Cour d'Appel · 1ère Chambre D — 8 septembre 2016

Grosse + copie

délivrées le

à



COUR D'APPEL DE MONTPELLIER



1ère chambre D

(anciennement dénommée 5ème chambre section A jusqu'au 28/08/2016)



ARRET DU 08 SEPTEMBRE 2016



Numéro d'inscription au répertoire général : 14/07876



Décision déférée à la Cour : Arrêt du 21 OCTOBRE 2014 

COUR DE CASSATION DE PARIS 





APPELANTS :



Madame [N] [J], prise en sa qualité de liquidateur amiable de la société SUBERDINE ELECTRONIC COMMUNICATION et de ses filiales

[Adresse 1]

[Adresse 2]

représentée par Me GRECIANO substituant Me Philippe SENMARTIN de la SCP PHILIPPE SENMARTIN ET ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant et Me Jean ROSENBERG, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant



Maître [C] [X], pris en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SA SUBERDINE ELECTRONIC COMMUNICATION,

de nationalité Française

[Adresse 3]

[Adresse 4]

[Adresse 5]

représentée par Me GRECIANO substituant Me Philippe SENMARTIN de la SCP PHILIPPE SENMARTIN ET ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant et Me Jean ROSENBERG, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant



INTIMEE :



ARTIFAX TRADING LIMITED, Société de droit Chypriote, immatriculée conformément aux termes the Companies Law, CAP. 113 section 15, le 22 novembre 1995, prise en la personne de son Company Director, représentant légal, domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 6]

[Adresse 7]

[Adresse 8] - CHYPRE

représentée par Me Yves GARRIGUE de la SELARL LEXAVOUE MONTPELLIER GARRIGUE, GARRIGUE, LAPORTE, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant et Me Thierry SCHWARZMANN, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant





ORDONNANCE DE CLOTURE DU 19 Mai 2016



COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 09 JUIN 2016, en audience publique, Monsieur Bruno BERTRAND ayant fait le rapport prescrit par l'article 785 du Code de Procédure Civile, devant la Cour composée de :



Monsieur Daniel MULLER, Président de Chambre

Monsieur Bruno BERTRAND, conseiller

Madame Myriam GREGORI, Conseiller

qui en ont délibéré.



Greffier, lors des débats : Mme Laurence SENDRA





Ministère public :



L'affaire a été communiquée au ministère public.



ARRET : 



- Contradictoire 



- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile ;



- signé par Monsieur Daniel MULLER, Président de Chambre, et par Mme Laurence SENDRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





Par contrat en date des 5 et 11 avril 2001, comportant une garantie de passif et d'actif, la société chypriote Artifax Trading Limited (Artifax) a cédé à la SA Suberdine Electronic Communication (SEC), 6.000 actions de la société Univercell Telecom. La société Artifax disposait à une certaine date d'une option : solliciter le prix de cession en numéraire ou convertir sa créance en participation dans la société SEC. 



La société SEC a mis en jeu la garantie de passif contractuelle, tandis que la société Artifax a choisi de réclamer le prix de cession puis a assigné en redressement judiciaire la SA SEC et la société Univercell Telecom, ultérieurement placées en liquidation judiciaire.



Par acte d'huissier délivré le 28 avril 2003, la SA Suberdine Electronic Communication (SEC), dont le siège social était à La Penne sur Huveaune (13821), avait assigné devant le tribunal de commerce de Marseille la société de droit chypriote Artifax Trading Limited (dite ci-après Artifax), établie à Chypre, pour la voir condamner à :

- lui payer, après compensation avec sa dette reconnue envers elle d'un montant de 3.658.776,40 €, la somme de 673.223,60 € dont elle se prétendait créancière, au titre de l'application d'une convention de garantie signée entre les parties le 11 avril 2001, lors de la cession des titres de la société Univercell Telecom, ainsi qu'en raison de dettes fiscales en lien de causalité avec cette cession, ceci avec intérêts de droit depuis la demande en justice, ceci avec exécution provisoire.



La société SEC ayant été mise en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Marseille en date du 18 décembre 2003, sa liquidatrice judiciaire, Mme [H] [E] est intervenue dans l'instance. Mme [J] est également intervenue, volontairement, dans la procédure, en qualité de liquidatrice amiable de la société SEC et de ses filiales, dont la société Univercell Telecom.



Par jugement contradictoire prononcé le 30 avril 2007, le tribunal de commerce de Marseille a, notamment :

- constaté et fixé, à titre chirographaire, la créance de la société Artifax au passif de la liquidation judiciaire de la SA SEC, à la somme de 3.658.776,40 €, montant restant dû au titre de la vente des titres de la société Univercell Telecom intervenue le 11 avril 2001, outre intérêts au taux légal à compter du 11 avril 2003 jusqu'au jour du jugement déclaratif,

- condamné à titre provisionnel, dans l'attente de la décision du tribunal administratif, saisi d'un recours contre les redressements fiscaux, à intervenir, la société Artifax à payer à la société SEC la somme de 39.533,92 €, correspondant au redressement de TVA d'un montant total de 422.842,89 € ayant fait l'objet d'une déclaration de créance au passif de la société Univercell Telecom, par la recette principale de Saint Denis, le 20 janvier 2004,

- débouté les parties de leurs autres demandes et déclaré les dépens frais privilégiés de la procédure collective de la SA SEC.



M. [C] [X], mandataire judiciaire désigné en qualité de liquidateur judiciaire de la SA SEC en remplacement de Mme [H] [E], le 15 mars 2007, a interjeté appel contre ce jugement, le 11 juillet 2007.



Par arrêt n°2010/156 rendu le 23 avril 2010, la cour d'appel d'Aix-en-Provence, statuant par défaut en raison de la non-comparution comme intimée de Mme [N] [J], prise en sa qualité de liquidatrice amiable des sociétés du groupement Suberdine, désignée à ces fonctions par jugement du tribunal de commerce de Marseille en date du 15 mars 2007, a statué comme suit, notamment :

- dit que l'action de la société Artifax Trading Limited était recevable,

- confirmé le jugement entrepris, sauf en ce qu'il avait condamné, mais à titre provisionnel, la société Artifax Trading Limited à payer à la SA SEC la somme de 39.533,92 €,

Y ajoutant,

- dit que la dette précitée de la société Artifax et celle de la société SEC à l'égard de la société Artifax d'un montant de 3.658.776,40 € se compensaient conformément à l'article 1290 du code civil,

- condamne M. [C] [X], ès-qualités, à payer à la société Artifax Trading Limited la somme de 5.000,00 € par application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens d'appel, qui seraient tirés en frais privilégiés de procédure collective.



Sur pourvoi formé par M. [S] [S], ès-qualités, et Mme [N] [J], ès-qualités, la première chambre civile de la Cour de Cassation, par arrêt n°953 en date du 12 octobre 2011, a, au visa de l'article 1134 du code civil :

- cassé et annulé, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 23 avril 2010, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remis, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt, et, pour être fait droit, les a renvoyées devant la cour d'appel de Montpellier.



La cassation est intervenue au motif que la recevabilité des conclusions déposées en appel par la société Artifax avaient été contestée au visa des articles 960 et 961 du code de procédure civile par ses adversaires, qui arguaient du caractère fictif du siège social de cette société étrangère, ce que la cour d'appel d'Aix-en-Provence avait écarté en se fondant, en le dénaturant, sur une attestation d'immatriculation auprès du « department of registar of companies and official receiver » de Chypre, laquelle n'indiquait aucune adresse d'un siège social de cette société.



La 2ème chambre de la cour d'appel de Montpellier, cour de renvoi saisie le 21 octobre 2011 par déclaration de saisine de M. [S] [S], agissant ès-qualités, et de Mme [N] [J], agissant également ès-qualités, a statué comme suit, par arrêt n°11/7276 prononcé contradictoirement le 22 janvier 2013, auquel il est renvoyé pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure et des moyens initiaux des parties :

- dit que les conclusions et prétentions de la société Artifax étaient recevables,

- rejeté les annexes n°51 et 52 produites par les appelants,

- confirmé le jugement entrepris, sauf en ce qu'il avait prononcé la condamnation de la société Artifax à titre provisionnel,

Le réformant de ce chef et statuant à nouveau,

- condamné la société Artifax, au titre de la garantie de passif, à payer à M. [X] et Mme [J], ès-qualités, la somme de 39.533,92 €, augmentée des intérêts au taux légal à compter du jugement,

Y ajoutant,

- ordonné la compensation entre les créances respectives des parties,

- condamné M. [X] et Mme [J], ès-qualités, à payer à la société Artifax la somme de 12.000,00 € par application de l'article 700 du code de procédure civile,

- rejeté les autres demandes des parties,

- ordonné l'emploi des dépens d'appel en frais privilégiés de procédure collective.



Sur un nouveau pourvoi formé contre cet arrêt par M. [S] [S], ès-qualités, et Mme [N] [J], ès-qualités, la chambre commerciale de la Cour de Cassation, par arrêt n°911 en date du 21 octobre 2014, au visa de l'article 455 du code de procédure civile, a :

- cassé et annulé, mais seulement en ce qu'il avait rejeté la demande de M. [X], agissant en qualité de liquidateur de la société Suberdine, en liquidation judiciaire, tendant à la condamnation de la société Artifax au paiement de la somme de 422.842,89 euros en exécution de la convention de garantie du 11 avril 2001, l'arrêt rendu entre les parties, le 22 janvier 2013, par la cour d'appel de Montpellier ; remis, en conséquence, sur ce point la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les a renvoyées devant la cour d'appel de Montpellier, autrement composée.

La cassation était motivée par le défaut de réponse aux conclusions des liquidateurs, qui faisaient valoir que la garantie consentie à la société Suberdine (SEC) ne s'appliquait pas seulement en cas de révélation d'un passif non provisionné ou insuffisamment provisionné au bilan arrêté au 31 décembre 2000, mais qu'il prévoyait aussi, de manière complémentaire, que seraient indemnisées toutes les conséquences dommageables pour le bénéficiaire de l'inexactitude de l'une des déclarations du garant et que celui-ci avait déclaré qu'il n'existait aucune dette fiscale.



Par déclaration parvenue au greffe de la cour d'appel de Montpellier le 22 octobre 2014 la société Artifax a saisi cette juridiction de renvoi de ce litige.



Dans leurs conclusions transmises au greffe le 30 novembre 2015, M. [C] [X], agissant en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SA SEC, et Mme [N] [J], agissant en qualité de liquidatrice amiable de la SA SEC et de ses filiales, sollicitaient notamment :

- que soient jugées irrecevables, au visa des articles 960 et 961 du code de procédure civile, les conclusions de la société Artifax, en l'absence de siège social et d'activité économique et juridique réelle, considérée comme une société fictive, dormante, sans activité, rendant inopposables ses prétentions envers la SA SEC, en liquidation judiciaire,

- la condamnation de la société Artifax au paiement de la somme de 383.308,97 € au titre de la convention de garantie de passif (article B 2.1, B 2.3 et B 2.4),

- la confirmation du jugement du tribunal de commerce de Marseille en ce qu'il avait condamné la société Artifax au paiement de la somme de 39.533,92 €, avec intérêts au taux légal à compter du jugement de première instance,

- la capitalisation des intérêts depuis le 30 avril 2007,

- le rejet des demandes de la société Artifax envers la société SEC en liquidation judiciaire, et la condamnation de la société Artifax au paiement de la somme de 10.000,00 € par application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.



Dans ses conclusions transmises au greffe le 27 novembre 2015, la société de droit chypriote Artifax Trading Limited demandait à la cour notamment de :

- juger irrecevables les demandes formées par la société SEC, M. [C] [X], son liquidateur judiciaire et Mme [N] [J], sa liquidatrice amiable, relatives à la recevabilité des conclusions et à la fictivité de la société Artifax, en raison de l'autorité de la chose jugée attachée à l'arrêt de la cour d'appel de Montpellier du 22 janvier 2013, sur le point non atteint par la cassation de la recevabilité des conclusions de la société Artifax, motivé par le fait que « la fictivité tant du siège social que de la société Artifax, invoquée par les appelantes, n'est pas caractérisée»,

- constater que le débat, en l'état de la cassation partielle, est circonscrit à l'examen de la demande en paiement de la somme de 422.842,89 € à l'exclusion de toute autre revendication, notamment relative à la prétendue fictivité de la société Artifax et de sa créance,

- la confirmation du jugement du tribunal de commerce de Marseille en ce qu'il avait condamné la société Artifax au paiement de la somme de 39.533,92 €,

- qu'il soit dit que cette somme viendrait en déduction du montant de la créance en principal de la société Artifax, qui sera admis au passif de la SA SEC, aux termes de l'arrêt à intervenir,

- la condamnation « in solidum » de la société SEC, M. [C] [X], son liquidateur judiciaire et Mme [N] [J], sa liquidatrice amiable, à payer à la société Artifax la somme de 50.000,00 € par application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.



Par arrêt contradictoire en date du 28 janvier 2016, la cour d'appel de Montpellier a statué comme suit :

« Vu les articles 6, 9, 32, 120, 625, 638, 960 et 961 du code de procédure civile,

Vu les articles 1134, 1152, 1153-1, 1154, 1290 et 1315 du code civil,



Vu l'arrêt n°953 rendu le 12 octobre 2011 par la première chambre civile de la Cour de Cassation ayant cassé en toutes ses dispositions l'arrêt rendu le 23 avril 2010, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence,



Vu l'arrêt n°911 rendu le 21 octobre 2014 par la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de Cassation, 



Vu l'arrêt n°11/7276 rendu le 22 janvier 2013 par la cour d'appel de Montpellier (2ème chambre), en ses points non atteints par la cassation partielle du 21 octobre 2014,



- Déclare recevable la fin de non-recevoir des conclusions d'appel prises par la société Artifax Trading Limited, qui est invoquée par M. [S] [S], mandataire judiciaire pris en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SA Suberdine Electronic Communication et par Mme [N] [J], prise en sa qualité de liquidatrice amiable de la SA SEC et de ses filiales, 



- Mais la rejette, le siège social de la société chypriote Artifax Trading Limited étant exactement mentionné dans ses conclusions d'appel,



- Déclare en conséquence recevables les conclusions déposées en dernier lieu le 27 novembre 2015 par la société Artifax Trading Limited et dit ses prétentions y figurant opposables aux liquidateurs, amiable et judiciaire, de la SA SEC,



Infirme le jugement du tribunal de commerce de Marseille prononcé le 30 avril 2007, mais seulement en ce qu'il a :



- condamné la société de droit chypriote Artifax Trading Limited à titre provisionnel la somme de 39.533,92 €, correspondant au redressement de TVA d'un montant de 422.842,89 €, ayant fait l'objet par la recette principale de Saint Denis d'une déclaration de créance au passif de la liquidation judiciaire de la société Univercell Telecom le 20 janvier 2004,



- rejeté le surplus des demandes du liquidateur judiciaire de la SA Suberdine Electronic Communication (SEC) et de sa liquidatrice amiable, Mme [J], au titre de la convention de garantie de passif concernant cette dette fiscale de TVA,



Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés :



- Condamne la société Artifax Trading Limited à payer la somme de 39.533,92 € à la Société Suberdine Electronic Communication, prise en la personne de son mandataire judiciaire liquidateur, M. [C] [X], en application de la garantie de passif, réparant le préjudice causé par l'aggravation du passif résultant pour elle de l'admission de la créance de l'administration fiscale au titre du redressement de TVA de 422.842,89 €, après déduction des provisions comptables antérieurement constituées à hauteur de la somme de 383.308,97 €,



Y ajoutant,



- Condamne la société Artifax Trading Limited à payer à la Société Suberdine Electronic Communication, prise en la personne de son mandataire judiciaire liquidateur, M. [C] [X], les intérêts au taux légal ayant couru sur cette somme de 39.533,92 € depuis le jugement du tribunal de commerce de Marseille confirmé de ce chef, en date du 30 avril 2007,



- Ordonne la capitalisation annuelle des intérêts de retard, conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil,



- Ordonne la compensation entre les créances respectives des parties,



Avant dire droit sur la demande d'application de la clause pénale conventionnelle,



- Ordonne la réouverture des débats à l'audience de la cour qui se tiendra le jeudi 9 juin 2016,



- Enjoint aux parties de conclure chacune dans le délai de trois mois, sur le moyen de droit relevé d'office de la modération possible par la cour des effets de la clause pénale entraînant l'obligation pour la société Artifax Trading Limited au paiement de la somme de 383.308,97 € à titre de dommages et intérêts, à la Société Suberdine Electronic Communication, prise en la personne de son mandataire judiciaire liquidateur, M. [C] [X], en application de la garantie de passif, réparant le préjudice causé par la déclaration inexacte de situation fiscale de la société Univercell Telecom à la date du 5 avril 2001,



- Réserve tous autres droits et moyens des parties concernant les frais de la procédure et les dépens, en fin d'instance ; »



Au vu de cet arrêt, les parties ont conclu comme suit :



* M. [C] [X], mandataire judiciaire pris en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SA Suberdine Electronic Communication et Mme [N] [J], prise en sa qualité de liquidatrice amiable de la société Suberdine et de ses filiales, dans leurs dernières conclusions n°6 transmises au greffe le 17 mai 2016 sollicitent notamment :

- qu'il soit constaté que l'arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence en date du 26 novembre 2015, frappé de pourvoi, n'a (pas) tranché dans son dispositif la prétention relative à la fictivité de la société Artifax et de son siège social,

- qu'il soit constaté que la société Suberdine réserve les moyens de procédure concernant la fictivité de la société Artifax et de son siège aux débats devant une cour de renvoi après cassation éventuelle de l'arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 26 novembre 2015,

- qu'il soit dit et jugé que la société Artifax n'administre pas la preuve qui lui incombe de la réalité conventionnelle des annexes 5 et 12 du protocole de cession de titre du 11 avril 2001, annexes qui ne sont pas produites aux débats par la société intimée,

- qu'il soit dit et jugé que les clauses complémentaires B 2.3 et B 2.4 de garantie de passif ne constituent pas une clause pénale, en l'absence de fixation d'une peine forfaitaire fixée au préalable et en l'absence de l'inexécution d'une obligation, et qu'il n'est pas prouvé que la provision qui aurait été passée aurait contribué, même partiellement, à définir le prix de cession,

- la condamnation de la société Artifax Trading Limited au paiement de la somme de 383.308,97 €,

- la confirmation de la décision du tribunal de commerce de Marseille quant à la condamnation de la société Artifax au paiement de la somme de 39.533,92 €, condamnation à assortir d'intérêts au taux légal à compter du jugement de première instance,

- que soit ordonnée la capitalisation des intérêts depuis le jugement du 30 avril 2007,

- le rejet des demandes de la société intimée notamment en ce qu'elles visent Mme [J], qui n'intervient qu'en sa qualité de liquidateur amiable de la société Suberdine,

- le rejet de toute demande de condamnation de la société Suberdine, en liquidation judiciaire, seule une fixation de créance pouvant être ordonnée,

- que soient déclarées irrecevables les demandes en paiement de frais irrépétibles afférentes à d'anciennes instances,

- le rejet, en tout état de cause, des demandes au titre des factures produites par la société Artifax, car elles sont imprécises et donc irrégulières ou infondées,

- la condamnation de la société Artifax au paiement d'une somme de 10.000,00 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens. 



* la société Artifax Trading Limited, dans ses conclusions n°5 transmises au greffe le 19 mai 2016, sollicite notamment :

- à titre principal, que soient déclarées irrecevables les prétentions adverses relatives à la prétendue fictivité de la société Artifax et de son siège social, de l'absence d'autorité de la chose jugée attachée à l'arrêt du 23 avril 2010 de la cour d'appel d'Aix-en-Provence et à l'arrêt du 22 janvier 2013 de la cour d'appel de Montpellier, et du défaut de connaissance par la société Suberdine Electronic Communication du provisionnement par la société Univercell Telecom, de la créance fiscale dans ses comptes et bilans au titre de l'exercice clos au 31 décembre 2000,

- le rejet de toutes les demandes de Me [S] [S], pris en sa qualité de liquidateur judiciaire et de Mme [N] [J], notamment en paiement d'une somme de 383.308,97 €,

- qu'il soit dit et jugé que la clause B2.3 de la convention de garantie du 11 avril 2001 ne constitue pas une clause pénale,

- qu'il soit dit et jugé que la société Suberdine Electronic Communication n'a subi aucun préjudice, distinct de la seule augmentation de 39.533,92 € du poste de passif provisionné dans les comptes de la société Univercell Telecom à hauteur de 383.308,97 €,

- la confirmation du jugement du tribunal de commerce de Marseille du 30 avril 2007 en ce qu'il a condamné la société Artifax Trading Limited à payer à la société Suberdine Electronic Communication la somme de 39.533,92 €,

- à titre subsidiaire, qu'il soit jugé que la clause pénale d'un montant de 383.308,97 € est manifestement excessive par rapport au préjudice effectivement subi par la société Suberdine Electronic Communication et qu'elle n'est pas applicable en l'absence de préjudice subi,

- à titre infiniment subsidiaire, que la clause pénale soit ramenée au montant symbolique d'un Euro,

- en tout état de cause, la condamnation « in solidum » de la société Suberdine Electronic Communication, de M. [S] [S], ès-qualités et de Mme [N] [J], à payer à la société Artifax Trading Limited la somme de 135.500,00 € en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens,

- qu'il soit dit que les créances d'Artifax sur ces fondements seront admises en frais privilégiés au passif de la procédure collective de la société Suberdine Electronic Communication.



L'ordonnance de clôture a été rendue le 19 mai 2016.





MOTIFS :



SUR LA PROCEDURE APRES REOUVERTURE DES DEBATS:



M. [C] [X], mandataire judiciaire pris en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SA Suberdine Electronic Communication, et Mme [N] [J], prise en sa qualité de liquidatrice amiable de la société Suberdine et de ses filiales, ont transmis au greffe de cette cour, le 20 mai 2016, soit après clôture, de nouvelles conclusions n°7, portant demande de révocation de l'ordonnance de clôture, ainsi qu'une nouvelle pièce communiquée n°21, une lettre de Me [C] [X] en date du 21 mars 2013.



Mais il n'est invoqué aucune cause grave particulière justifiant la révocation de l'ordonnance de clôture du 19 mai 2016, hormis le visa des articles 15 et 16 du code de procédure civile. Ceci s'analyse donc en l'invocation, implicite, d'une violation du principe du contradictoire, du fait de la transmission des conclusions de la société Artifax le jour de l'ordonnance de clôture ; mais celles-ci répondaient aux conclusions, tardives, car dans l'arrêt du 28 janvier 2016 il était donné 3 mois aux parties pour conclure, soit avant le 29 avril 2016, ce qu'aucune d'elles n'a respecté, de Me [S] [S], ès-qualités et de Mme [J] du 17 mai 2016 ; en toute hypothèses les conclusions ne devaient concerner que la possibilité pour la cour de modérer ou non la clause pénale, et dans quelles proportions, or les parties s'accordent à considérer qu'il ne s'agissait pas d'une clause pénale, ce qui ne nécessitait donc pas une nouvelle réponse à cet égard, le restant des explications étant superfétatoire car pour l'essentiel déjà jugé ou longuement conclu. Il n'y a donc pas de violation du principe du contradictoire et il n'y pas lieu de révoquer l'ordonnance de clôture du 19 mai 2016.

Dès lors les conclusions n°7 déposées le 20 mai 2016 doivent être déclarées irrecevables.



La cour constate ensuite que les parties ont de nouveau conclu sur le fond du litige, pourtant déjà tranché par les diverses décisions judiciaires devenues définitives et par l'arrêt de la cour d'appel de Montpellier du 28 janvier 2016, ayant circonscrit la réouverture des débats à la seule question de la réduction ou non de la clause pénale, dont la requalification était relevée d'office par la cour, ainsi que sur les dépens et frais de procédure.



Leurs autres prétentions, hormis la question de l'application de la clause litigieuse considérée comme n'étant pas une clause pénale, doivent donc être déclarées irrecevables comme contraires aux dispositions de l'article 481 du code de procédure civile, la cour ayant vidé sa saisine de ces chefs. Ceci concerne les demandes suivantes de M. [S] [S], ès-qualités, et de Mme [N] [J], ès-qualités :



- qu'il soit dit et jugé que la société Artifax n'administre pas la preuve qui lui incombe de la réalité conventionnelle des annexes 5 et 12 du protocole de cession de titre du 11 avril 2001, annexes qui ne sont pas produites aux débats par la société intimée, la cour ayant tranché dans son arrêt du 28 janvier 2016 cette contestation, précisant dans ses motifs (page 11) pour ce qui concerne l'annexe 12, constituée du bilan de l'exercice 2000 qu'il était produit par leur adversaire (pièces n°10 et n°16), et en ayant tiré les conséquences pour prononcer la condamnation au paiement de la somme de 39.533,92 € dans son dispositif ; quant à l'annexe 5 concernant la liste des contentieux alors en cours, elle n'est pas invoquée par la société Artifax Trading Limited au soutien d'aucune de ses prétentions, elle est sans effet sur le présent litige dès lors que le manquement du cédant est avéré à cet égard, et sa communication n'a jamais été sollicitée auprès du juge par M. [S] [S], ès qualités et Mme [J], ès-qualités, cette dernière demande doit donc être rejetée ;



- la confirmation de la décision du tribunal de commerce de Marseille quant à la condamnation de la société Artifax au paiement de la somme de 39.533,92 €, condamnation à assortir d'intérêts au taux légal à compter du jugement de première instance, la cour, dans son arrêt susvisé en date du 28 janvier 2016, ayant prononcé cette condamnation, après déduction de la somme de 383.308,97 € provisionnée, après compensation, et aussi condamné la société Artifax Trading Limited à payer à la société Suberdine Electronic Communication, prise en la personne de son mandataire judiciaire liquidateur, M. [C] [X], les intérêts au taux légal ayant couru sur cette somme de 39.553,92 € depuis le 30 avril 2007,



- que soit ordonnée la capitalisation des intérêts depuis le jugement du 30 avril 2007, la cour dans son arrêt du 28 janvier 2016 a déjà ordonné cette capitalisation des intérêts de retard en application des dispositions de l'article 1154 du code civil,



- le rejet des demandes de la société intimée notamment en ce qu'elles visent Mme [J], qui n'intervient qu'en sa qualité de liquidateur amiable de la société Suberdine, demande sans objet, seule la demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile et des dépens visant Mme [J], sans préciser sa fonction de liquidatrice amiable, ce qui sera examiné ci-après,



- le rejet de toute demande de condamnation de la société Suberdine, en liquidation judiciaire, seule une fixation de créance pouvant être ordonnée, demande mal fondée, seule la demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile et des dépens visant la société Suberdine Electronic Communication, avec son mandataire judiciaire liquidateur, ce qui sera examiné ci-après, et pouvant aussi faire l'objet d'une condamnation du débiteur en liquidation judiciaire, qui est partie à ce litige.



De même, l'analyse juridique que font les parties de certains faits de la cause ou autres décisions judiciaires, sans les relier à une prétention rattachable au litige qu'il est demandé à la cour de trancher, doit être considérée comme ne constituant pas une prétention sur laquelle la cour devrait statuer.



Il est de principe en effet, ainsi que l'a rappelé la 1ère chambre civile de la cour de Cassation dans son arrêt du 10 juin 1986 que « l'opinion formulée par les parties sur un point de droit ne constitue pas un terme du litige, au sens de l'article 4 du code de procédure civile.»



Donc la cour n'a pas à statuer, notamment, sur les opinions émises par les parties sur l'analyse qu'elles font de l'arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 26 novembre 2015, que ce soit sous forme de constats, de réserves de leurs droits de ce chef ou de divers donner actes, qui sont sollicités dans les dernières conclusions. Il est ainsi des demandes suivantes formulées par M. [S] [S], ès-qualités, et Mme [N] [J], ès-qualités:



« - qu'il soit constaté que l'arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence en date du 26 novembre 2015, frappé de pourvoi, n'a (pas) tranché dans son dispositif la prétention relative à la fictivité de la société Artifax et de son siège social,

- qu'il soit constaté que la société Suberdine réserve les moyens de procédure concernant la fictivité de la société Artifax et de son siège aux débats devant une cour de renvoi après cassation éventuelle de l'arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 26 novembre 2015 ».



Concernant l'arrêt rendu le 26 novembre 2015 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence, il y a simplement lieu de rappeler qu'il est relatif à une ordonnance du juge-commissaire à la liquidation judiciaire de la SA Suberdine, du tribunal de commerce de Marseille, qu'il a infirmée, en statuant comme suit notamment :

« - ordonne l'inscription de la créance de la société Artifax Trading Limited à hauteur de la somme de 3.235.933,60 €, à titre chirographaire, sur l'état des créances de la procédure collective de la société Suberdine Electronic Communication.

- déboute la société Artifax Trading Limites de sa demande de paiement à titre provisionnel de la somme de 2.265.153,52 €,

- rejette les autres demandes des parties et condamne M. [C] [X], ès-qualités et Mme [N] [J], ès-qualités de liquidatrice amiable de la société SEC aux dépens. »



D'après les parties un pourvoi en cassation a été formé contre cet arrêt, qui n'a pas encore donné lieu à une décision de la Cour de Cassation ; il n'appartient pas à la présente cour d'appel de renvoi de se prononcer sur cet arrêt, concernant un litige dont elle n'a pas été saisie autrement que pour constater les décisions prises dans son dispositif, pour ce qu'elles peuvent concerner le présent litige.





SUR LA QUALIFICATION DE CLAUSE PENALE :



Il convient de rappeler la motivation de l'arrêt du 28 janvier 2016:

« Les liquidateurs, amiable et judiciaire, de la SA SEC sollicitent l'allocation de la somme différentielle de 383.308,97 €, qualifiée par eux de garantie complémentaire prévue à la convention des parties, dès lors que le fait qu'elle avait été provisionnée antérieurement ne caractérise pas selon eux une double indemnisation d'un même dommage mais seulement l'application stricte du contrat des parties.



Mais dès lors que cette somme ne correspond pas à un préjudice réellement subi par le cessionnaire, puisque la somme de 383.308,97 € lui a déjà été transmise, comme provision comptable destinée au paiement de ce redressement de TVA, avec le patrimoine de la société cédée le 5 avril 2001, la clause invoquée s'analyse exactement comme une clause pénale forfaitaire.



Il est en effet de principe que constitue une clause pénale la clause d'un contrat par laquelle les parties évaluent forfaitairement et d'avance l'indemnité à laquelle donnera lieu l'inexécution de l'obligation, indépendamment du préjudice réellement causé par cette inexécution.



Conformément aux dispositions de l'article 1152 du code civil, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire.



En l'espèce il apparaît que l'allocation à titre de dommages et intérêts, en sus de l'aggravation effective du passif imputable au redressement fiscal en cours lors de la cession de la société Univercell Telecom, d'un montant incontesté de 39.533,92 €, d'une somme complémentaire de 383.308,97 €, égale à la provision déjà transmise au cessionnaire lors de la cession au titre de ce redressement fiscal attendu, peut s'avérer manifestement excessive en son montant, au regard du dommage effectivement subi par la cessionnaire de ce fait et justifier sa modération éventuelle. »



Mais après réouverture des débats, le liquidateur judiciaire et la liquidatrice amiable de la société Suberdine contestent cette analyse de la clause contractuelle prévoyant l'allocation à titre de dommages et intérêts, en sus de l'aggravation effective du passif imputable au redressement fiscal en cours lors de la cession de la société Univercell Telecom, d'un montant incontesté de 39.533,92 €, d'une somme complémentaire de 383.308,97 €, égale à la provision déjà transmises au cessionnaire lors de la cession, au titre du redressement fiscal attendu, qui constituerait une clause pénale.



Ils soutiennent que la somme de 383.308,97 € ne serait pas due à titre forfaitaire, même en l'absence de préjudice, du seul fait de la violation par la société Artifax de ses obligations contractuelles déclaratives en qualité de vendeur, quant à l'absence de redressement fiscal encouru, mais correspond bien à un préjudice complémentaire réparable, en sus de la restitution de cette somme elle-même ; ils contestent toujours, bien que ce point ait déjà été tranché par la cour, que la somme de 383.308,97 € était provisionnée dans les comptes de la société avant la cession, comme indiqué dans le précédent arrêt de cette cour en date du 28 janvier 2016, moyen qui est donc inopérant à cet égard.



La société Artifax conteste également, à titre principal, la qualification proposée de clause pénale, de la garantie de passif complémentaire litigieuse et demande à la cour de ne pas la retenir contre le gré des parties.



L'article B 2.3 stipule à cet égard (pièce n°2) :

« Le garant s'engage à supporter '..toute conséquence dommageable pour le bénéficiaire ou la société de tout non respect, toute omission ou inexactitude à la date des présentes de l'une quelconque des déclarations et garanties figurant à l'article A ci-dessus. A cet égard, la présente garantie ne sera pas limitée ou affectée de quelque manière que ce soit par la connaissance que le bénéficiaire pourrait avoir ou aurait acquis en ce qui concerne la société relativement à l'objet de l'une quelconques desdites déclarations. » 



Le calcul du préjudice indemnisable en application de cette clause est défini à la clause suivante, B 2.4., ainsi rédigée :

« La détermination des sommes dues en vertu des dispositions des paragraphes 2.1, 2.2 et 2.3 ci-dessus s'effectuera après prise en compte :

2.4.1. du montant de tous intérêts, amendes, frais et dépenses de quelque nature que ce soit, encourus par le bénéficiaire ou la société, y compris notamment tous honoraires juridiques et d'experts en raison du présent contrat de garantie et de son exécution.

2.4.2 de tous impôts du(e)s par la société ou le bénéficiaire ou la société au titre du paiement desdites sommes par le garant

2.4.3 déduction faite, le cas échéant de l'économie effective d'impôt engendrée par le nouveau passif en l'absence ou l'insuffisance d'actif.

2.4.5. Les éventuelles augmentations d'actif ou diminution de passif ne pourront donner lieu en aucun cas à un quelconque remboursement, compensation ou versement au profit du garant. »



Compte-tenu de la provision de 383.308,97 €, qui figurait dans les comptes de la société Univercell Télécom antérieurement à la cession de titres du 11 avril 2001, le montant des intérêts et amendes issus du redressement fiscal de 422.842,89 € se trouve inclus dans la somme différentielle de 39.533,92 € au paiement de laquelle la société Artifax Trading Limites a déjà été condamnée, avec intérêts de retard au taux légal et capitalisation annuelle des intérêts échus. Elle ne constitue donc pas un préjudice complémentaire indemnisable au sens de l'article 2.4.1 susvisé, toute double indemnisation d'un même préjudice étant par principe proscrite car dépourvue de cause, à défaut de clause pénale applicable.



L'impôt supplémentaire visé à l'article B 2.4.2. de la convention de garantie de passif ne vise nullement, contrairement à l'interprétation erronée qu'en font M. [S] [S] et Mme [J], ès-qualités, le montant du redressement fiscal lui-même, mais l'impôt pouvant être dû par la société Suberdine, du fait de la recette supplémentaire constituée par le paiement des sommes dues par le garant, la société Artifax. Il s'agit donc de l'impôt pouvant résulter du paiement de la somme de 39.533,92 €, pour la société Suberdine. Mais comme en l'espèce ce paiement n'a pas encore eu lieu et que la société se trouve en liquidation judiciaire, sans activité commerciale, il n'est pas justifié, ni même allégué, qu'elle sera imposable au titre du paiement de la somme de 39.533,92 €, que ce soit à l'impôt sur les sociétés ou tout autre imposition que ce soit. Ce préjudice n'est donc pas établi.



Il n'est invoqué aucun autre des chefs de préjudice notamment parmi ceux détaillés aux articles B 2.4.1. à 2.4.5. ci-dessus reproduits et il convient donc de débouter Me [S] [S] et Mme [J], ès-qualités, de leurs demandes de ce chef, mal fondée et injustifiée.





SUR LES FRAIS DE PROCÉDURE ET LES DÉPENS :



Il n'est pas inéquitable en l'espèce de laisser à la charge de chacune des parties les frais de procédure qui ne sont pas compris dans les dépens d'appel sur renvoi de cassation, qui seront partagés par moitié entre les parties; les dépens à la charge de la société S.E.C. étant pris en frais privilégiés de la liquidation judiciaire, comme le sollicite la société Artifax.





PAR CES MOTIFS 



LA COUR, 



Statuant publiquement, par arrêt contradictoire, sur renvoi de cassation, après communication au ministère public et en dernier ressort,



Vu les articles 4, 5, 6, 9, 12, 15, 16, 481, 784 et 784 du code de procédure civile,

Vu les articles 1134, 1152 et 1315 du code civil,



Vu l'arrêt de la cour d'appel de Montpellier en date du 28 janvier 2016 ordonnant la réouverture des débats à l'audience du 9 juin 2016, enjoignant aux parties de conclure sur le moyen de droit relevé d'office de la possibilité pour la cour de modérer la clause pénale résultant de la garantie de passif, réparant le préjudice causé par la déclaration inexacte de situation fiscale de la société Univercell Télécom à la date du 5 avril 2001,

 

- Rejette la demande de révocation de l'ordonnance de clôture du 19 mai 2016,



- Déclare irrecevables les conclusions n°7 déposées le 20 mai 2016 par M. [C] [X], mandataire judiciaire pris en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SA Suberdine Electronic Communication, et Mme [N] [J], prise en sa qualité de liquidatrice amiable de la société Suberdine et de ses filiales,



- Déclare irrecevables les demandes de M. [S] [S] et de Mme [N] [J], ès-qualités, tendant à voir condamner la société Artifax Trading Limited à leur payer la somme de 39.533,92 € avec intérêts au taux légal à compter du jugement de première instance et capitalisation des intérêts depuis le jugement du 30 avril 2007, la cour ayant déjà statué de ces chefs dans son arrêt du 28 janvier 2016,



- Déclare irrecevables les demandes de M. [S] [S] et de Mme [N] [J], ès-qualités, tendant à voir dire et juger que la société Artifax n'apporte pas la preuve de la réalité conventionnelle de l'annexe 12 du protocole de cession de titres du 11 avril 2001, dont ils prétendent qu'elle n'est pas produite aux débats, la cour ayant déjà statué de ces chefs dans son arrêt du 28 janvier 2016,



- Rejette les demandes M. [S] [S] et de Mme [N] [J], ès-qualités, tendant à voir dire et juger que la société Artifax n'apporte pas la preuve de la réalité conventionnelle de l'annexe 5 du protocole de cession de titres du 11 avril 2001, cette pièce n'étant pas arguée par la société Artifax au soutien de ses prétentions, et sa communication n'ayant pas été demandé au juge dans cette procédure,



Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés :



- Constate l'accord des parties pour dénier à la clause B 2.4.1. à 2.4.5. de la convention de garantie de passif le caractère d'une clause pénale forfaitaire et à retenir qu'elle a pour objet l'indemnisation des préjudices supplémentaires éventuellement issus pour l'acheteur des titres de la société Univercell Telecom, de la mise en 'uvre de la garantie de passif,



- Rejette le surplus des demandes du liquidateur judiciaire de la SA Suberdine Electronic Communication (SEC), M. [C] [X] et de sa liquidatrice amiable, Mme [N] [J], au titre de la convention de garantie de passif concernant les préjudices complémentaires issu de la dette fiscale de TVA ayant fait l'objet d'un redressement à hauteur de la somme de 422.842,89 €, faute de justification de tout préjudice supplémentaire subi de ce chef,



- Condamne la société Artifax Trading Limited, pour moitié, la Société Suberdine Electronic Communication prise en la personne de son liquidateur judiciaire, M. [C] [X] et de sa liquidatrice amiable, Mme [N] [J], pour moitié, aux dépens d'appel sur renvoi de cassation, qui seront pris en frais privilégiés de liquidation judiciaire pour cette dernière part.



- Dit n'y avoir lieu de faire application en l'espèce des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile,



- Rejette toutes autres prétentions des parties,



Autorise la S.C.P. SENMARTIN, avocat, à recouvrer directement les dépens conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile ;



Ainsi prononcé et jugé à Montpellier le 8 septembre 2016.



LE GREFFIER,LE PRESIDENT,











LS/DB