'apprécie par référence aux périodes de travail effectif, il y a lieu de considérer que ces jours de congés dits trimestriels sont des jours de congés de même nature que les congés annuels de sorte qu'ils doivent être reportés en cas d'arrêt travail pour maladie ou pour accident du travail.

L'ETAI ne pouvait donc pas comme il l'a fait supprimer ces congés.

L'indemnité compensatrice sollicitée par Madame [C] est due, la preuve étant parfaitement rapportée que l'employeur n'a pas entendu la faire bénéficier de ces jours de congés.

L'ETAI sera donc condamnée à lui payer la somme de 523,20 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés.





Sur le rappel de salaire au titre du minimum conventionnel







Madame [C] soutient qu'elle aurait dû bénéficier du coefficient 698 par application des dispositions de l'annexe 3 de la convention collective car elle avait acquis une ancienneté de 20 ans.





L'ETAI fait valoir que ce coefficient est applicable aux éducateurs spécialisés travaillant dans un établissement comportant un internat ce qui n'est pas le cas.





Il résulte des dispositions de l'annexe 3 que le coefficient 698 est applicable aux éducateurs spécialisés avec sujétions d'internat ce qui n'est pas le cas de Madame [C].





Elle sera déboutée de sa demande à ce titre.





Sur le complément d'indemnité conventionnelle de licenciement



Madame [C] soutient qu'un complément d'indemnité conventionnelle de licenciement lui est dû par application des dispositions de l'article 17 de la convention collective car l'employeur aurait dû prendre en compte ses 20 ans d'ancienneté dans la profession et n'aurait pas dû retirer du calcul de celle-ci sa période d'arrêt pour accident du travail.



L'ETAI fait valoir que la convention collective prévoit la prise en compte des années d'ancienneté au sein de l'entreprise pour le calcul de l'indemnité de licenciement et que les périodes d'arrêts de travail pour maladie devaient être décomptées.



Il résulte de l'article 17 de la convention collective applicable que l'ancienneté à prendre en compte pour le calcul de l'indemnité de licenciement, est celle acquise au sein de l'entreprise et non au sein de la profession comme aux termes des dispositions de l'article L 1234-9 du code du travail.



Il résulte des dispositions de l'article L 1126-7 du code du travail que les périodes d'absence pour accident du travail ou maladie professionnelle ne doivent pas être déduites. Les périodes d'absence de Madame [C] pour maladie doivent donc être déduites à l'exception de son absence pour accident du travail.



L'ETAI verse aux débats le détail de ses calculs (pièce 31) dont il ressort que Madame [C] a été remplie de ses droits à ce titre.



Elle sera déboutée de sa demande à ce titre.







Sur la discrimination syndicale



Madame [C] soutient que l'employeur a modifié ses conditions de travail sans son accord car à son retour de congés le 1er septembre 2011, elle a été placée comme 'tournante' avec pour mission de remplacer les salariés absents, alors qu'auparavant un même groupe de jeunes lui était confié au cours de l'année. Elle fait valoir qu'elle est la seule salariée à laquelle il a été demandé de travailler en transversalité.



Aux termes de l'article L.1132-1 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie par l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, notamment en matière d'affectation en raison notamment de ses activités syndicales ou mutualistes.



L'article L.1134-1 du code du travail prévoit qu'en cas de litige relatif à l'application de ce texte, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte telle que définie par l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, au vu desquels il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.



Madame [C] verse aux débats un organigramme (pièce 44), deux lettres de sa part en date des 5 et 21 septembre 2011 (pièces 45 et 46), une lettre de l'employeur en date du 21 septembre 2011 (pièce 47), un courrier de l'inspection du travail en date du 21 octobre 2011 et trois attestations de salariées.



Il résulte de l'organigramme pour le mois de septembre 2011 que Madame [C] a été affectée à un poste dénommé 'tournante', qu'elle est la seule à être affectée sur cet emploi et que les autres salariés sont affectés à des pôles (déficience ou polyhandicap) et à des sous-groupes. 



Si les lettres de la salariée ne reflètent que ses propres dires, l'ETAI reconnaît dans sa lettre en date du 21 septembre 2011 en réponse aux protestations de la salariée, que son affectation a été modifiée puisque la directrice lui indique : '(...) Il vous a été expliqué une nouvelle fois votre affectation au poste d'éducatrice référente des 'ateliers éducatifs décloisonnés'. Il vous a été reprécisé que ce poste n'était pas un poste de remplacement des salariés absents comme vous l'évoquiez mais bien un poste transversal au sein de l'établissement. Il vous a été demandé d'élaborer un projet d'activité et d'atelier à destination de l'ensemble des enfants accueillis à l'IME comme nous l'avons demandé à d'autres salariés (éducateurs scolaires, éducateur sportif...). Nous souhaitons que vos compétences soient mises au service de l'ensemble de l'institution. Ce poste est au coeur du nouveau projet d'établissement.(...)'.



Dans son courrier, l'inspection du travail a demandé à l'ETAI de réintégrer Madame [C] sur son ancien poste en remarquant que ni son contrat de travail ni ses conditions de travail ne pouvaient être modifiées sans son accord en sa qualité de salariée protégée.



Les attestations versées aux débats par la salariée affirment que la direction lui a indiqué qu'elle devait rédiger un projet (Madame [U], Madame [X]), qu'elle n'avait pas de lieu déterminé pour travailler ( Madame [U], Madame [X]), qu'elle a demandé à plusieurs reprises des précisions s'agissant du projet à rédiger (Madame [X]), qu'elle n'était plus en 'référence éducative d'enfant' (Madame [X]), que le projet de transversalité et le fait que ce travail soit confié à Madame [C] n'a pas été discuté par l'équipe (Madame [F]) et qu'aucune fiche de poste n'a été établie (Madame [F]).

L'ensemble des ces éléments laissent supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte telle que définie par l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, dans la mesure où Madame [C] a vu son affectation modifiée et qu'elle apparaît comme la seule salariée à être affectée aux fonctions de 'tournante' ; au vu de ces éléments, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.



L'ETAI soutient que seule une modification suffisamment importante des conditions de travail entraîne l'application du statut protecteur. Elle fait valoir que le décloisonnement des sections permettant aux éducateurs de s'adresser à l'ensemble des enfants, était un projet global pour l'établissement à la suite du rapport de l'ARS, projet qui a été exposé lors de réunions. Elle affirme que Madame [C] n'a jamais été affectée à des fonctions de remplacement, fonctions qui n'existent plus depuis la rentrée du mois de septembre 2011. En tout état de cause, l'ETAI considère que cette éventuelle modification des conditions de travail n'affectait pas l'exercice du mandat de représentant du personnel de sorte qu'elle ne nécessitait pas l'accord préalable de la salariée protégée.



A titre liminaire, il convient de remarquer que la cour est saisie d'une demande de dommages et intérêts au titre d'une discrimination syndicale et non d'une demande liée à la modification éventuelle des conditions de travail de la salariée.



Il convient donc de rechercher si le changement d'affectation de Madame [C] qui est établi et reconnu d'ailleurs par l'employeur et son affectation sur un poste de 'tournante', a été justifiée par des éléments objectifs.



D'une part, l'ETAI fait valoir que cette affectation s'inscrit dans un projet plus vaste de décloisonnement des sections dans la continuité du rapport établi par l'ARS. Elle vise à ce titre la page 36 du rapport. L'IME a fait l'objet d'une inspection diligentée par cet organisme suivant une lettre de mission du 19 novembre 2010, cet établissement étant en crise. Dans ce paragraphe, l'ARS souligne une absence de mobilité interne préjudiciable au bon fonctionnement de l'établissement et regrette que les salariés ne soient pas invités au bout de 4 à 5 ans à changer de section. Les recommandations (page 70) ne comprennent pas de mesure en lien avec la nouvelle affectation de Madame [C]. En effet, l'ARS indique que les usagers doivent disposer d'un véritable projet individualisé intégrant les composantes pédagogique, éducative et thérapeutique auquel l'ensemble des professionnels devront être associés et il n'est pas recommandé qu'un seul salarié soit chargé de son élaboration. En outre, le décloisonnement n'est pas obtenu par ce projet mais par l'incitation à une mobilité.



D'autre part, aucun des documents produits par l'ETAI ne constitue un projet d'établissement. Elle verse aux débats divers compte-rendus de réunion et un document dénommé 'projet transversal-note de cadrage' (pièce 33). Ce document n'est ni daté ni signé et l'ETAI ne fournit pas d'explication quant à sa rédaction. Sa lecture montre qu'il s'agit d'un projet mettant en oeuvre des activités transersales pour les différents usagers. Il correspond à l'évidence au projet dont la rédaction était confié à Madame [C].



Enfin, il ressort des différents compte-rendus produits que la fonction de remplacement a été supprimée ce que regrettent les salariés (pièces 37 et 42).



Il résulte de ces éléments que l'ETAI ne justifie pas de ce que l'affectation de Madame [C] à ce poste de 'tournante' s'inscrivait dans un projet d'établissement, des critères objectifs mis en oeuvre pour qu'elle occupe cette fonction et même de l'existence précise de ce poste puisqu'elle ne justifie pas d'une fiche de poste, elle n'expose pas dans quelles conditions le projet versé aux débats a été rédigé et sa teneur ne peut justifier un emploi à plein temps d'un salarié. La cour relève en outre que comme l'indique la salariée et comme le relève les témoins, Madame [C] était la seule éducatrice à laquelle aucun enfant n'était confié. L'ETAI ne produit aucun élément objectif de nature à démontrer comme elle le soutient que le contact était maintenu avec les enfants et elle ne justifie pas des éléments objectifs qui ont pu la conduire à prendre cette décision.



Dès lors, la cour retient que Madame [C] a été victime d'une discrimination syndicale.



Cette situation lui a causé un préjudice certain puisqu'alors qu'elle revenait de congés, elle s'est trouvée seule privée de ses attributions habituelles en contact avec des enfants et s'est trouvée affectée à un poste sans définition précise.



Il lui sera alloué à ce titre la somme de 4 000 euros.





Sur le harcèlement moral



Madame [C] soutient qu'elle a été moralement harcelée car il lui a été reproché de ne pas avoir attiré l'attention de son employeur sur la non-conformité d'un atelier, les relations au sein de l'IME étaient délétères, l'infirmière qui l'a insultée et a révélé son état de santé n'a jamais été sanctionnée, les sanctions prises à son encontre étaient injustifiées, des congés payés lui ont été supprimés et on lui a supprimé les congés payés d'ancienneté, ses tâches ont été modifiées de manière unilatérale et l'ETAI n'a pas effectué les diligences nécessaires en matière d'IJSS et prévoyance. Enfin, elle fait valoir que l'avis d'inaptitude rendu par le médecin du travail démontre la dégradation de son état de santé en lien avec ses conditions de travail.



Aux termes de l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.



L'article L.1154-1 du même code prévoit qu'en cas de litige, le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et il incombe alors à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.



La cour a retenu que l'ETAI ne devait pas octroyer à Madame [C] de jours de congés d'ancienneté.



Madame [C] verse aux débats deux attestations afin de démontrer que Madame [G], infirmière, l'a injuriée et a fait part de son temps partiel thérapeutique. Elle reproche à l'ETAI de ne pas avoir sanctionné cette salariée. Aucun élément ne permet de retenir que Madame [C] a dénoncé ces faits auprès de son employeur.



La salariée ne développe pas d'élément au titre des IJSS et de la prévoyance.



S'agissant des relations tendues relatées dans les compte-rendus des réunions du CHSCT, la cour ne relève pas d'élément agressif, injurieux, déconsidérant, étant remarqué qu'ils s'inscrivent dans le cadre de débats au sein de cette instance. Le courrier qui lui a été adressé le 19 novembre 2010 par le directeur général de l'ETAI la remerciant de cette dénonciation mais regrettant qu'elle ne l'ait pas fait plus tôt, ne recèle pas non plus de termes agressifs, injurieux ou humiliants. 



La cour a précédemment annulé les deux avertissements et a fait droit à la demande de Madame [C] au titre des congés trimestriels.



Enfin, il a été précédemment retenu que l'affectation de Madame [C] a été modifiée sans qu'elle ne soit préalablement avisée et consultée. Les attestations versées aux débats établies par Mesdames [F], [U] et [X], collègues de la salariée, affirment qu'elle n'avait plus d'endroit pour travailler et que le contenu de ses attributions était flou. 



Madame [C] établit ainsi l'existence matérielle de faits précis et concordants, qui pris dans leur ensemble permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral à son encontre.



Concernant l'annulation des avertissement, les congés trimestriels et le changement d'affectation de la salariée, l'ETAI reprend l'argumentation précédemment exposée. 



Elle ne produit aucun élément objectif quant à l'absence de bureau, la lettre du 21 septembre 2011 rédigée par la directrice ne pouvant pas être considéré comme tel ; elle ne produit aucun élément objectif quant à la définition précise des attributions confiées à la salariée.



Il ressort de cette analyse qu'après la notification de deux avertissements annulés par la cour, après la suppression de jours de congés trimestriels en raison d'un arrêt de travail pour maladie, Madame [C] de retour de congés, a vu ses attributions modifiées sans être préalablement avertie ou consultée, n'a pas été affectée à un groupe d'enfants et n'a pas bénéficié d'une fiche de poste ou d'une description précise de ses fonctions et que l'employeur échoue à démontrer que ces faits matériellement établis sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. 



Le harcèlement moral est établi.



Compte tenu des circonstances du harcèlement subi, de sa durée, et des conséquences dommageables qu'il a eu pour Madame [C] dont la dégradation de l'état de santé est avérée, telles qu'elles ressortent des pièces et des explications fournies, il lui sera alloué la somme de 6 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral.

 



Sur le licenciement



Sur les dommages et intérêts pour la période d'éviction illicite



Il est constant que le tribunal administratif a annulé par jugement en date du 21 janvier 2015, la décision de l'inspection du travail se déclarant incompétente pour statuer sur la demande d'autorisation de licenciement.



Madame [C] sollicite le paiement de dommages et intérêts au titre de la période d'éviction du 7 octobre 2013 au 4 avril 2015 correspondant aux salaires qu'elle aurait dû percevoir déduction faite de ses revenus de substitution. 



L'ETAI ne conteste pas qu'une indemnité correspondant aux salaires qu'elle aurait dû percevoir durant la même période lui soit due mais elle soutient que les revenus qu'elle a perçus pendant cette période sont équivalents de sorte qu'aucune somme ne lui reste due. A ce titre, elle fait valoir que Madame [C] a perçu une prestation de prévoyance équivalente à 100% de son salaire net compte tenu du contrat de prévoyance souscrit et de l'invalidité reconnue.



L'article L 2422-4 du code du travail dispose : 'Lorsque l'annulation d'une décision d'autorisation est devenue définitive, le salarié investi d'un des mandats mentionnés à l'article L.2422-1 a droit au paiement d'une indemnité correspondant à la totalité du préjudice subi au cours de la période écoulée entre son licenciement et sa réintégration, s'il en a formulé la demande dans le délai de deux mois à compter de la notification de la décision. L'indemnité correspond à la totalité du préjudice subi au cours de la période écoulée entre son licenciement et l'expiration du délai de deux mois s'il n'a pas demandé sa réintégration. Ce paiement s'accompagne du versement des cotisations afférentes à cette indemnité qui constitue un complément de salaire.'



Madame [C] ne répond pas à l'argument soulevé par l'ETAI tiré du maintien de son salaire à 100% et elle n'établit pas un décompte des revenus perçus et des revenus dus. En effet, elle produit des relevés de versements de prestations POLE EMPLOI, des relevés de versement de l'organisme de prévoyance HUMANIS et un document (pièce 68) qui n'est pas un décompte des sommes perçues et dues mais visiblement partie d'une lettre qu'elle a rédigée, portant des commentaires.



Or, il résulte de l'examen de la brochure afférente au contrat de prévoyance HUMANIS que, comme l'indique l'employeur, Madame [C] devait percevoir 100% de son salaire net. Il ressort de la lettre qu'elle a reçue de cet organisme le 25 novembre 2013 (pièce 73) qu'il a mis en oeuvre cette mesure et des avis de paiement de la rente invalidité (notamment pièce 74), qu'il prend en compte la rente versée par la sécurité sociale et les autres sommes perçues comme les prestations POLE EMPLOI puis qu'il verse le complément. 



Il n'est pas établi qu'une somme reste due à Madame [C] à ce titre. Elle n'invoque pas son préjudice moral ou un autre préjudice matériel. 



Dès lors, elle sera déboutée de sa demande.



La décision des premiers juges sera confirmée.





Sur la nullité du licenciement



Madame [C] soutient à titre principal que son licenciement est nul dès lors que le tribunal administratif a annulé la décision d'incompétence de l'inspection du travail.



L'ETAI soutient que les conséquences d'une annulation d'une autorisation administrative de licenciement relevant de l'article L 2422-4 du code du travail doivent être distinguées de celles qui résultent d'un licenciement prononcé sans autorisation ou malgré un refus d'autorisation car il ne peut pas être reproché à l'employeur une violation de la protection attachée au mandat représentatif. 



Mais, si le juge administratif annule une décision de l'inspecteur du travail autorisant un licenciement, la rupture du contrat de travail, si elle a été prononcée, est nulle. L'annulation d'une décision de l'inspecteur du travail se déclarant incompétent pour statuer sur une demande d'autorisation de licenciement au motif que le salarié n'est pas ou n'est plus protégé est assimilable à une annulation d'autorisation, et emporte les mêmes effets. 



Le licenciement de Madame [C] est donc nul sans qu'il soit besoin d'examiner d'autres moyens.



Lorsque le salarié protégé ne demande pas sa réintégration, les indemnités de rupture lui sont dues ainsi qu'une indemnité réparant l'intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement au moins égale à 6 mois de salaire.



Madame [C] a perçu l'indemnité conventionnelle de licenciement et la cour a précédemment retenu qu'aucun complément ne lui était dû.



L'indemnité compensatrice de préavis lui est due soit la somme de 5 666,90 euros, montant non utilement contesté par l'ETAI, outre la somme de 566,69 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents.



Madame [C] a subi du fait de ce licenciement nul un préjudice qui, compte tenu de son ancienneté dans l'entreprise, 9 ans, de son âge, 57 ans, de sa rémunération, des circonstances de la rupture et des conséquences du licenciement à son égard, lui a créé un préjudice qui sera réparé par l'octroi de la somme de 25 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement nul.



La décision des premiers juges sera infirmée.





Sur le cours des intérêts



Conformément aux dispositions des articles 1153 et 1153-1 du code civil, l'indemnité compensatrice de préavis et les indemnités compensatrices de congés payés seront assorties d'intérêts au taux légal à compter de la réception par la société de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes ; les dommages et intérêts et l'indemnité pour licenciement nul alloués seront assortis d'intérêts au taux légal à compter de la présente décision.



La capitalisation des intérêts est de droit, dès lors qu'elle est demandée et s'opérera par année entière en vertu de l'article 1154 du code civil. 





Sur les frais irrépétibles



Partie succombante, l'association ENTRAIDE TRAVAIL ACCOMPAGNEMENT INSERTION sera condamnée à payer à Madame [C] la somme de 2 500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



Sur les dépens



Partie succombante, l'association ENTRAIDE TRAVAIL ACCOMPAGNEMENT INSERTION sera condamnée au paiement des dépens.





PAR CES MOTIFS



La cour, 



Infirme le jugement sauf en ce qu'il a annulé l'avertissement en date du 20 décembre 2010, qu'il a débouté Madame [C] de sa demande au titre des congés payés dits d'ancienneté ;



Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés et ajoutant :



Annule l'avertissement en date du 17 juin 2010,



Déclare nul le licenciement de Madame [E] [C],



Condamne l'association ENTRAIDE TRAVAIL ACCOMPAGNEMENT INSERTION à payer à Madame [E] [C] la somme de :



- 523,20 euros à titre d'indemnité compensatrice des congés payés trimestriels,

- 5 666,90 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

- 566,69 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents,



avec intérêts au taux légal à compter de la réception par la société de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes, capitalisables pourvu qu'ils soient dus pour une année entière au moins,



Condamne l'association ENTRAIDE TRAVAIL ACCOMPAGNEMENT INSERTION à verser à Madame [E] [C] la somme de :



- 4 000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale,

- 6 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

- 25 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement illicite,



avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision, capitalisables pourvu qu'ils soient dus pour une année entière au moins,



Condamne l'association ENTRAIDE TRAVAIL ACCOMPAGNEMENT INSERTION à payer à Madame [E] [C] la somme de 2 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,



Déboute les parties de leurs demandes plus amples et contraires,



Condamne l'association ENTRAIDE TRAVAIL ACCOMPAGNEMENT INSERTION au paiement des dépens.





LA GREFFIERE LE PRESIDENT