Cour d'Appel · 15e Chambre A — 24 juin 2016

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

15e Chambre A



ARRÊT AU FOND 

DU 24 JUIN 2016



N° 2016/ 598













Rôle N° 14/15814







[H] [M] [P]

[Q] [F] épouse [P]





C/



SA BANQUE PALATINE





















Grosse délivrée 

le :

à : Me Romain CHERFILS



Me Hubert ROUSSEL 















Décision déférée à la Cour :



Jugement du Juge de l'exécution du Tribunal de Grande Instance de NICE en date du 28 Juillet 2014 enregistré au répertoire général sous le n° 13/03913.





APPELANTS



Monsieur [H] [M] [P], 

demeurant [Adresse 2]



représenté par Me Romain CHERFILS, avocat au barreau d'AIX-EN- PROVENCE, assisté par Me Christophe JERVOLINO, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Cécile PION-SEBBAN, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant



Madame [Q] [F] épouse [P], 

née le [Date naissance 1] 1964 à [Localité 1] ([Localité 1]), de nationalité Française, demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Romain CHERFILS, avocat au barreau d'AIX-EN- PROVENCE, assisté par Me Christophe JERVOLINO, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Cécile PION-SEBBAN, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant







INTIMEE



SA BANQUE PALATINE, dont le siège social est sis [Adresse 1]



représentée par Me Hubert ROUSSEL de l'ASSOCIATION CABINET ROUSSEL-CABAYE, avocat au barreau de MARSEILLE







*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 16 Mars 2016 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Monsieur Olivier COLENO, Président, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 





Monsieur Olivier COLENO, Président (rédacteur) 

Madame Françoise BEL, Conseiller

Madame Agnès MOULET, Conseiller







qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : M. Alain VERNOINE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 03 Juin 2016, prorogé au 24 Juin 2016.







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 24 Juin 2016,



Signé par Monsieur Olivier COLENO, Président et Madame Ingrid LAVIGNAC, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***



















































FAITS ET PROCÉDURE







Par le jugement dont appel du 28 juillet 2014, le juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Nice a rejeté la demande de mainlevée d'une saisie-attribution pratiquée le 12 juin 2013 par la BANQUE PALATINE au préjudice des époux [P] pour recouvrement d'une créance de 99.265,13 € en vertu de la copie exécutoire d'un acte notarié du 31 octobre 2006, aux motifs :

qu'en application de l'article L312-3 du code de la consommation, la prescription abrégée de l'article L137-2 du code de la consommation ne peut être invoquée, s'agissant du financement d'une activité habituelle, fût-elle accessoire à l'activité professionnelle de chaque emprunteur, procurant par fractions des immeubles en jouissance,

sur la soumission volontaire aux dispositions du code de la consommation, qu'il n'est pas démontré que la banque y ait consenti en toute connaissance de cause, les débiteurs ayant caché à celle-ci leur stratégie d'investissement et les autres nombreux prêts contractés.

Le juge de l'exécution a rejeté la prétention des époux [P] à un caractère abusif de la saisie-attribution, dont les causes diffèrent d'une précédente initiée en 2010.







Vu les dernières conclusions déposées le 18 septembre 2015 par les époux [P], appelants, tendant à la réformation de cette décision et à la mainlevée de la saisie-attribution, la créance de la banque étant prescrite, demandant subsidiairement à la Cour d'ordonner la mainlevée de la saisie-attribution comme inutile et abusive, soutenant notamment :

que, sur l'effet interruptif de prescription d'une assignation en paiement lorsque le créancier est titulaire d'un acte notarié exécutoire, la jurisprudence de la Cour de cassation est claire : ce créancier ne peut pas agir dans le but d'interrompre la prescription, 

que le point de départ de la prescription biennale est le premier incident de paiement non régularisé, en l'occurrence le 17 juillet 2009,

que l'assignation en paiement délivrée le 28 juin 2010 par la BANQUE PALATINE en vue d'interrompre la prescription n'a pu interrompre la prescription, que depuis la précédente saisie du 8 juin 2010, la banque n'a plus fait aucun acte,

que la banque ne peut pas se contredire au détriment d'autrui : que dans son assignation elle a invoqué la nécessité d'interrompre la prescription en référence aux articles du code de la consommation, alors qu'elle est informée des acquisitions sous la forme LMP depuis leur propre assignation, qu'elle les a inscrits au fichier FICP qui est réservé aux seuls consommateurs, qu'elle a donc appliqué au contrat le code de la consommation depuis sa formation jusqu'à sa résolution, 

que le vocable « professionnel » du statut LMP ne correspond pas à une activité professionnelle -qui est en l'occurrence exercée par les professionnels titulaires des baux-, qu'il ne s'agit pas d'une activité mais d'une « niche fiscale » et un statut fiscal prévu par la loi dans le but principalement de se constituer une retraite, d'une incitation fiscale crée par l'État, que le Conseil d'État comme l'article L156 I 1° du code général des impôts et le BOFIP retiennent que la notion d'activité professionnelle implique une gestion active, une gestion opérationnelle personnelle d'une entreprise, ce qui n'est pas le cas des époux [P], Monsieur [P] chirurgien-dentiste, et Madame [P] assistante dentaire,

que l'inscription au registre du commerce n'est qu'une condition de forme imposée par le statut LMP, que la banque ne peut pas prétendre l'avoir méconnue lors de la formation du prêt alors qu'elle devait le vérifier en vertu de son obligation de contrôle,

se prévalant en outre de la directive européenne du 25 octobre 2011 sur la notion de consommateur, d'un arrêt de principe de la CJCE du 20 janvier 2005,

que la notion d'activité accessoire visée à l'article L312-3 du code de la consommation ne signifie pas résiduelle, que la notion d'accessoire se définit par ce qui suit le principal et en emprunte les caractéristiques fondamentales, que le LMP n'est pas un accessoire de la profession de dentiste, que les fins poursuivies ne sont pas professionnelles mais fiscales et familiales,

que la destination de l'immeuble à l'usage d'habitation n'est pas discutable, 

que la banque s'est volontairement soumise au code de la consommation, qu''elle savait qu'Apollonia ne commercialisait que sous le statut LMP,

que la prescription de l'article L137-2 n'est pas fondée sur une présomption de paiement mais vise à sanctionner l'inaction du créancier,

qu'ils n'ont pas renoncé à se prévaloir de la prescription en assignant en responsabilité, 

que le 8 juin 2010, la banque avait fait signifier une saisie-attribution des loyers qui portait déjà sur le capital et l'arriéré et qui a été validée par un arrêt infirmatif du 13 septembre 2013, que la nouvelle saisie ici en litige a été pratiquée sur les mêmes loyers entre les mains de PARK AND SUITES venant aux droits de SUITES RESIDENCE et n'a donc aucune utilité, que saisie sur saisie ne vaut et que la banque ne justifie pas avoir donné mainlevée de la première,







Vu les dernières conclusions déposées le 23 juillet 2015 par la SA BANQUE PALATINE tendant à la confirmation du jugement dont appel, soutenant notamment :

-que les emprunteurs ne sont pas des consommateurs au sens de l'article L137-2 du code de la consommation mais ont agi dans le cadre d'une opération qui, par son ampleur, -l'acquisition financée à hauteur de 3.177.683,80 € de 16 biens immobiliers destinés à la location- est professionnelle, qu'ils ont d'ailleurs adopté le statut de loueur en meublé professionnel, que la notion d'activité professionnelle accessoire ne se définit pas par sa dépendance de l'activité professionnelle principale, 

-qu'il n'est pas démontré qu'elle ait accepté sans équivoque de soumettre les emprunteurs au code de la consommation en connaissance de l'adoption par ceux-ci du régime LMP, que même à admettre qu'il y ait soumission volontaire au code de la consommation, cela ne change pas la qualité de professionnel, et qu'elle n'a pu accepter la soumission à tout le code de la consommation et notamment à un article de celui-ci apparu deux ans après, 

-qu'en tout état de cause elle justifie avoir interrompu la prescription par une assignation en paiement devant le tribunal de grande instance de Nice délivrée le 28 juin 2011, qui a fait l'objet d'une décision de sursis dont l'effet interruptif perdure jusqu'à décision au fond, ainsi que par une saisie-attribution en 2010 dont l'effet interruptif s'est prolongé jusqu'à l'arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 13 septembre 2013 qui l'a validée,

-que cette deuxième saisie-attribution n'a pas les mêmes causes que la première puisque visant les sommes dues après la déchéance du terme qui a été prononcée le 3 juin 2013, ce qui n'était pas le cas de la première,

-que la prescription biennale repose sur une présomption de paiement, or les époux [P] reconnaissent ne pas payer de sorte que ladite prescription ne s'applique pas,









Vu l'ordonnance de clôture du 21 septembre 2015,







MOTIFS DE LA DÉCISION







Attendu, sur la prescription, que l'article L137-2 du code de la consommation édicte que l'action des professionnels pour les biens ou services qu'ils fournissent aux consommateurs se prescrit par deux ans :



que les crédits immobiliers consentis aux consommateurs constituent des services financiers fournis par des professionnels, et sont donc soumis à ce délai ;



Attendu qu'il est constant et résulte de l'acte notarié que le contrat de prêt dressé en la forme authentique le 31 octobre 2006 avait été préalablement contracté suivant le régime de l'offre préalable acceptée prévu aux articles L312-1 et suivants du code de la consommation, dont la référence est expressément exprimée en ouverture des conditions générales de l'offre, et par conséquent en considération de la qualité de consommateurs des emprunteurs ;



mais attendu qu'il résulte des débats et est également constant qu'il s'avère que ce contrat de prêt a en réalité servi à financer une acquisition immobilière prenant sa place dans une activité de loueur en meublé professionnel de la part des époux [P] ;



Attendu que dans leur assignation en responsabilité civile (pages 14 et 15), les époux [P] font grief à la société APOLLONIA d'avoir porté dans les demandes de financement la mention « LMNP » pour loueur en meublé non professionnel, alors qu'il s'agissait d'un financement « LMP » pour loueur en meublé professionnel, dissimulant ainsi auprès de la banque l'existence d'autres financements conformément à ce que soutient l'appelante ;



que la « fiche de réservation produit » versée aux débats par la banque, signée le 30 novembre 2005 par les époux [P] en qualité de réservataires pour désigner le programme immobilier support de l'opération de vente en l'état futur d'achèvement, porte en effet la mention « investissement : LMNP » ;



qu'il en est de même de la « fiche de renseignements bancaires », qui mentionne, sur l'opération à financer, un « cadre juridique : LMNP », ce document n'étant toutefois pas signé par les époux [P] ;



que les époux [P] ne sont pas fondés à prétendre que la banque aurait sciemment placé la formation de la convention des parties sous le régime du code de la consommation en connaissance du choix du régime dit LMP, faute d'en rapporter la preuve ;



Attendu en conséquence que le seul fait que les parties aient placé la formation de leurs conventions sous le régime du code de la consommation, dans les circonstances ainsi décrites, ne suffit pas à emporter application de l'article L137-2 du code de la consommation sur la prescription dès lors que l'opération financée en réalité ne ressortirait pas des dispositions du code de la consommation ;



Attendu que l'article L312-3 du code de la consommation édicte que sont exclus du champ d'application de la législation protectrice du consommateur en matière de crédit immobilier (2°) les prêts destinés, sous quelque forme que ce soit, à financer une activité professionnelle, notamment celles des personnes physiques ou morales qui, à titre habituel, même accessoire à une autre activité, ou en vertu de leur objet social, procurent, sous quelque forme que ce soit, des immeubles ou fractions d'immeubles, bâtis ou non, collectifs ou individuels, en propriété ou en jouissance ;



Attendu qu'il est constant que l'activité ici considérée, de la nature de celles visées à cet article et dont le caractère habituel n'est pas discuté en regard de la durée qu'elle implique nécessairement, est exercée sous le régime de loueur en meublé professionnel ;



Attendu que l'article L312-3 s'attache au financement de l'exercice d'une activité fût-elle accessoire à une « autre » activité ;



que la généralité de la formule conduit à rejeter comme inopérante la discussion élevée par les époux [P] sur la notion d'accessoire ;



Attendu que, selon le bilan annuel global ou tableau d'investissement produit au nom de [I] [P] (sa pièce n°10), celui-ci a souscrit en 2006 et 2008 quatorze emprunts représentant une somme totale de 2.855.638 € pour l'acquisition d'autant de biens immobiliers sensés procurer un revenu locatif annuel total HT et hors charges s'élevant à 41.158,56 € pour 8 d'entre eux -les autres n'étant pas renseignés ;



qu'il en ressort également la mention de deux acquisitions antérieures en 1996 et 1998 portant le nombre d'emprunts à 16 et le montant total emprunté à 3.177.683,80 €.



Attendu que l'extrait d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés au 29 octobre 2013 versé aux débats fait apparaître que [I] [P] a souscrit une inscription pour la création d'une activité de loueur en meublé professionnel à son adresse à CASTELLAR à compter du 29 septembre 2006 sous la forme d'une exploitation personnelle ;



Attendu que, pour l'application de l'article L312-3 précité qui n'envisage que la destination des prêts au financement d'une activité professionnelle, la question de la participation personnelle effective de l'emprunteur à la partie opérationnelle de l'activité est indifférente ;



qu'il n'importe que cette gestion opérationnelle soit confiée à un mandataire ou un intermédiaire professionnels dès lors que c'est à titre professionnel que l'activité financée est exercée ;



Attendu que les époux [P] ne sont pas fondés à contester le caractère professionnel de l'activité au prétexte que le régime fiscal ainsi qualifié dont elle ressort pour eux, et qui a été spécifiquement recherché pour les avantages qu'il procure, inaccessibles au non-professionnel, correspondrait à une « niche fiscale » entendue comme une pure incitation fiscale détachée des qualifications qu'elle emprunte, ou au prétexte d'un caractère « formel » de l'inscription au registre du commerce, requise en principe pour le bénéfice de ce régime fiscal ;



que la dimension de l'activité dont témoigne le nombre des acquisitions immobilières, qui impose le recours à l'intervention de tiers professionnels pour la gestion de leur location compte tenu du caractère accessoire de l'activité pour l'emprunteur, et l'importance du revenu qui en est escompté, concordent substantiellement avec la qualification professionnelle du régime fiscal, et par opposition à la notion de consommateur ;



Attendu que les époux [P] ne sont pas fondés à prétendre que ces caractéristiques ne seraient précisément que le fruit de l'escroquerie alors qu'ils précisent dans leur assignation en responsabilité contre la banque avoir été d'emblée informés qu'il s'agissait de faire l'acquisition de plusieurs lots de copropriété destinés à la location et financés par l'emprunt et des avantages fiscaux ;



Attendu qu'il en résulte que les époux [P] ne sont pas fondés à prétendre revendiquer l'application en leur faveur des dispositions de l'article L137-2 du code de la consommation ;



Attendu que c'est donc, depuis le 19 juin 2008, la prescription quinquennale se substituant à la prescription commerciale décennale antérieure qui s'applique ;







Attendu qu'il résulte des dispositions des articles 2224 et 2233 du code civil qu'à l'égard d'une dette payable par termes successifs, la prescription se divise comme la dette elle-même et court à l'égard de chacune de ses fractions à compter de son échéance, de sorte que, si l'action en paiement des mensualités impayées se prescrit à compter de leurs dates d'échéance successives, l'action en paiement du capital restant dû se prescrit à compter de la déchéance du terme, qui emporte son exigibilité ;



Attendu que la SA LYONNAISE DE BANQUE justifie de lettres du 3 juin 2013 destinées aux époux [P] emportant prononcé de la déchéance du terme et mise en demeure de payer la somme de 98.293,10 €, dont le décompte fait apparaître un montant total d'arriérés s'élevant à 24.157,68 € représentatif d'échéances impayées dont la plus ancienne date du 15 juillet 2009 ;



que la prescription a donc commencé à courir pour les échéances impayées à compter du 15 juillet 2009, et du 3 juin 2013 pour le capital ;



qu'elle n'était donc pas accomplie pour aucun des termes de la créance lorsque la saisie-attribution de loyers a été pratiquée le 12 juin 2013 ;







Attendu d'autre part, que la SA LYONNAISE DE BANQUE justifie avoir, par acte d'huissier délivré le 28 juin 2011, assigné les époux [P] devant le tribunal de grande instance de Nice en paiement de la somme de 12.799,51 € arrêtée au 15 juin 2011 au titre des échéances impayées du prêt ici considéré, exposant qu'une instance pénale est en cours sur les opérations d'acquisition des époux [P], effectuées par l'intermédiaire de la société APOLLONIA, mais sur des faits particulièrement généraux qui ne permettent pas de déterminer précisément quels sont les actes qui seraient mis en cause, qu'il n'en demeure pas moins qu'elle est créancière d'échéances en retard dont la plus ancienne date du 15 juillet 2009 et qu'elle entend donc interrompre la prescription, dans l'attente de l'instance pénale et compte tenu de l'incertitude liée à la procédure pénale et à la mise en examen des notaires ;



qu'il n'est pas contesté que cette assignation concerne le prêt constaté par l'acte notarié du 31 octobre 2006 qui fonde les poursuites ici en litige ;



Attendu que c'est à bon droit qu'il est soutenu par la banque que cette assignation, qui tend conformément à un intérêt actuel et légitime à prévenir l'accomplissement au moins potentiellement imminent de la prescription face à des incertitudes circonstanciées nées d'une procédure pénale, et qui ne caractérise de sa part qu'une diligence normalement prudente, est interruptive de la prescription, interruption qui persiste à produire ses effets tout le temps de l'instance ;



que de plus, elle soutient également à bon droit l'effet interruptif de prescription d'une première saisie-attribution du 8 juin 2010, dont l'effet s'est poursuivi par application de l'article 2242 du code civil jusqu'à ce que le litige dont elle a été l'objet parvienne à sa solution, en l'occurrence jusqu'à l'arrêt de la cour d'appel du 13 septembre 2013 qui l'a validée ;



qu'il en résulte que, eût-elle été biennale, la prescription n'aurait donc pas été accomplie y compris pour le premier incident de paiement non régularisé ;







Attendu que l'adoption par la banque d'une attitude qui ne traduit pas autre chose qu'une prudence justifiée face aux incertitudes d'une situation juridique qui n'est pas tranchée, que ce soit pour interrompre la prescription fût-ce au visa express comme en l'espèce des articles L312-1 et suivants du code de la consommation, ou pour s'éviter les sanctions encourues en cas de non-déclaration des incidents de paiement, ne caractérise pas de sa part une contradiction au préjudice d'autrui ;







Attendu, sur l'existence d'une précédente saisie-attribution, que les époux [P] ne font pas la preuve de leur moyen alors que, s'il est vrai que la première saisie-attribution tendait bien au recouvrement de la totalité du capital restant dû selon les mentions du procès-verbal :

-le procès-verbal de saisie-attribution du 8 juin 2010 avait été signifié à une société SUITES RESIDENCES dont le siège social se trouvait [Adresse 3], tandis que que le procès-verbal de saisie-attribution de loyers du 12 juin 2013 a été signifié à une société PARK AND SUITES, dont le siège est à [Adresse 4],

-la première société avait déclaré devoir aux époux [P] un loyer trimestriel de 961,62 €, tandis que la deuxième, qui n'a pas déclaré l'existence d'une saisie antérieure, a déclaré devoir aux époux [P] un loyer trimestriel de 3.665,61 € sur des lots situés dans les [Adresse 5] ;



qu'en l'absence d'identité démontrée à quelque niveau que ce soit entre les deux mesures hors le titre et les sommes à payer, il n'est pas démontré que la saisie du 12 juin 2013 aurait revêtu un caractère irrégulier, inutile ou abusif en considération de l'existence d'une saisie-attribution antérieure ;







PAR CES MOTIFS





La Cour, 



Confirme le jugement dont appel en toutes ses dispositions et déboute les époux [P] de toutes leurs demandes;



Vu l'article 700 du code de procédure civile,



Rejette les demandes;



Déboute les parties de leurs demandes autres ou plus amples;



Condamne les époux [P] aux dépens qui seront recouvrés conformément à l'article 699 du code de procédure civile.



LE GREFFIER, LE PRESIDENT,